Gällande rätt – när ska vetenskapliga rön anses vara nya?

I detta avsnitt kommer termen ”nya vetenskapliga rön” att analyseras med fokus på vad som avses med ”nya”. Inledningsvis ges en kort bakgrund som sammanfattar huvudlinjerna från avsnitt två och tre som är relevanta för denna analys. Därefter sägs något om vilka utgångspunkter som finns och hur jag resonerat kring dem. Slutligen analyseras olika tolkningsalternativ avseende när vetenskapliga rön ska anses vara nya.

Termen ”nya vetenskapliga rön” har sin grund i nyhetskravet i RB 58 kap. 2 § punkten 4. Av sagda bestämmelse följer att det åberopade beviset eller omständigheten inte tidigare får ha förebringats. Omständigheter och bevis i allmänhet anses förebringade när de åberopats på sådant sätt att de kunnat läggas till grund för domstolens prövning i målet. Det som lagts fram vid huvudförhandlingen och det som finns med i utredningen i målet anses därmed förebringat oavsett hur parterna uppmärksammat och argumenterat kring omständigheten eller beviset. Nyhetskravet syftar till att garantera att resning inte ska beviljas på grund av en ny bevisvärdering. HD har till följd av detta syfte uttalat i NJA 1975 C 125 att ett nytt sakkunnigutlåtande inte i sig är tillräckligt för att nyhetskravet ska anses uppfyllt. Ett sakkunnigutlåtande kan dock under särskilda förhållanden, såsom att det skett i belysning av nya vetenskapliga rön, anses uppfylla nyhetskravet.

För att avgöra om ett sakkunnigutlåtande uppfyller nyhetskravet och därmed kan läggas till grund för resning krävs alltså att det kan definieras vad som är ”nya vetenskapliga rön”. Frågan är vilka vetenskapliga rön som i förhållande till den ursprungliga prövningen ska anses nya i ett resningsförfarande.

Innan jag går in på frågan om tolkningen i förhållande till en resningsprocess bör något sägas om vissa utgångspunkter för analysen. För att kunna besvara den fråga som ställts behöver man först ta ställning till vad som ska anses utgöra ett vetenskapligt rön och när det ska anses ha uppkommit. Avseende vad som ska anses utgöra ett vetenskapligt rön kan diskuteras hur omvälvande det behöver vara för att anses vara nytt. Det vill säga, hur mycket ska resultatet av en studie skilja sig från tidigare resultat av liknande studier för att ett nytt rön ska anses ha uppkommit? Jag har utgått från att ett vetenskapligt rön som helt eller delvis tillför något eller motsäger ett befintligt rön ska anses vara nytt. Jag har inte funnit skäl att exempelvis uppställa några krav på det vetenskapliga rönets påverkan på majoritetens uppfattning av forskningsläget. Avseende frågan om när vetenskapliga

rön uppkommit kommer analysen att utgå från att ett rön uppkommit när det publicerats genom en studie eller en artikel. Ett problem med denna utgångspunkt är att olika tidskrifter kan ha olika krav på granskning och att ett rön därmed kan anses ha olika tyngd.

Jag har emellertid funnit att en bristande kvalitet hos ett vetenskapligt rön inte ska förta dess egenskap av ett nytt rön. Hänsyn till exempelvis bristande underlag kan istället tas i bedömningen av om det vetenskapliga rönet sannolikt skulle ha påverkat domstolens bedömning. Det bör poängteras att ställningstagandet kring dessa utgångspunkter är förenklat för att möjliggöra den fortsatta analysen. Frågor om vad som är ett vetenskapligt rön och när det uppkommer är svåra vetenskapsteoretiska frågor. Då utrymmet att diskutera dessa inte finns inom denna uppsats lämnas dessa frågor här.

Med de utgångspunkterna kan det nu analyseras vilka vetenskapliga rön som ska anses nya i en resningsprocess. En första möjlig tolkning är att nya är sådana vetenskapliga rön som uppkommit efter den aktuella domen. Det vetenskapliga rönet har då publicerats i en artikel eller studie först efter domen och därmed omöjligen kunnat åberopats i huvudförhandlingen i målet. I det tidigare behandlade fallet om skakvåld åberopades sådana rön som uppkommit först efter domen, vilket HD godtog som nya vetenskapliga rön utan någon längre motivering. Även i doktrin nämns rön som uppkommit efter domen som nya. Det får därmed anses klart av praxis att i vart fall vetenskapliga rön som uppkommit efter domen kan anses vara nya. Det är även svårt att invända mot att sådana rön uppfyller nyhetskravet eftersom de faktiskt inte existerat under den ordinarie prövningen.

