Hur bör den svenska lagstiftaren reglera kapitalskyddssystemet – de lege ferenda?

6.1 Inledning

Syftet med detta kapitel är att ge konkreta förslag på hur den svenska lagstiftaren bör reglera kapitalskyddssystemet i framtiden. En översyn av kapitalskyddssystemet är påkallad och bör enligt min mening genomföras med inspiration från utländsk rätt och särskilt de s.k. wrongful trading-reglerna. Härigenom kan Sverige få mer ändamålsenliga regler som gör aktiebolagsformen mer tillgänglig och som samtidigt främjar företagande. Översynen kommer långsiktigt bidra till att skapa ett positivt företagsklimat, kännetecknat av entreprenörskap och innovation. Även incitament för att ansöka om företagsrekonstruktion i tid kommer skapas. Slutligen kommer Sveriges konkurrenskraft att öka i takt med att fler väljer att bilda bolag inom landet.

6.2 Konkreta förslag

6.2.1 Ett avskaffat aktiekapital med översyn av kapitalskyddsreglerna

Aktiekapitalets vara eller icke är ytterst en fråga för landets folkvalda politiker. Med det sagt finns det goda skäl att ge konkreta förslag på alternativa lösningar. Ett första förslag är att avskaffa aktiekapitalet helt. För att det ska vara möjligt behöver en översyn genomföras av kapitalskyddsreglerna, då dessa är uppbyggda kring aktiekapitalet. Om följaktligen ett krav på minsta aktiekapital inte fyller någon meningsfull funktion som borgenärsskydd, så fyller inte heller de regler som bygger på detsamma någon meningsfull funktion. Det angivna syftet att ”göra aktiebolagsformen mer tillgänglig och därmed främja företagande, särskilt inom tjänstesektorn” ter sig som mer politiskt motiverat och mindre befogat ur en juridisk eller ekonomisk synvinkel. Det går även att fundera över om ett ökat antal aktiebolag är ett självändamål. En översyn är således önskvärd, eftersom kapitalskyddsreglerna i dagens utformning inte är ändamålsenliga. Ändamålet med nuvarande kapitalskyddsregler är att sätta en gräns för hur långt ett bolag kan driva en förlustbringande verksamhet genom att kräv att verksamheten likvideras

eller att de ledande personerna i bolaget blir personligt betalningsansvariga. Till detta kommer att det inte sällan sker att en företagare, vars rörelse hotar att gå omkull, i det längsta försöker fördröja sammanbrottet i en ofta ogrundad förhoppning att det hela till sist ska ordna sig.205 Som kapitalskyddsreglerna är utformade idag är alltså risken stor för att borgenärskollektivet och andra intressenter lider ekonomisk skada. Dessutom skapar inte de aktiebolagsrättsliga reglerna några som helst incitament för bolagsledningen att ansöka om en företagsrekonstruktion i tid, det vill säga före bolaget har hamnat i ett sådant ansträngt ekonomiskt läge att endast en konkurs återstår. Kapitalskyddsreglerna fyller alltså varken sin funktion eller sitt ändamål.

Framtidens kapitalskyddsregler bör enligt min mening inte vara uppbyggda kring aktiekapitalet, utan bör i stället utformas med inspiration från de anglosaxiska länderna som av tradition inte uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital. För egen del anser jag att den svenska lagstiftaren bör inhämta inspiration från de engelska reglerna om wrongful

trading. Härigenom kan regler som stärker borgenärsskyddet genom en tydligare

markering av bolagsledningens ansvar för bolagets likviditetsutveckling och befarad insolvens skapas. Ett exempel på en tänkbar regleringsåtgärd är att inför ett oaktsamhetsansvar som i ökad utsträckning gör det möjligt att vid konkurs eller företagsrekonstruktion utkräva betalning från de personer som drivit verksamheten. Fördelarna med denna typ av regler är att de är uppbyggda kring bolagets befarade insolvens till skillnad från de svenska reglerna som är uppbyggda kring bolagets insufficiens. Genom wrongful trading-reglerna åläggs bolagsledningen en skyldighet att ha borgenärernas intresse i beaktande vid förvaltningen av verksamheten. Reglerna har ett tydligt ändamål och det är att förhindra onödiga förluster som riskerar att uppstå för bolagets borgenärer. Härigenom skapas ett tydligt handlingsbeteende hos bolagsledningen att vidta förebyggande och relevanta åtgärder till skydd för bolagets borgenärer. Till detta kommer att enskilda styrelseledamöter riskerar att bli ersättningsskyldiga gentemot bolaget eller konkursboet om han eller hon insåg eller bort inse att det inte fanns någon rimlig utsikt att bolaget kunde undvika att bli insolvent. Bolagsledningen behöver även informera borgenärerna om det ekonomiska läget som uppkommit. En tänkbar effekt av att utforma de svenska reglerna utifrån engelsk rätt är att de aktiebolagsrättsliga borgenärsskyddsreglerna kommer interagera med de insolvensrättsliga bestämmelserna.

