Juridiska institutionen
Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt associationsrätt
30 högskolepoäng
Ett aktiekapital till nytta för vem?
Aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets borgenärer och
som spärr för ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet
A share capital beneficial for whom?
The share capital’s function as protection for the company’s creditors and as a barrier for wrongful and irresponsible business practices
Författare: Tobias Wiberg
1 INLEDNING ... 5
1.1BAKGRUND ... 5
1.2SYFTE ... 7
1.3AVGRÄNSNINGAR ... 8
1.4METOD OCH MATERIAL ... 9
1.5DISPOSITION ... 10
2 AKTIEKAPITAL I SVERIGE ... 11
2.1INLEDNING ... 11
2.2GRUNDLÄGGANDE OM AKTIEBOLAG OCH AKTIEKAPITAL ... 11
2.3EN HISTORISK TILLBAKABLICK ... 12
2.3.1 Aktiekapitalets tidiga år ... 12
2.3.2 Ett nordiskt samarbete ... 13
2.3.3 Sveriges inträde i EU ... 14
2.3.4 Ett nytt företagsklimat ... 15
2.3.5 Aktiekapitalet i nutid ... 16
2.4KAPITALKRAVETS FUNKTIONER ... 18
2.4.1 Skydd för aktiebolagets borgenärer ... 18
2.4.2 Spärr mot ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet ... 19
2.5KAPITALSKYDDSREGLER ... 19
2.5.1 Inledning ... 19
2.5.2 Beloppsspärren och försiktighetsregeln ... 20
2.5.3 Tvångslikvidation på grund av kapitalbrist ... 21
2.6SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 23
3 AKTIEKAPITALETS INVERKAN PÅ NYFÖRETAGANDE, SMÅFÖRETAGANDE OCH SVERIGES KONKURRENSKRAFT ... 24
3.1INLEDNING ... 24
3.2NYA FÖRETAG INOM TJÄNSTESEKTORN ... 24
3.3AKTIEKAPITALETS INVERKAN PÅ NYFÖRETAGANDE ... 25
3.4AKTIEKAPITALETS INVERKAN PÅ SMÅFÖRETAGANDE ... 26
3.5AKTIEKAPITALETS INVERKAN PÅ SVERIGES KONKURRENSKRAFT ... 27
3.5.1 Utökade möjligheter till ”forum shopping” inom EU ... 28
3.5.2 Risk för kringgående av inhemsk lagstiftning ... 29
3.6SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 31
4 INTERNATIONELL UTBLICK ... 32
4.1INLEDNING ... 32
4.2DEN INTERNATIONELLA UTVECKLINGEN ... 32
4.3STORBRITANNIEN ... 34
4.3.1 Introduktion till den engelska bolagsrätten ... 34
4.3.2 Aktiekapital ... 34
4.3.3 Wrongful trading ... 35
4.3.4 Ansvar vid kapitalbrist i bolaget ... 36
4.4USA ... 38
4.4.1 Introduktion till den amerikanska bolagsrätten ... 38
4.4.2 Aktiekapital ... 39
4.4.3 Insolvency test ... 39
4.4.4 Ansvar vid kapitalbrist i bolaget ... 40
4.5SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 41
5 SKA SVERIGE AVSKAFFA ELLER BEHÅLLA KRAVET PÅ ETT LÄGSTA AKTIEKAPITAL? ... 43
5.1INLEDNING ... 43
5.2 FYLLER AKTIEKAPITALET SIN FUNKTION SOM SKYDD FÖR BOLAGETS BORGENÄRER? ... 43
5.2.1 Aktiekapitalet saknar samband med det enskilda bolagets verksamhet och risker ... 44
5.2.3 Ett lågt aktiekapital kan förbrukas snabbt ... 46
5.3 FYLLER AKTIEKAPITALET SIN FUNKTION SOM SPÄRR FÖR OGENOMTÄNKT OCH OSERIÖS NÄRINGSVERKSAMHET? 47 5.3.1 Spärr för ogenomtänkt näringsverksamhet ... 47 5.3.2 Spärr för oseriös näringsverksamhet ... 48 5.3.3 Aktiekapitalets signalvärde ... 48 5.4 INTRESSEAVVÄGNING ... 49 5.5SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 50
6 HUR BÖR DEN SVENSKA LAGSTIFTAREN REGLERA KAPITALSKYDDSSYSTEMET – DE LEGE FERENDA? 52 6.1INLEDNING ... 52
6.2KONKRETA FÖRSLAG ... 52
6.2.1 Ett avskaffat aktiekapital med översyn av kapitalskyddsreglerna ... 52
6.2.2 Ett reducerat aktiekapital med översyn av kapitalskyddsreglerna ... 54
6.2.3 Ett avskaffat aktiekapital med införande av insolvensrättsliga bestämmelser ... 54
6.3SAMMANFATTANDE SLUTSATS ... 55
7 AVSLUTANDE KOMMENTAR ... 56
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 57
OFFENTLIGT TRYCK ... 57
Propositioner ... 57
Statens offentliga utredningar ... 57
Departementspromemorior ... 58
Kommittédirektiv ... 58
RÄTTSFALL ... 58
LITTERATUR ... 58
1 Inledning
1.1 Bakgrund
I Sverige utgör aktiebolag en av de vanligaste företagsformerna.1 Det som kännetecknar ett aktiebolag är att aktieägarna inte personligen ansvarar för bolagets förpliktelser, vilket framgår av 1 kap. 3 § 1 st. aktiebolagslagen (2005:551) (ABL). Detta innebär att aktieägarna endast står risken för sådant kapital som de själva väljer att investera i bolaget. Av 1 kap. 4 § ABL följer att ett aktiebolag ska ha ett aktiekapital. I 1 kap. 5 och 14 §§ ABL uppställs vilken minsta nivå aktiekapitalet ska uppgå till. För privata aktiebolag uppgår aktiekapitalet till 25 000 kronor medan det för publika aktiebolag uppgår till 500 000 kronor.
Vid en internationell utblick kan konstateras att länder inom det anglosaxiska rättssystemet av tradition, inte uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital för att kunna bilda motsvarigheten till ett privat aktiebolag.2 I stället finns utökade regler till skydd för bolagets borgenärer som bland annat innehåller bestämmelser om bolagsledningens ansvar beträffande insufficiens och insolvens.3 Inom den Europeiska unionen (EU) har allt fler medlemsstater valt att reducera kapitalkravet för privata aktiebolag eller motsvarande bolag under de senaste åren.4 För närvarande kan ett privat aktiebolag eller motsvarande bolag bildas utan aktiekapital eller med ett kapital om 1 euro i 18 av EU:s 27 medlemsstater.5 Sverige tillhör den grupp bestående av nio medlemsstater som fortfarande uppställer ett kapitalkrav överskridande 1 euro.6
Utvecklingen mot ett avskaffat kapitalkrav inom EU beror på EU-domstolens tolkning av den fria etableringsrätten för bolag.7 Härigenom skapas en möjlighet för företagare att bilda ett utländskt bolag i en annan medlemsstat, för att sedan bedriva verksamheten genom filial i hemlandet. För de medlemsstater som inte uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital kan en konkurrensfördel skapas. Denna konkurrensfördel kommer till uttryck i ett förbättrat företagsklimat som skapas till följd av att fler väljer att
1 Prop. 2019/20:21 s. 9 f.
2 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 37 ff. 3 SOU 2008:49 s. 66 f.