Den efterföljande frågan är om det finns skäl att även vetenskapliga rön som existerat under den ordinarie prövningen under några omständigheter ska anses vara nya. Som sagt uttrycks nyhetskravet i lagtexten, avseende alla typer av omständigheter och bevis, som att nytt är sådant material som inte förebringats domstolen. Vid bedömningen av om vanliga bevis eller omständigheter förebringats domstolen ser man normalt till om det åberopats eller lagts fram i utredningen. Avgörande är vad domstolen, det vill säga dess ledamöter, känt till och därmed kunnat lägga till grund för sin bedömning.

En andra tolkning av ”nya vetenskapliga rön” är att vetenskapliga rön behandlas på samma sätt som andra omständigheter eller bevis behandlas. Enligt denna tolkning är de vetenskapliga rön som ledamöterna i domstolen känt till att anse som kända medan de vetenskapliga rön som domstolen inte fått presenterade för sig att anse som nya. Å ena sidan skulle det i ett teoretiskt resonemang som detta kunna låta som en rimlig tolkning som ligger i linje med nyhetskravet i lagtexten. Å andra sidan framstår denna tolkning

som ologisk med hänsyn till sakkunnigbevisningens praktiska utformning. Vid framförandet av sakkunnigbevisning får domstolen normalt inte de vetenskapliga rönen presenterade för sig. Istället får domstolen en sakkunnigs utlåtande, ett utlåtande som förutsätts vara baserat på det fullständiga vetenskapliga forskningsläget och den sakkunniges samlade erfarenhet och kunskap. De sakkunniga bidrar därmed inte bara med en presentation av det vetenskapliga forskningsläget utan deras syfte är att bidra med den vetenskapliga kompetens som krävs för att bedöma det. Domstolen får alltså normalt inte de bakomliggande vetenskapliga rönen presenterade för sig utan måste förlita sig på den sakkunniges kunskap om vetenskapliga rön. Det skulle därför vara ologiskt att avgöra vilka vetenskapliga rön som är nya baserat på domstolens kunskap.

Vid bedömningen av vad som förebringats domstolen avseende vetenskapliga rön finns det alltså skäl att fokusera på vad den anlitade sakkunniga i målet haft kunskap om.

Jag finner därför att en mer relevant tolkning av vilka vetenskapliga rön som ska anses nya är att nya rön är sådana som inte varit kända av den anlitade sakkunniga. Har den sakkunnige känt till de vetenskapliga rönen får det förutsättas att de beaktats vid utformandet av utlåtandet och därmed indirekt presenterats för domstolen. Motsatt uttryckt kan ett vetenskapligt rön som den sakkunnige inte känt till inte anses ha förebringats i domstolen och det kan därmed anses nytt. Ser man HD:s uttalande om nya vetenskapliga rön på detta sätt så inbegrips både de rön som uppkommer efter det att domen vunnit laga kraft, eftersom en sakkunnig givetvis inte kunnat vara medveten om dem innan de existerar, och sådana rön som de sakkunnige inte känt till och därmed inte heller beaktat.

Det kan alltså konstateras att i vart fall vetenskapliga rön som uppkommit efter domen är att anse som nya. Analyseras nyhetskravet så som det uttrycks i lagtexten, inte tidigare förebringats domstolen, finns emellertid utrymme för att även vetenskapliga rön som den sakkunnige inte känt till är att anse som nya. Att det kan anses finnas ett utrymme för denna tolkning är emellertid inte tillräckligt för att ”nya vetenskapliga rön” faktiskt ska tolkas på detta sätt. Finns det fler skäl att utvidga vilka vetenskapliga rön som ska anses nya utöver de som uppkommit efter domen?

I detta sammanhang kan en jämförelse med resningsbestämmelserna i tvistemål belysa lagstiftarens avsikt med resningsbestämmelsen i brottmål. För resning i tvistemål på grund av ny omständighet eller nytt bevis krävs enligt RB 58 kap. 1 § andra stycket att den sökande har giltig ursäkt för att inte ha åberopat omständigheten eller beviset i den ordinarie processen. Detsamma gäller i brottmål vid resning till men för tilltalad enligt

RB 58 kap. 3 §. I brottmål vid resning till förmån för tilltalad krävs däremot ingen giltig ursäkt för att sökanden inte har åberopat omständigheten eller beviset i den ordinarie processen. I tvistemål kan man uttrycka det som att parterna har ett ansvar för den ordinarie processen och att åberopa allt de vill ha med. Detta grundar sig i syftet med resningsbestämmelserna och att orubblighetsprincipen i tvistemål bidrar till en rättshandlingstrygghet mellan parterna. Som sagt i avsnitt två gör sig orubblighetsprincipen inte gällande på samma sätt i brottmål och det har därför varit ett medvetet val av lagstiftaren att inte uppställa ett krav på giltig ursäkt för resning i brottmål till förmån för tilltalad. Lagstiftaren har alltså i detta avseende valt att premiera intresset för materiellt riktiga domar framför orubblighetsprincipen. Den tilltalade ska därmed inte drabbas av att han inte åberopat en omständighet vid själva rättegången. Istället ska den tilltalade vara fri att i en resningsansökan åberopa omständigheter utan att behöva ge skäl till varför de inte åberopats tidigare.