6.2.2 Ett reducerat aktiekapital med översyn av kapitalskyddsreglerna

Ett andra förslag är att reducera kravet på ett lägsta aktiekapital till 1 krona. Härigenom ansluter sig Sverige till majoriteten av medlemsstaterna inom EU samtidigt som fler småföretagare får möjlighet att bilda ett aktiebolag. Även detta förslag behöver kompletteras med en översyn av nuvarande kapitalskyddsregler, för att skapa välavvägda regler som säkerställer ett adekvat borgenärsskydd och begränsar andra icke önskvärda effekter av sänkningen. Någonting som är nödvändigt om aktiekapitalet sänks till 1 krona är att genomföra en översyn av tvångslikvidatonsreglerna. Anledningen till varför detta behövs är då reglerna skulle aktualiseras när det egna kapitalet understiger 50 öre, vilket i praktiken är ohållbart. Ett tänkbart alternativ är att ersätta tvångslikvidationsreglerna med ett publicitetsförfarande. Detta förfarande gäller i Finland som i fjol valde att avskaffa kravet på ett lägsta aktiekapital för privata aktiebolag.206 För bolagsledningen innebär detta en mer aktiv roll som visar sig i en obligatorisk registeranmälan om det egna kapitalet konstateras vara negativt. Härigenom offentliggörs bolagets ekonomiska situation för såväl befintliga som tillkommande borgenärer. Denna information kan sedan användas av borgenärer före ett avtal ingås med bolaget.

6.2.3 Ett avskaffat aktiekapital med införande av insolvensrättsliga bestämmelser

Ett tredje alternativ är att avskaffa aktiekapitalet och införa insolvensrättsliga bestämmelser. Något associationsrättsligt borgenärsskydd skulle med andra ord inte uppställas, utan varje borgenärer skulle få skydda sina intressen genom avtal som ingås med bolaget. Borgenärerna skulle härmed ges möjlighet att avtala om att bolagets utdelning ska begränsas och att bolaget ska iaktta ett visst förhållande mellan fritt och bundet kapital. Detta alternativ förutsätter enligt min mening att det finns ett minimiskydd av något slag. Ett tänkbart alternativ är att införa insolvensrättsliga bestämmelser som gäller för samtliga borgenärer. Inspiration kan med fördel hämtas från USA och UFTA som är en insolvensrättslig reglering och som innehåller borgenärsskyddande regler. De svenska reglerna skulle med fördel kunna placeras i konkurslagen (1987:672) och dess

återvinningsbestämmelser. En nackdel med detta förslag är att det förutsätter att samtliga borgenärer har möjlighet att säkerställa sina intressen, vilket nödvändigtvis inte är fallet. Ytterligare en nackdel med detta förslag är att det riskerar att medföra ökade transaktionskostnader till följd av de avtal som behöver ingås med varje bolag som den enskilda borgenären har ett utbyte med av något slag. Om lagstiftaren väljer att gå vidare med detta förslag bör även inspiration hämtas från MBCA och dess regler om värdeöverföringar.

6.3 Sammanfattande slutsats

En förändring av kapitalskyddssystemet är påkallad. Hur denna ska ske är ytterst en fråga för landets folkvalda politiker. Med det sagt finns det goda skäl att inspireras av utländsk rätt för att därigenom skapa adekvata regler till skydd för bolagets borgenärer. I kapitlet har tre konkreta förslag presenterats som bygger på vad som tidigare har diskuterats i denna framställning. Om den svenska lagstiftaren väljer att ta del av dessa förslag kommer Sverige med stor sannolikhet att få ett modernt och konkurrenskraftigt bolagsrättsligt regelverk, vilket kommer medföra positiva effekter på det svenska företagsklimatet.