4 Prop. 2019/20:21 s. 7. 5 Prop. 2019/20:21 s. 7. 6 Prop. 2019/20:21 s. 7.
bilda bolag i den aktuella medlemsstaten. För länder som uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital, kan den ovan beskrivna trenden leda till att entreprenörer söker sig utomlands, vilket kan påverka företagsklimatet i negativ riktning.8
Det har i förarbetena uttalats att villkoren för att etablera ett företag i Sverige inte bör framstå som ”tydligt oförmånliga vid en europeisk jämförelse”.9 Trots detta väljer den svenska lagstiftaren av tradition att behålla ett krav på ett lägsta aktiekapital för privata aktiebolag. I svensk lagstiftning uppställs för närvarande ett kapitalkrav som saknar koppling till det enskilda bolagets kapitalbehov och de risker som är förknippat med verksamheten.10 Av betydelse är i stället aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets
borgenärer och som spärr för ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet.11 I förarbetena uttalas även att ett krav på ett lägsta aktiekapital kan bidra till att motverka
missbruk av aktiebolagsformen, t.ex. ekonomisk brottslighet.12 För individer som önskar bilda ett privat aktiebolag i Sverige kan gällande kapitalkrav framstå som omotiverat och stelbent. Detta gäller särskilt för företag inom kunskap- och tjänstesektorn som normalt saknar ett behov av kapitalkrävande tillgångar.13
Diskussionen kring aktiekapitalets vara eller icke vara är emellertid inte ny, utan har varit föremål för diverse utredningar och lagstiftning sedan ABL:s tillkomst. Någon reell höjning av aktiekapitalet har emellertid inte skett sedan år 1895.14 Eftersom aktiekapitalet är tänkt att utgör ett skydd för bolagets borgenärer kan dess funktion ifrågasättas redan på denna grund. Ett annat argument som ofta framförs är att aktiekapitalet snabbt kan förbrukas, vilket också nämns som en anledning till varför det i realiteten inte utgör ett borgenärsskydd.15
Sedan år 2010 har två reduceringar av aktiekapitalets lägsta tillåtna storlek genomförts med det angivna syftet att ”göra aktiebolagsformen mer tillgänglig och
därmed främja företagande, särskilt inom tjänstesektorn”.16 I samband med den reducering som genomfördes år 2010 anförde regeringen att en översyn av kapitalskyddsreglerna, det vill säga reglerna om tvångslikvidation och personligt ansvar
8 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 11. 9 Prop. 2009/10:61 s. 11.
10 Ds 2019:6 s. 5.
11 Prop. 2009/10:61 s. 9; Prop. 2019/20:21 s. 6 f. 12 Prop. 2019/20:21 s. 5 f.
13 Prop. 2019/20:21 s. 5 f.
14 Eklund, Stattin. Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 290. 15 Prop. 2019/20:21 s. 15.
vid kapitalbrist i 25 kap. 13 och 18 §§ ABL var befogad och att regeringen avsåg att återkomma till frågan.17 Någon sådan översyn genomfördes emellertid inte och har heller inte genomförts efter den reducering som har skett i år.18
Idag är det fortfarande ovisst vilka effekter som den senaste reduceringen av aktiekapitalet kommer medföra för entreprenörer som önskar bedriva näringsverksamhet i aktiebolagsform. En tänkbar effekt är att aktiebolagsformen kommer att bli mer tillgänglig och därmed främja företagande. Samtidigt går det att ställa sig frågan om aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets borgenärer och som spärr för
ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet kommer att upprätthållas på ett adekvat sätt
framöver. Om så inte är fallet finns det anledning att överväga att avskaffa kravet på ett lägsta aktiekapital för privata aktiebolag till förmån för en modern och konkurrenskraftig lagstiftning innehållande adekvata skyddsregler anpassade efter ett modernt företagsklimat.
1.2 Syfte
Syftet med denna framställning är att utreda och redogöra för aktiekapitalets funktion för privata aktiebolag enligt svensk rätt. En diskussion kommer att föras kring vilka intressen som upprätthåller nuvarande regelverk. För att ge framställningen ytterligare substans kommer en internationell utblick genomföras. Denna utblick vidtas primärt med fokus på det anglosaxiska rättssystemet, eftersom länder inom detta rättssystem av tradition inte uppställer något krav på aktiekapital. Även EU och etableringsfriheten kommer beröras i detta sammanhang. Vidare förs en diskussion kring frågan om en översyn av nuvarande regelverk är påkallad och hur denna i så fall bör utformas. Diskussionen kommer ge anledning att undersöka de svenska aktiekapitalsreglernas ändamålsenlighet i praktiken. Mer specifikt ämnar framställningen utreda följande frågeställningar:
- Vilken funktion har aktiekapitalet för privata aktiebolag enligt svensk rätt? - Hur ser kapitalskyddsreglerna ut i Sverige, Storbritannien och USA? - Hur bör Sverige reglera kapitalskyddsystemet de lege ferenda?
1.3 Avgränsningar
Av central betydelse för framställningen är aktiekapitalets funktion för privata aktiebolag enligt svensk rätt. Av denna anledning kommer varken andra företagsformer eller publika aktiebolag behandlas utförligt. Det är dock tänkbart att resonemang förs kring andra företagsformer och publika aktiebolag för att belysa skillnader med syfte att ge läsaren en ökad förståelse för ämnet.
Vidare står aktiekapitalet och den tillskottsplikt som aktieägarna har vid bolagets bildande i fokus, eftersom detta utgör grunden till nuvarande regelverk. För att ge läsaren en helhetsbild över kapitalskyddssystemet kommer övriga kapitalskyddsregler att behandlas. En översiktlig studie över aktiekapitalets inverkan på nyföretagande, småföretagande och Sveriges konkurrenskraft kommer även genomföras.
1.4 Metod och material
I framställningen används en rättsdogmatisk metod för att fastställa vad som förefaller vara gällande rätt.19 Metoden kännetecknas av att svaren på rättsliga problem söks inom ramen för de allmänt accepterade rättskällorna.20 Dessa utgörs av lagstiftning, lagförarbeten, rättspraxis och doktrin.21
En extensiv syn på den rättsdogmatiska metoden kommer att användas, då denna tillåter att material som inte ingår i de traditionella juridiska rättskällorna används, vilket skapar möjlighet till en friare analys.22 Även kritik av rådande rättsläge och resonemang
de lege ferenda inryms inom den extensiva synen.23
En internationell utblick kommer att vidtas med syfte att jämföra svensk rätt i ljuset
av utländsk rätt.24 Utländsk rätt kommer alltså beaktas för att lyfta argument som är centrala, dels i förhållande till länder som av tradition saknar ett krav på ett aktiekapital, dels i förhållande till länder som likt Sverige har valt att upprätthålla ett krav på ett aktiekapital för privata aktiebolag. Syftet med det komparativa inslaget är alltså inte i första hand att genomföra en direkt jämförelse mellan de olika rättssystem, utan snarare att använda den utländska rätten för att därigenom dra slutsatser av hur kapitalskyddssystemet skulle kunna utformas i Sverige. Den utländska rätten kan alltså liknas vid en argumentationsbank. Viss försiktighet har vidtagits när slutsatser har grundats på utländskt material, eftersom en utländsk lösning som visserligen framstår som förnuftig eventuellt inte nödvändigtvis kan rekommenderas för svensk rätt.25 Framställningen kan således beskrivas ha en komparativ inriktning där det egna rättssystemet står i förgrunden. Framställningarna av detta slag kännetecknas av att främmande rätt har en mer underordnad roll.26
Den utländska doktrinen har studerats på ett objektivt sätt för att få en ökad förståelse för hur kapitalskyddsregler är uppbyggda i andra länder. Gemensamt för den utländska doktrinen är att denna redogör för alternativa lösningar till att uppställa ett krav på ett
19 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 24; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 4; Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 652 f.
20 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 4; Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 649 f. 21 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 21 och 28.
22 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 50; Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 649 f.
23 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s. 24; Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, s. 4; Sandgren, Är rättsdogmatiken dogmatisk? s. 652 f.
24 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 59. 25 Sandgren, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, s. 60.
aktiekapital. Argument som enbart är hänförliga till publika bolag har medvetet bortsetts från, med hänvisning till framställningens syfte. Härvid kan dock beaktas att argument som är hänförliga till aktiekapitalet och dess funktioner i regel överensstämmer för såväl publika som privata aktiebolag. Det urval som har genomförts vad gäller utländska författare är sådana som får anses vara ledande i den internationella diskussionen och utgörs primärt av professorer i juridik och ekonomi från välkända universitet.