Att ett vetenskapligt rön uppkommit först efter domen skulle avseende resning i tvistemål med största sannolikhet godtas som en giltig ursäkt för att det vetenskapliga rönet inte åberopats tidigare. Det vetenskapliga rönet skulle ju då omöjligt kunnat åberopats i rättegången och att det inte gjorts är därför alltid förklarligt.

Att en sakkunnig inte varit medveten om ett vetenskapligt rön skulle däremot kunna upptäckas först efter domen, exempelvis om den tilltalade inte haft resurser att granska den sakkunniges utlåtande genom att ha en egen sakkunnig. På samma sätt som en tilltalad inte har ålagts ett ansvar att åberopa alla omständigheter och bevis i den ordinarie processen borde den tilltalade inte åläggas ett ansvar för att invända mot sakkunnigbevisningen enbart i den ordinarie processen. Att inte acceptera vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om som nya skulle medföra att den tilltalade efter den ordinarie processen inte längre kan göra invändningar mot sakkunnigbevisningen om invändningarna inte kan baseras på rön som uppkommit efter domen. Enligt min mening skulle detta motsvaras av att uppställa ett krav på giltig ursäkt för att invändningarna inte gjorts tidigare. Enligt förarbetena ger inte orubblighetsprincipen skäl att uppställa ett sådant krav vid resning i brottmål till förmån för tilltalad. Jag anser att det är en viktig del av resningsbestämmelsens uppbyggnad att nya omständigheter och bevis får åberopas av den tilltalade utan sådana inskränkningar som krav på giltiga skäl. Det kan dessutom anföras att det i de flesta fall är ännu svårare för en tilltalad att invända mot sakkunnigbevisning om vad som är det vetenskapliga forskningsläget i sin helhet än att åberopa bevis. Det finns därför ännu starkare skäl att

låta möjligheten att invända mot sakkunnigbevisning bestå även efter att domen vunnit laga kraft.

Enligt doktrin synes det inte vara klarlagt vilken tolkning HD har avsett. Att de vetenskapliga rön som uppkommit efter domen inbegrips får emellertid anses klart.

Frågan om även vetenskapliga rön som varit okända för sakkunniga och därmed även för rätten kan anses nya kvarstår emellertid. Som redovisats i avsnitt 4 uppstod en situation som kunde belysa denna fråga i ET-fallet. Uttalandena i fallet och vad de kan säga om praxis ska därför analyseras i nästa avsnitt.

5.2 Är frågan klargjord av HD:s beslut i NJA 2018 s. 163?

ET åberopade både i sin första och andra resningsansökan utlåtanden som baserades på nya vetenskapliga rön som den sakkunnige inte varit medveten om. Då HD avslog den första resningsansökningen och hänvisade tillbaka till avslaget i den andra ansökningen skulle man kunna hävda att rättsläget är klarlagt och att sådana vetenskapliga rön inte ska anses nya. I fallet tillkommer emellertid ett antal omständigheter som ger skäl att ifrågasätta om HD:s beslut i ET-fallet verkligen kan tolkas som ett klargörande av rättsläget. Detta kommer därför att diskuteras i detta avsnitt.

Ett problem med att analysera och dra slutsatser av HD:s beslut i ET-fallet är att sakkunnigutlåtandena av professor PJK samt ET:s ansökan såg mycket olika ut vid första och andra resningsansökan. I den första ansökan nämner resningsansökan inte de grunder som PJK baserar sitt uttalande på utan fokus ligger på hans slutsats om att det är mer troligt att UG dött av alkoholförgiftning. Det sägs endast att de nya uppgifterna avser alternativa medicinska förklaringar till de fynd som gjorts. Även själva utlåtandet av PJK avser många andra frågor än de här aktuella. I den andra resningsansökan betonas att nya vetenskapliga rön ligger bakom den nya synen på mjälten och kilbenshålan. PJK anför i detta utlåtande att det tidigare funnits en uppfattning att förekomst av vätska i kilbenshålan var ett tecken på drunkning och att många äldre rättsläkare fortfarande har den uppfattningen. Detsamma gäller avseende synen på mjälten och tecken på drunkning.