I viss mån har statistik från exempelvis Bolagsverket och Tillväxtverket använts för att ge läsaren en ökad förståelse för aktiekapitalet och dess funktioner. De empiriska studierna är externa och har således integrerats i det övriga materialet.
1.5 Disposition
2 Aktiekapital i Sverige
2.1 Inledning
För att förstå aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets borgenärer och spärr för ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet krävs en grundläggande förståelse för aktiebolaget som företagsform. I detta kapitel kommer därför grundläggande karaktärsdrag hos aktiebolaget förklaras. En historisk tillbakablick kommer genomföras för att se vilka intressen som upprätthåller ett krav på ett lägsta aktiekapital. I detta sammanhang är det tydligt att aktiekapitalet riskerar att skapa intressekonflikter. Avslutningsvis behandlas kapitalskyddsreglerna, eftersom dessa är uppbyggda kring aktiekapitalet.
2.2 Grundläggande om aktiebolag och aktiekapital
Ett grundläggande karaktärsdrag hos aktiebolaget är att aktieägarna inte ansvarar personligen för bolagets förpliktelser. I praktiken innebär detta att aktieägarna endast står risken för sådana tillgångar som de själva väljer att investera i bolaget. Aktieägarnas privata ekonomi är alltså separerad från bolagets ekonomi. För att balansera den personliga ansvarsfriheten har det ansetts motiverat att föreskriva regler om kapitalskydd som garanterar att bolaget alltid har tillgångar som minst svarar mot bolagets förpliktelser.27 Aktiekapitalet är en grundläggande del av detta kapitalskydd och syftar till att säkerställa att det finns en marginal mellan bolagets tillgångar och skulder. Vidare utgör aktiekapitalet tillsammans med eventuell uppskrivningsfond, reservfond och kapitalandelsfond det bundna egna kapitalet, vilket framgår av 3 kap. 10 a § 2 st. årsredovisningslagen [1995:1554] (ÅRL). Det som kännetecknar det bundna egna kapitalet är att det inte står till förfogande för utdelning till aktieägarna eller andra.28
Redovisningsmässigt utgör emellertid aktiekapitalet endast en kontrollpost på passivsidan i bolagets balansräkning.29 Enligt 2 kap. 15–16 §§ ABL krävs att varje tecknad aktie betalas i pengar eller apportegendom och till ett belopp som motsvarar
27 Prop. 2019/20:21 s. 5.
aktiens kvotvärde för att aktiebolaget ska få registreras i aktiebolagsregistret. Normalt uppgår det belopp som betalas till överenskommet aktiekapital som angivits i bolagsordningen, vilket följer av 2 kap. 23 § ABL. Vidare framgår av 1 kap. 5 § att aktiekapitalet, oavsett faktiskt kapitalbehov det privata aktiebolaget har, alltid måste uppgå till åtminstone 25 000 kronor eller motsvarande belopp i euro. Aktiekapitalet utgör, tillsammans med reglerna om värdeöverföring i 17–20 kap. ABL och reglerna om tvångslikvidation i 25 kap. ABL, kapitalskyddregler till skydd för bolagets borgenärer.
2.3 En historisk tillbakablick
2.3.1 Aktiekapitalets tidiga år
I svensk rätt har kapitalkravet genom tiderna ansetts ha stor betydelse som borgenärsskydd.30 År 1848 reglerades aktiebolagsformen för första gången i lag.31 I denna lag föreskrevs bland annat att aktieägarna skulle njuta frihet från personligt ansvar, dock inte under vilka förutsättningar.32 I lagen uppställdes ett krav på aktiekapital. Det framgår emellertid inte hur mycket detta kapitalkrav uppgick till.33
År 1895 stiftades en ny aktiebolagslag som var inspirerad av tysk rätt och i vilken ett krav på ett lägsta aktiekapital om 5 000 kronor uppställdes.34 I samband med att kapitalkravet fastslogs diskuterades om det fanns behov av att höja detta till 25 000 kronor. Förslaget avvisades emellertid under utskottsbehandlingen såsom alltför strängt, varefter riksdagen fastställde kravet till 5 000 kronor.35 Genom den nya lagen avskaffades det tidigare gällande koncessionssystemet vari Kungl. Maj:t hade i uppgift att granska samtliga förslag till aktiebolagsbildningar. I stället infördes ett normativt system, vilket i praktiken innebar att framtida bolagsbildare kunde bedriva sin verksamhet med personlig ansvarsfrihet, utan krav på föregående granskning av staten.36 Det enda som fortsättningsvis skulle granskas var huruvida de formella kraven för att bilda ett bolag var uppfyllda.37
30 Prop. 1973:93 s. 86; Prop. 1993/94:196 s. 82; Prop. 2009/10:61 s. 7. 31 Kungl. förordning ang. aktiebolag den 6 oktober 1848.
32 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt 1, s. 49. 33 SOU 2008:49 s. 56 f.
34 Lag den 28 juni 1895 (nr 65) om aktiebolag. 35 Prop. 1895:6.
36 SOU 2008 s. 49 s. 56 f.
Kort efter antagandet av 1895 års aktiebolagslag framställdes önskemål om förändringar. Önskemålen uppkom till följd av framväxten av en ny industrisektor och en alltmer etablerad aktiemarknad. Syftet med förändringarna var bland annat att ge allmänheten ett bättre skydd mot osunda bolag.38 En kommitté tillsattes för att utarbeta ett förslag till ny aktiebolagslag. Kommitténs lagförslag kom dock inte att innehålla något förslag på höjning av aktiekapitalet. I 1910 års aktiebolagslag39 kom således kravet på ett aktiekapital om 5 000 kronor att bibehållas.40
År 1932 påbörjades ett arbete med framtagande av en ny aktiebolagslag. Lagen föranleddes av samarbeten med Danmark, Norge och Finland, men till följd av andra världskriget avbröts överläggningarna innan något lagutkast hade utarbetats.41 I förarbetena gjordes en jämförelse med Tyskland, som vid tidpunkten hade infört två olika bolagsformer: ett med ett högre kapitalkrav och ett med ett lägre kapitalkrav.42 Lagberedningen avvisade för sin del tanken på att i Sverige införa en liknande bolagsform som den i Tyskland med hänvisning till att en sådan bolagsform saknade grundval i inhemsk rättsutveckling.43 Däremot föreslogs att aktiekapitalets minsta storlek skulle höjas till 10 000 kronor i enlighet med förändringarna i penningvärdet sedan år 1910.44 I propositionen till riksdagen förslogs ett kapitalkrav om 10 000 kronor, men riksdagen lät 5 000 kronor kvarstå som en nedre gräns.45 I realiteten sänktes alltså kapitalkravet till följd av den inflation som uppstått mellan år 1910 och 1944.
2.3.2 Ett nordiskt samarbete
I början av 1960-talet fick Justitiedepartementet i uppdrag att utarbeta en enhetlig nordisk aktiebolagslagstiftning i samråd med de övriga nordiska länderna.46 Den svenska Aktiebolagsutredningen valde att presentera sitt förslag till ny aktiebolagslag år 1971. Av förslaget framgår att Aktiebolagsutredningen ansåg det nödvändigt att höja kapitalkravet till 20 000 kronor, vilket motsvarade den penningvärdesutveckling som skett sedan
38 SOU 2008:49 s. 56 f.
tillkomsten av 1910 års ABL.47 Förslaget motiverades med att en betydande kapitalinsats ansågs nödvändig för att säkerställa att företaget svarade mot sina anställda, det allmänna och andra borgenärer.48 Utredningen framhöll även att om en företagare inte var ”beredd eller i stånd att göra en sådan kapitalinsats, borde han inte tillåtas använda aktiebolagsformen utan vara hänvisad till någon annan företagsform där han personligen svarar för företagets förbindelser”.49 Förslaget blev kritiserat av remissinstanserna som bland annat framhöll att det vid denna tid gällande kapitalkrav ”möjliggjort tillkomsten av åtskilliga inte önskvärda bolagsbildningar”50 Regeringen tog till sig av remissinstansernas kritik och föreslog att kapitalkravet skulle bestämmas till 50 000 kronor, vilket sedan röstades igenom av riksdagen.51 Två år senare infördes 1975 års aktiebolagslag.52 Syftet med höjningen var dels att bolaget skulle ha ”tillräckligt ekonomiskt underlag för sin verksamhet” för att på så sätt skydda det allmänna och bolagets anställda och borgenärer, dels att försvåra möjligheterna att systematiskt utnyttja aktiebolagsformen för bland annat skatteflykt.53
2.3.3 Sveriges inträde i EU
År 1995 genomfördes en uppdelning i privata och publika aktiebolag till följd av Sveriges inträde i EU. Aktiekapitalet höjdes i samband med detta till 100 000 kronor för privata aktiebolag och 500 000 kronor för publika aktiebolag.54 Motiven var bland annat att stärka borgenärernas ställning och motverka ekonomisk brottslighet. En höjning av aktiekapitalet ansågs dessutom komma företagen tillgodo då det förväntades bli enklare att erhålla kredit.55
Den ABL som gäller idag stiftades år 2005. I samband med framtagandet av lagen föreslogs inte några ändringar gällande aktiekapitalets storlek. De fastställda beloppen avseende lägsta krav på aktiekapital ansågs fortfarande utgöra en lämplig avvägning mellan företagens och borgenärernas intressen.56
2.3.4 Ett nytt företagsklimat
År 2007 beslutade regeringen att tillsätta en utredning med uppdrag att lämna förslag om vid den tidpunkten gällande lägsta tillåtna krav på aktiekapital borde reduceras.57 Utredaren fick i uppdrag att överväga en reducering av kapitalkravet till 50 000 kronor, 20 000 kronor eller 1 krona. Vid en avvägning mellan olika intressen stannade utredaren för att föreslå en reducering till 50 000 kronor.58 Det blev också regeringens förslag.59
I utredningen diskuterades den utveckling som skett i EU:s medlemsstater mot sänkta eller till och med avskaffade krav på ett lägsta aktiekapital för bolagsformer motsvarande det svenska privata aktiebolaget.60 Utvecklingen betraktades delvis som ett resultat av den ökade konkurrens som uppkommit till följd av EU-domstolens avgörande i det s.k. Centros-målet, vari EU-domstolen konstaterade att det inte utgör ett missbruk av etableringsfriheten att i syfte att undgå kapitalkravet, registrera ett bolag i en annan medlemsstat och bedriva verksamheten genom filial i hemlandet.61
I utredningen framhölls även att då gällande regelverk kunde anses omotiverat betungande för företag inom tjänste- och kunskapssektorn eftersom dessa företag normalt saknar kapitalkrävande tillgångar.62 I utredningen konstaterades även att det förvisso fanns borgenärer som på egen hand kan säkerställa sina intressen genom avtal, återtagandeförbehåll, krav på personlig borgen eller annan säkerhet, s.k. frivilliga borgenärer. För dessa skulle en sänkning av aktiekapitalet sakna större betydelse. I stället lyfte man fram de s.k. ofrivilliga borgenärerna, exempelvis staten, som av olika orsaker inte kan bevaka sina intressen genom att träffa avtal utan i stället är hänvisade till bolagets aktiekapital. För denna grupp angås kravet på ett lägsta aktiekapital mer väsentlig.63 Utredningens förslag antogs av riksdagen och trädde i kraft 1 april 2010. Genom att reducera kapitalkravet förväntade sig regeringen att en större tillgänglighet till aktiebolagsformen för företagare skulle skapas. Det nya kapitalkravet om 50 000 kronor ansågs utgöra en lämplig avvägning mellan företagare och borgenärers intressen.64
2.3.5 Aktiekapitalet i nutid
Den 1 januari i år reducerades kapitalkravet för privata aktiebolag från 50 000 kronor till 25 000 kronor.65 Förslaget bygger på en överenskommelse mellan regeringen, Centerpartiet och Liberalerna.66 Syftet med den senaste reduceringen är att göra aktiebolagsformen mer tillgänglig för den som driver eller vill starta ett privat aktiebolag. Enligt regeringen förväntas sänkningen gynna aktiebolag inom kunskaps- och tjänstesektorn, som generellt har ett lägre kapitalbehov i jämförelse med andra sektorer.67
Remissutfallet var denna gång blandat. De flesta av remissinstanserna tillstyrkte förslaget eller hade ingen invändning. De remissinstanser som tillstyrkte förslaget ansåg bland annat att det var positivt att aktiebolagsformen blev mer tillgänglig för fler personer som vill bilda ett privat aktiebolag.68 De som avstyrkte förslaget menade å sin sida att kapitalkravet antingen borde höjas eller tas bort helt.69 Några remissinstanser invände att en sänkning kan leda till att borgenärer i högre grad ställer krav på personlig borgen eller ställande av säkerhet vid lån och krediter.70 Flera remissinstanser anförde dessutom att förslaget inte borde genomföras innan en översyn av reglerna om tvångslikvidation och personligt ansvar vid kapitalbrist har ägt rum.71
Regeringen valde att lägga fram ett förslag på en reducering av aktiekapitalet till 25 000 kronor. Någonting som regeringen fäste vikt vid var att aktiebolagsformen på grund av reduceringen skulle bli mer tillgänglig, vilket i förlängningen skulle bidra till att medföra positiva effekter på företagandet i Sverige. Särskilt företagare inom kunskaps- och tjänstesektorn förväntades gynnas av förslaget. Regeringen konstaterade även mot bakgrund av den utveckling som skett inom EU mot ett avskaffat eller sänkt kapitalkrav bland medlemsstaterna, att Sverige inte borde väsentligen avvika från omvärlden på den punkten.72
Vad gäller borgenärsskyddet fann regeringen att varken 50 000 kronor eller 25 000 kronor hade något större värde i sig. I stället fästes vikt vid aktiekapitalet utifrån dess funktion som seriositetsspärr, det vill säga motverkande av ogenomtänkta
bolagsbildningar och i viss mån förhindrande av att aktiebolaget används för icke-skyddsvärda syften.73
Vad gäller reglerna om tvångslikvidation, som tillsammans med aktiekapitalet utgör en del av det s.k. kapitalskyddet och som aktualiseras när halva aktiekapitalet är förbrukat, konstaterade regeringen redan inför 2010 års reducering av kapitalkravet att en översyn av reglerna var påkallad.74 Denna gång konstaterade regeringen att reglerna om tvångslikvidation kommer aktualiseras snabbare och därmed medföra kostnader och besvär för bolagen.75 Trots detta valde regeringen att reducera kapitalkravet ytterligare en gång med motiveringen att förslagets påverkan på aktiekapitalet inte innebar någon, i kronor räknat, alltför drastisk minskning.76
Nedan presenteras en tabell över de förändringar (ökning/reducering) som har redogjorts för ovan vad gäller ett krav på ett lägsta aktiekapital i svensk lagstiftning.
Tabell 1. Angivet år representerar lägsta tillåtna aktiekapital för privata aktiebolag i Sverige fram till och med år 2020. (2020 års penningvärde enligt konsumentpris- respektive löneindex, avrundat till närmaste tusental) [sammanställd av författaren]
År Aktiekapital (SEK) Penningvärde (SEK)77
1895 5000 322 000 1910 5000 261 000 1944 5000 104 000 1975 50 000 275 000 1995 100 000 132 000 2005 100 000 119 000 2010 50 000 55 000 2020 25 000 25 000 73 Prop. 2019/20:21 s. 12. 74 Prop. 2009/10:61 s. 13. 75 Prop. 2019/20:21 s. 13 f. 76 Prop. 2019/20:21 s. 14.