Det kan alltså konstateras att de nya vetenskapliga rönen avseende kilbanshålan och mjälten åberopas med avsevärt större tydlighet i den andra resningsansökningen än i den första. Ett tydligt tecken på att resningsansökningarna framstår som väldigt olika är givetvis det faktum att riksåklagaren inte ansåg att det förelåg grund för resning baserat på PJK:s första utlåtande men däremot att uppgifterna i det andra utlåtandet utgjorde

grund för resning. Riksåklagaren hade inte anledning att uttryckligen motivera varför han bedömer att de två utlåtandena är olika. Han tar emellertid upp att PJK formulerat sina slutsatser olika. Jag anser att det inte kan uteslutas att den bristande kommuniceringen av de nya vetenskapliga rönen i den första ansökan kan ha bidragit till att HD beslutade att avslå den första ansökan.

Det finns också flera faktorer kopplade till HD:s beslut avseende den första resningsansökan som gör att det framstår som tveksamt om några långtgående slutsatser kan dras av det. HD:s beslut motiveras inte mer än med att ET inte bedöms ha visat någon omständighet som kan föranleda resning i målet. Riksåklagarens yttrande avseende den andra resningsansökan talar också mot att rättsläget blivit klarlagt genom HD:s första beslut. Detta eftersom riksåklagaren rimligen inte kunnat nå slutsatsen att resning borde beviljas på grund av de nya rönen om det tidigare beslutet varit klart i att detta redan bedömts. Avsaknaden av motivering i HD:s beslut leder alltså till en osäkerhet.

Avsaknaden av motivering i det första beslutet blir också problematisk med hänsyn till att HD i det andra beslutet konstaterar att det nya utlåtandet baseras på samma frågeställningar och samma vetenskapliga rön som det förra utlåtandet och att saken därmed redan bedömts av HD. Det är korrekt att HD enligt praxis inte ska göra någon ny bedömning av en resningsgrund som redan bedömts i ett tidigare ärende. HD ska emellertid beakta hur nära det var att resning beviljades i det tidigare beslutet eftersom detta påverkar hur mycket mer som krävs. Utan en motivering till tidigare avslagsbeslut och utan att i det andra beslutet gå närmare in på varför de aktuella grunderna inte ansågs tillräckliga är det svårt att se hur eller ens om HD har gjort en sådan bedömning.

I ljuset av att riksåklagaren kommit till slutsatsen att resning kan beviljas på grund av denna typ av nya vetenskapliga rön är det beklagligt att HD inte tar chansen att säga något om hur de ser på denna resningsgrund. Visserligen skulle man kunna se det som att HD inte har något annat val än att hänvisa till det tidigare avslagsbeslutet med hänvisning till den praxis som finns om tidigare resningsbeslut. Det ligger vidare i linje med HD:s inställning till prejudicerande fall att aldrig uttala sig om situationer som inte uppkommit i det aktuella fallet. Men samtidigt finner jag det inte helt omöjligt att HD i en bedömning av hur nära det var att resning beviljades i den tidigare resningsansökningen skulle ha kunnat kommentera den rättsfråga som riksåklagaren uttalat sig om.

Det kan också konstateras att HD valt att göra en relativt strikt tillämpning av den praxis som innebär att resningsinstitutet inte ska ompröva beslut i tidigare resningsärenden som avser samma resningsgrunder. Denna tillämpning kan få

konsekvenser för utformningen av sakkunnigutlåtanden i resningsärenden. Som konstaterats fanns stora skillnader i hur samma vetenskapliga rön kommunicerades i ET:s respektive resningsansökningar. Kommuniceringen av sakkunnigutlåtanden och hur en sakkunnig utformar sitt utlåtande blir i ljuset av denna tillämpning mycket viktigt. Detta eftersom denna praxis kring omprövning får anses medföra att om något nytt vetenskapligt rön nämns utan att en tillräcklig förklaring ges kan den grunden förbrukas även för en framtida resningsansökan.

Sammanfattningsvis finner jag att det med hänsyn till avsaknaden av motivering från HD, skillnaderna kring kommuniceringen av rönen i de olika resningsansökningarna och riksåklagarens yttrande finns skäl att anse att rättsläget inte är klarlagt avseende om vetenskapliga rön som den anlitade sakkunnige inte varit medveten om kan anses vara

”nya”. En ytterligare betydande invändning mot att rättsläget skulle vara klart är att beslutet i det första resningsärendet är opublicerat och därmed inte ansetts utgöra ett vägledande avgörande. Av de skäl som anförts i avsnitt ett utgör det ännu en anledning till att inte dra slutsatsen att rättsläget är klarlagt av beslutet.

Min slutsats är alltså att det varken genom en analys av gällande rätt eller genom NJA 2018 s. 163 är klarlagt om resning kan ske på grund av nya vetenskapliga rön som uppkommit före domen men som den anlitade sakkunnige inte varit medveten om.

Rättsläget är osäkert. I nästkommande avsnitt kommer därför konsekvenserna av en sådan möjlighet till resning att diskuteras, inklusive potentiella praktiska utmaningar.

5.3 Bör det finnas en möjlighet till resning på grund av vetenskapliga rön som