2.4 Kapitalkravets funktioner
2.4.1 Skydd för aktiebolagets borgenärer
Historiskt har ett krav på ett lägsta aktiekapital ansetts ha stor betydelse som skydd för bolagets borgenärer.78 Aktiekapitalet har därför setts som en ”inträdesbiljett” till att bedriva verksamhet i aktiebolagsform, där endast den som kunde tillhandahålla ett tillräckligt stort aktiekapital skulle få förmånen att bedriva verksamhet med bland annat frihet från personligt betalningsansvar.79 Ett system vari bolagets ägare saknar personligt betalningsansvar förutsätter emellertid att bolagets borgenärer kan fästa tillit till en fungerande skyddslagstiftning alternativt att de kan säkra sina fordringar på annat vis, exempelvis genom avtal. Sverige har historiskt sett förespråkat det förstnämnda där aktiekapitalet har haft stor betydelse.80
ABL:s kapitalskyddsregler uppbyggda kring aktiekapitalet.81 Den huvudsakliga funktionen med aktiekapitalet är att säkerställa att bolaget har en förmögenhetsmassa av viss storlek som bolagets borgenärer kan använda som skydd för sina fordringar. Ett bolags borgenärer har emellertid ofta varierande skyddsbehov.82 Det finns dels frivilliga borgenärer exempelvis kreditgivare och leverantörer, som har möjlighet säkra sina fordringar på avtalsrättslig väg genom garantier eller annan säkerhet, exempelvis pant, borgensåtagande eller återtagandeförbehåll. Det finns dels ofrivilliga borgenärer exempelvis staten i fråga om skatteanspråk och tredje män med utomobligatoriska skadeståndsfordringar, som saknar en avtalsrättslig relation med bolaget och följaktligen inte har möjlighet att säkra sina fordringar.83 Det kan argumenteras för att aktiekapitalet fyller en viss om än marginell funktion för de ofrivilliga borgenärerna, eftersom de inte har möjlighet att säkra sina fordringar på avtalsrättslig väg.
78 Prop. 1973:93 s. 86; Prop. 1993/94:196 s. 82; Prop. 2009/10:61 s. 7
79 Ju2019/01733/L1, Remissyttrande från Juridiska fakultetsnämnden vid Uppsala universitet, s. 2. 80 SOU 2008 49 s. 81.
81 Prop. 2019/20:21 s. 6.
2.4.2 Spärr mot ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet
I tillägg till kapitalkravets funktion som borgenärsskydd kan kapitalkravet beskrivas utifrån dess funktion att förhindra ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet. I förarbetena betecknas denna funktion som en ”seriositetsspärr”.84 Vad gäller ogenomtänkt näringsverksamhet kan argumenteras att ett tillskott om 25 000 kronor signalerar till bolagets borgenärer att företagaren avser bedriva en seriös verksamhet, eftersom han eller hon är villig att satsa eget kapital på sin affärsidé.85 En effekt av att företagaren tänker igenom sin affärsidé innan han eller hon bestämmer sig för att förverkliga denna är att benägenheten att ta alltför stora risker i verksamheten minskar.86
Vad gäller oseriös näringsverksamhet kan konstateras. att lagstiftaren önskar hindra att aktiebolagsformen missbrukas för oseriösa eller rent av brottsliga syften genom att i lag uppställa ett krav på ett lägsta aktiekapital.87 Exempel på icke skyddsvärda syften är skatteflykt och kreditbedrägerier. Ytterst kan seriositetsspärren beskrivas som en funktion för att upprätthålla förtroendet för aktiebolagsformen.88
Slutligen kan nämnas att lagstiftaren framhåller att den som inte är beredd eller i stånd att göra en betydande kapitalinsats bör vara hänvisad till någon annan företagsform där han eller hon personligen ansvarar för företagets förbindelser.89
2.5 Kapitalskyddsregler
2.5.1 Inledning
Ett aktiebolag i ekonomisk kris hamnar lätt i en ond cirkel. Inte sällan lockas företagsledningen att fortsätta verksamheten i hopp om att ekonomin ska komma på fötter.90 Att bolagets rörelse går med förlust kan lagstiftaren inte förbjuda, däremot kan lagstiftaren förbjuda bolaget att fortsätta sin verksamhet, sedan förlusterna överskridit en viss gräns.91 Rhode uttrycker att det är svårt att skilja på obefogad optimism och befogad
84 Prop. 2019/20:21 s. 7.
85 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt 2, s. 62. 86 Prop. 2019/20:21 s. 7.
87 Prop. 1973:93, s. 88; Prop. 1993/94:196, s. 82; Prop. 2009/10:61, s. 11; Prop. 2019/20:21 s. 7. 88 Prop. 2019/20:21 s. 7.
sådan och förklarar detta med att det är vanligt att en företagare, vars rörelse hotar att gå omkull, i det längsta försöker fördröja sammanbrottet i en ofta ogrundad förhoppning att det hela till sist ska ordna sig.92 När den ekonomiska krisen inte går att vända har uppskovet i regel medfört att ställningen blivit ännu sämre. Det går av denna anledning att fundera kring om det är önskvärt att en rörelse som är nära konkurs läggs ner i tid medan fordringsägarna ännu har möjlighet att få betalt.
2.5.2 Beloppsspärren och försiktighetsregeln
I 17–20 kap. ABL finns kapitalskyddsregler, vilka syftar till att begränsa aktieägarnas dispositionsrätt av det egna kapitalet.93 Kapitalskyddsreglerna kretsar kring begreppet värdeöverföring som infördes i 2005 års ABL.94 Med begreppet värdeöverföring förstås enligt 17 kap. 1 § ABL, affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Definitionen är av vikt för att kunna bedöma huruvida en viss transaktion träffas av värdeöverföringsbestämmelserna i ABL och för att avgöra när rättsföljderna vid olovliga värdeöverföringar aktualiseras.95
För att en värdeöverföring ska anses lovlig krävs dels att samtliga aktieägare har samtyckt till denna, dels att denna är förenlig med 17 kap. 3 § ABL. I denna bestämmelse återfinns beloppsspärren och försiktighetsregeln. Det som kännetecknar denna bestämmelse är att den utgör ett borgenärsskydd och därmed inte kan åsidosättas ens med samtliga aktieägares samtycke.96 Eftersom aktieägarna i regel är fria från personligt ansvar fungerar dessa regler som ett viktigt skydd mot att aktieägarna tömmer bolaget på så mycket tillgångar att borgenärernas intressen äventyras.97
Syftet med beloppsspärren som återfinns i 17 kap. 3 § 1 st. ABL är att hålla det bundna egna kapitalet (vari aktiekapital ingår) intakt.98 Beloppsspärren innebär att ett aktiebolag inte får genomföra värdeöverföringar om det omedelbart efter att dessa genomförts inte finns full täckning för det bundna egna kapitalet. Av vikt är inte den
92 Rodhe & Skog, Rhodes Aktiebolagsrätt, s. 78 f. 93 SOU 2008:49 s. 51.
94 Prop. 2004/05:85 s. 370 f. 95 Prop. 2004/05:85 s. 747.
96 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 58. 97 SOU 1997:168 s. 931.
utdelade egendomens värde, utan i stället att kvarvarande nettotillgångars bokförda värde åtminstone motsvarar bolagets bundna egna kapital.99
Beloppsspärren kompletteras av försiktighetsregeln som återfinns i 17 kap. 3 § 2 st. ABL. Innebörden av försiktighetsregeln är att en värdeöverföring endast får ske om den framstår som försvarlig. Av 17 kap. 3 § 2 st. första punkten ABL framgår att det vid bedömning av vad som är försvarligt i det enskilda fallet ska tas hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet. Exempelvis kan ett bolag med lite bundet kapital eller en väldigt omfattande verksamhet vara i behov av ett relativt stort fritt eget kapital. Enligt 17 kap. 3 § 2 st. andra punkten ABL ska även bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt beaktas vid försvarlighetsbedömningen. Med bolaget ställning i övrigt avses främst bolagets utveckling som inträffat efter räkenskapsårets utgång.100 Försiktighetsregeln har även ett framåtblickande perspektiv, då hänsyn ska tas till framtida risker för bolaget.101 Beloppsspärren och försiktighetsregeln ska tillämpas kumulativt. I praktiken innebär detta att en värdeöverföring som inte är olovlig enligt beloppsspärren fortfarande kan vara olovlig om den är att anse som oförsvarlig.102
2.5.3 Tvångslikvidation på grund av kapitalbrist
Bestämmelserna om tvångslikvidation på grund av kapitalbrist återfinns i 25 kap. ABL. Ändamålet med reglerna är att sätta en gräns för hur långt ett bolag kan driva en förlustbringande verksamhet före det krävs att verksamheten likvideras och de ledande i bolaget blir personligen ansvariga.103 För den som väljer att fortsätta bedriva en förlustbringande verksamhet skapas ett strängt personligt ansvar gentemot bolagets borgenärer.104 Regelkonstruktionen gör emellertid att det är komplicerat att avgöra om ansvar inträder och för vilka förpliktelser det inträder.105 Förbättras inte bolagets ekonomiska situation inom en viss tidsram ska bolaget tvångslikvideras för att på så sätt
99 Andersson, Om vinstutdelning från aktiebolag, s. 92.
100 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 66 ff.; SOU 1971:15 s. 411; Prop. 1975:103 s. 478; Lindskog,
Aktiebolagslagen: 12:e och 13:e kapitlet, s. 71.
101 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt 2, s. 316; Löfgren m.fl., Personligt ansvar, s. 78. 102 Nerep m.fl., Aktiebolagslagen: en kommentar: kapitel 17–24, s. 66.
103 Dotevall, Den internationella utvecklingen på det aktiebolagsrättsliga området, PM 2015:12 Tillväxtverket, s. 27. 104 Eklund, Stattin. Aktiebolagsrätt och aktiemarknadsrätt, s. 314
skydda borgenärerna från större skador.106 En åsikt som har uttryckts i doktrinen är att reglerna om tvångslikvidation ska fungera dels som en varning, dels som ett rådrumsutrymme som behövs för att kunna uppmärksamma och rätta till de ekonomiska problem som bolaget dras med.107
Kapitalbristreglerna innebär att styrelsen åläggs en aktivitetsplikt om det finns skäl för styrelsen att anta att bolagets eget kapital understiger hälften av aktiekapitalet eller bolaget saknar utmätningsbara tillgångar.108 Enligt 25 kap. 13 § ABL ska styrelsen i ett sådant fall genast upprätta en kontrollbalansräkning i enlighet med ÅRL. Hur lång tid som styrelsen har på sig före kontrollbalansräkningen senast skall vara upprättad får bedömas från fall till fall. I förarbetena har uttalats att det inte bör kunna bli fråga om mer än högst någon eller ett par månader.109 Om kontrollbalansräkningen visar att det egna kapitalet understiger det registrerade aktiekapitalet ska styrelsen kalla till en första kontrollstämma i enlighet med 25 kap. 15 § ABL. Vid denna ska beslut tas om bolaget ska likvideras. Det har i förarbetena ansetts rimligt att sätta en gräns för hur länge en verksamhet ska få fortsätta bedrivas före den, med borgenärernas intresse för handen, sätts i likvidation.110 Detta medför att stämman har möjlighet om kontrollbalansräkningen visar att det egna kapitalet överskrider det registrerade aktiekapitalet att besluta om att bolaget inte ska gå i likvidation. Av 25 kap. 16 § ABL följer att en andra kontrollstämma ska hållas inom åtta månader med förutsättning att stämman vid den första kontrollstämman har beslutat att bolaget inte ska gå i likvidation.
Vid den andra kontrollstämman är det upp till bevis. Framläggs en ny, av revisor granskad, kontrollbalansräkning, som visar att hela aktiekapitalet täcks av förmögenhet, kan driften av bolagets verksamhet fortsättas utan ansvarsproblem för styrelsen. Redovisas täckning av aktiekapitalet behöver stämman inte fatta något beslut alls.111 Om däremot full täckning saknas, ska den andra kontrollstämman besluta om att bolaget ska gå i likvidation. Enligt 25 kap. 17 § 2 st. ABL behöver styrelsen (för att undvika personligt betalningsansvar) begära bolaget i likvidation inom två veckor hos domstol om inte stämman beslutar om likvidation. Andra organledamöter har en rätt men inte en plikt att ansöka om tvångslikvidation hos domstol.112
106 Rhode & Skog, Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 78 f.
107 Nerep, Aktiebolagsrättslig analys: Ett tvärsnitt av nyckelfrågor, s. 471 108 Sandström, Svensk aktiebolagsrätt 2, s. 339 f.
109 Prop. 2000/01:150 s. 91. 110 Prop. 2004/05:85 s. 751.
Vad gäller ansvar finns möjlighet att ålägga styrelseledamöterna ett personligt betalningsansvar för bolagsförpliktelser som uppkommit efter tidpunkten för ledamotens passivitet. I 25 kap. 18 § ABL uppställs fall när en styrelseledamot kan åläggas ett personligt betalningsansvar. Det rör sig om fall då (i) en kontrollbalansräkning inte upprättats eller granskats, (ii) första kontrollstämman inte har sammankallats, (iii) en ansökan om tvångslikvidation inte har ingetts till domstol. Ansvaret är solidariskt och omfattar förpliktelser som inträtt efter underlåtenheten. Ansvaret gäller så länge underlåtenheten består. En styrelseledamot kan emellertid undgå personligt betalningsansvar om det egna kapitalet återhämtar sig till en nivå över den kritiska gränsen. Denna återhämtning måste dock ha skett före den tidpunkt då kontrollbalansräkningen senast skulle vara upprättad. Det är med andra ord fråga om den förhållandevis korta period som löper från det att anledning uppkom att anta kritisk kapitalbrist till dess att kontrollbalansräkningen skulle ha varit klar.113
2.6 Sammanfattande slutsats
Aktiekapitalet har sedan ABL:s tillkomst varit en fråga som har diskuterats flitigt i förarbetena. Genom åren har aktiekapitalet urholkats på grund av flera reduceringar. Någon egentlig höjning av aktiekapitalet har inte skett sedan 1895, vilket gör att det går att ifrågasätta aktiekapitalets funktion som skydd för bolagets borgenärer och som spärr för ogenomtänkt och oseriös näringsverksamhet. Numera torde den eventuella borgenärsskyddande funktionen av aktiekapitalet främst uppkomma genom reglerna om tvångslikvidation och personligt ansvar vid kapitalbrist. Vad gäller beloppsspärren och försiktighetsregeln kan konstateras att sistnämnda sannolikt kommer få ökad betydelse vid avgörande om en värdeöverföring är tillåten eller inte. Anledningen till detta är då ett lågt ställt krav på aktiekapitalets storlek sannolikt kommer minska betydelsen av beloppsspärren.
3 Aktiekapitalets inverkan på
nyföretagande, småföretagande och
Sveriges konkurrenskraft
3.1 Inledning
I detta kapitel diskuteras aktiekapitalets inverkan på nyföretagande, småföretagande och Sveriges konkurrenskraft. I detta sammanhang är det tydligt att ett krav på ett lägsta aktiekapital inte alltid är önskvärt av framför allt kapitalsvaga småföretagare. Även utvecklingen mot ett avskaffat krav på ett aktiekapital inom EU diskuteras. Här fästs särskild vikt vid vilka potentiella följder detta riskerar att få för det svenska företagsklimatet. Här diskuteras bland annat forum shopping och den risk som finns för kringgående av inhemsk lagstiftning. Avslutningsvis förs en diskussion om vikten av att ett land har ett välfungerande bolagsrättsligt regelverk.
3.2 Nya företag inom tjänstesektorn
I dag etableras nya företag främst inom tjänstesektorn.114 En tänkbar förklaring till detta är den ökade globaliseringen som har gjort det möjligt för fler individer att förverkliga sina affärsidéer. I Sverige har regeringen tidigare uttryckt oro för att det svenska klimatet för entreprenörskap inte håller måttet.115 För att förbättra Sveriges företagsklimat har regeringen i två omgångar sedan år 2010 reducerat aktiekapitalet för privata aktiebolag. Åtgärderna utgör en del av regeringens strategi för ekonomisk tillväxt och hög sysselsättning och förväntas göra aktiebolagsformen mer tillgänglig för den som driver eller vill starta ett företag.116 Gemensamt för åtgärderna är att de har vidtagits med syftet att ”göra aktiebolagsformen mer tillgänglig och därmed främja företagande, särskilt inom tjänstesektorn”.117
114 Prop. 2019/20:21 s. 10. 115 Prop. 2006/07:1, s. 37. 116 Prop. 2019/20:21 s. 9 f.
3.3 Aktiekapitalets inverkan på nyföretagande
Frågan om aktiekapitalets inverkan på nyföretagande118 är inte ny, utan har behandlats inför tidigare lagändringar.119 Inför 2010 års reform diskuterades huruvida kravet på ett aktiekapital kunde utgöra hinder för nyföretagande.120 Utredningen fann i detta avseende att det fanns studier som talade för att ett krav på ett aktiekapital i vissa fall kunde ha negativ effekt på nyföretagande. Samtidigt konstaterade utredningen att det inte fanns något empiriskt stöd för att nyföretagande i sin helhet skulle öka vid ett reducerat aktiekapital. Utredningen framhöll i detta sammanhang att även andra faktorer kunde utgöra hinder för en företagares önskan att bilda ett bolag. Exempel på sådana faktorer var (i) ökat risktagande, (ii) krångligt regelverk, och (iii) bortval av en anställning med den därtill hörande tryggheten.121 Utredningen fann slutligen att det inte var empiriskt styrkt att en reducering av aktiekapitalet de facto påverkade nyföretagande, utan att det endast påverkade en företagares val av företagsform.122
Inför 2020 års reform konstaterade regeringen att ”det inte gjorts någon egentlig utvärdering av sänkningen av aktiekapitalkravet 2010”.123 Enligt regeringen talade dock erfarenheten av den tidigare reduceringen för att ett lågt ställt aktiekapital gjorde aktiebolaget tillgänglig för fler som vill starta företag.124 Regeringen motiverade sitt resonemang med att antal bildade aktiebolag per år hade ökat i Sverige sedan år 2010. Mellan åren 2004–2009 bildades nämligen cirka 8 000 aktiebolag per år (exklusive s.k. lagerbolag som bildas enbart för att säljas vidare till en ny ägare), vilket kan jämföras med antal bildade aktiebolag år 2010 (cirka 15 000) och år 2019 (cirka 30 000). Det går emellertid inte att med säkerhet fastställa att reduceringen av aktiekapitalet uteslutande är anledningen till att antal bildade aktiebolag per år har ökat. Även andra faktorer såsom högkonjunktur, konkurrens och efterfrågan kan rimligen ha påverkat nyföretagandet i positiv riktning.
3.4 Aktiekapitalets inverkan på småföretagande
För småföretagare kan ett krav på ett lägsta aktiekapital upplevas som onödigt betungande.125 En tänkbar förklaring till detta är att de tillgångarna som initialt behövs i ett nystartat bolag inte sällan består av en dator och arbetstimmar. I 2 kap. 6 § ABL uppställs emellertid ett förbud mot att använda framtida arbetskraft som betalning för aktier, vilket innebär att endast datorn i form av apportegendom skulle kunna användas som inbetalning av aktiekapitalet. Förutsatt att datorn inte är värd 25 000 kronor skulle överstigande belopp följaktligen ligga fryst på ett bankkonto till dess att verksamheten kapitalbehov utökats. Genom att låsa flera resurser i bolaget än vad som behövs för verksamheten riskerar aktieägarna att gå miste om möjligheter att förvalta kapitalet på ett mer effektivt sätt. Även om kapitalkravet inte utgör en direkt kostnad kan det i vissa fall leda till alternativkostnader för aktieägarna. Av 2 kap. 19 § ABL följer att bolaget i de fall de vill tillskjuta exempelvis en redan inköpt dator som apportegendom, behöver anlita en auktoriserad eller godkänd revisor som kan yttra sig om egendomens verkliga värde, vilket riskerar att medföra fler kostnader för bolaget.
Det finns flera tänkbara anledningar till varför en småföretagare inte har faktisk möjlighet att tillskjuta ett aktiekapital om 25 000 kronor. För det första kan småföretagaren sakna möjlighet att avvara 25 000 kronor under en viss period. För det andra kan småföretagaren sakna möjlighet att stå risken för att förlora insatsen om bolaget går dåligt. För det tredje kan småföretagaren sakna möjlighet att bära alternativkostnaderna av att inte kunna förvalta kapitalet på ett mer lämpligt sätt.
Alternativet för småföretagaren blir att välja annan företagsform, vilket sett till bolagets verksamhet och vision kanske inte är optimalt. Vid valet av en enskild firma behöver småföretagaren inte tillskjuta något kapital, men han eller hon behöver samtidigt gå in med hela sin personliga ekonomi som säkerhet. Ett tänkbart alternativ till att bilda en enskild firma är att ta upp ett personligt lån för att täcka insatsen på 25 000 kronor. Ett sådant lån är emellertid sannolikt förenat med räntekostnader. I övrigt uppstår dubbel risk eftersom småföretagaren svarar dels gentemot banken som privatperson, dels gentemot bolagets borgenärer med det investerade kapitalet.
Ett kapitalkrav om 25 000 kronor kan med andra ord upplevas som ett litet krav i kontexten att bilda ett bolag, men det torde likväl kunna utgöra ett hinder för kapitalsvaga
småföretagare, i synnerhet för studenter och sådana med en familj att försörja och som lämnar anställningstryggheten för att bli småföretagare. Lagstiftaren har uttryckt att det är viktigt att ”företagande i större utsträckning kan ses som ett alternativ till en anställning.”126 Av denna anledning går det att ifrågasätta om nuvarande aktiekapital är motiverat eller utgör ett betungande hinder för småföretagare som eventuellt behöver avvakta med att förverkliga sin affärsidé. I förlängningen är det tänkbart att ett krav på ett lägsta aktiekapital medför negativa effekter på det svenska företagsklimatet.
3.5 Aktiekapitalets inverkan på Sveriges konkurrenskraft
Inom EU har allt fler medlemsstater valt att reducera kravet på ett lägsta tillåtna aktiekapital för privata aktiebolag eller motsvarande bolag under de senaste åren.127 För närvarande kan ett privat aktiebolag eller motsvarande bolag bildas utan aktiekapital eller med ett kapital om 1 euro i 18 av EU:s 27 medlemsstater.128 Sverige tillhör den grupp bestående av nio medlemsstater som fortfarande uppställer ett kapitalkrav överskridande 1 euro.129
Utvecklingen mot ett avskaffat kapitalkrav inom EU beror på EU-domstolens tolkning av den fria etableringsrätten för bolag och de möjligheter denna skapar för företagare. Härigenom skapas nämligen en möjlighet för företagare att bilda ett utländskt bolag i en annan medlemsstat, för att sedan bedriva verksamheten genom filial i hemlandet.130 För de medlemsstater som inte uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital kan en konkurrensfördel skapas. Denna konkurrensfördel kommer till uttryck i ett förbättrat företagsklimat som skapas till följd av att fler väljer att bilda bolag i den aktuella medlemsstaten. För länder som uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital, kan den ovan beskrivna trenden leda till att entreprenörer söker sig utomlands, vilket kan påverka företagsklimatet i negativ riktning.131
126 Prop. 2009/10:61 s. 9. 127 Prop. 2019/20:21 s. 7. 128 Prop. 2019/20:21 s. 7. 129 Prop. 2019/20:21 s. 7.
3.5.1 Utökade möjligheter till ”forum shopping” inom EU
Det första avgörandet som berörde ett krav på ett lägsta aktiekapital är det s.k. Centros-målet.132 I avgörandet ställdes EU-domstolen inför frågan om två danska medborgare som registrerat ett engelskt private limited liability company kunde bedriva all sin verksamhet genom en filial i Danmark, utan att ha någon aktivitet i registreringslandet. Den danska registreringsmyndigheten ansåg att detta innebar att de danska aktiebolagsrättsliga reglerna (som vid tidpunkten för målet innehöll ett krav på ett lägsta aktiekapital om 200 000 danska kronor) kringgicks, eftersom engelsk rätt inte uppställde något krav på ett registrerat aktiekapital. I målet konstaterade EU-domstolen:
Att en medlemsstats medborgare […] väljer att bilda bolaget i den medlemsstat som för honom förefaller ha de minst restriktiva bolagsrättsliga reglerna och att [därefter] bilda filialer i andra medlemsstater, kan […] inte i sig utgöra ett missbruk av etableringsrätten.133
Av avgörandet kan alltså utläsas att det inte utgör ett missbruk av etableringsfriheten att med syfte att undgå inhemsk lagstiftning, registrera ett bolag i en annan medlemsstat, för att sedan bedriva verksamheten genom filial i hemlandet.134
Det andra avgörandet på samma tema är det s.k. Überseering-målet.135 I avgörandet ställdes EU-domstolen inför frågan om EU-rätten gjorde det möjligt att etablera en filial i ett land som tillämpar sätesprincipen.136 I målet konstaterade EU-domstolen:
[…] när ett bolag som bildats i överenstämmelse med lagstiftningen i en medlemsstat, i vilken den har sitt säte enligt bolagsordningen, utövar etableringsfriheten i en annan medlemsstat […] [skapas en] skyldighet för denna stat att erkänna den rättskapacitet och partsbehörighet som detta bolag har i den stat där det har bildats.137
132 Mål C-212/97 (”Centros-domen”). 133 Mål C-212/97 (”Centros-domen”), p. 27.
134 De Luca, European company law: Text, Cases and Materials, s. 105 f. 135 Mål C-208/00 (”Überseering-domen”).
136 Sätesprincipen (SP) innebär att ett bolag måste ha sitt faktiska säte i det land där det är registrerat. Om inte SP uppfylls kommer bolaget inte att betraktas som en juridisk person. I motsats till SP finns registreringsprincipen (RP), vilken återfinns i bland annat svensk lagstiftning och som innebär att ett bolag måste följa de bolagsrättsliga regler som gäller i det land i vilket bolaget är registrerat. I praktiken innebär RP att ett bolag kan vara registrerat i t.ex. Finland och samtidigt ha sitt säte i Sverige. I det fallet gäller fortfarande finländsk lagstiftning, eftersom det är registreringslandet och inte sätet som avgör enligt RP.
Av avgörandet kan alltså utläsas att ett bolag som är bildat i en medlemsstat som tillämpar registreringsprincipen även ska erkännas av medlemsstater som inte tillämpar denna princip.
Det tredje avgörandet på samma tema är Inspire Art-målet.138 Bakgrunden till Inspire Art-målet är att det under en period var vanligt att bilda bolag i England för att sedan bedriva verksamheten genom filial i hemlandet. Detta uppfattades som ett problem av bland annat Nederländerna, som för att stävja detta valde att i nationell lagstiftning uppställa olika krav för utländska bolag och inhemska bolag. I målet uttalade EU-domstolen:
[…] [etableringsfriheten] utgör hinder för tillämpningen av en nationell lag, enligt vilken det, som villkor för att ett bolag som har bildats […] i en annan medlemsstat ska få utöva sin rätt till fri etablering genom filialer och dotterbolag, krävs att bolaget följer vissa bestämmelser i etableringsstatens nationell rätt.139
Av avgörandet kan alltså utläsas att det utgör hinder mot etableringsfriheten att i nationell lagstiftning pålägga utländska bolag som bildats i en annan medlemsstat striktare krav i fråga om exempelvis aktiekapital eller ansvar mot bolagets borgenär, än vad som gäller enligt registreringslandets lag.
Det som kan konstateras är att avgörandena har bidragit till att klargöra att en företagare har möjlighet att bilda ett bolag i en annan medlemsstat som använder sig av registreringsprincipen för att därefter bedriva verksamheten genom filial i hemlandet. Etableringsstaten får inte motsätta sig detta eller uppställa striktare regler i fråga om exempelvis ett lägsta krav på aktiekapital. Det är således möjligt att använda sig av s.k. ”forum shopping”, där det står företagaren fritt att bilda ett bolag i en medlemsstat som uppställer mer förmånliga regler.
3.5.2 Risk för kringgående av inhemsk lagstiftning
Till följd av etableringsfriheten är det tänkbart att svenska företagare kommer söka sig till medlemsstater som uppställer mer förmånliga regler för att bilda ett utländskt bolag i den aktuella medlemsstaten. Om medlemsstaten tillämpar registreringprincipen behöver
företagaren enbart registrera sitt bolag i medlemsstaten för att därefter bedriva verksamheten genom filial i hemlandet. Ett belysande exempel är Finland som sedan den 1 juli 2019 inte uppställer något krav på ett lägsta aktiekapital för motsvarigheten till privata aktiebolag.140 Med hänsyn till att (i) Finland tillämpar registreringsprincipen, (ii) det finska regelverket liknar det svenska och (iii) detta finns tillgängligt på svenska är det rimligt att anta att svenska företagare åtminstone kommer överväga detta alternativ.
Hur stor den faktiska risken är att svenska företagare försöker kringgå inhemsk lagstiftning genom att etablera ett utländskt bolag i en annan medlemsstat är emellertid oklart. Inför 2010 års reform uttalades nämligen att det ”mot bakgrund av att antalet filialer i Sverige med bolagsregistrering i andra medlemsstater är lågt anser utredningen att möjligheterna att med en filial kringgå bestämmelserna om minimikapital inte är ett övertygande argument för att ta bort eller radikalt sänka minimigränsen för aktiekapitalet”.141 En tänkbar förklaring till regeringens uttalande är att det finns flera kostnader förknippade med att bedriva filial i Sverige.142
År 2019 fanns 2 765 registrerade utländska filialer i Sverige.143 Bolagsverket för emellertid ingen offentlig statistik över hur många av de utlandsregistrerade bolagen som enbart har fasta driftställen i Sverige. Av denna anledning är det svårt att svara på hur många av de utlandsregistrerade bolagen som består av svenska företagare som använt sig av ”forum shopping” i syfte att kringgå inhemsk lagstiftning. Det som däremot kan konstateras är att antalet nystartade filialer låg på ungefär samma nivå år 2019 som det gjorde år 2009144, vilket dels bekräftar regeringens resonemang att möjligheterna att kringgå bestämmelserna om minimikapital inte är ett övertygande argument för att ta bort eller radikalt reducera minimigränsen för aktiekapitalet. dels att ”forum shopping” sannolikt inte är ett problem i skrivande stund.
Oavsett hur många svenska företagare som väljer att etablera ett utländskt bolag i en annan medlemsstat för att därefter bedriva verksamheten genom filial i hemlandet, är Sverige i behov av ett välfungerande bolagsrättsligt regelverk. Detta för att dels för att säkerställa att svenska företagare väljer att etablera sig i Sverige, dels för att kunna attrahera utländska investerare. Om Sverige inte håller sig konkurrenskraftigt i
140 RP 238/2018 rd, s. 1. 141 SOU 2008:49 s. 12.
142 Bolagsverket, Avgifter filial, lydelse 2020-05-17.
förhållande till övriga medlemsstater, riskerar såväl kompetens som skatteintäkter att gå till utlandet, vilket vore negativt för det svenska företagsklimatet.
3.6 Sammanfattande slutsats
4 Internationell utblick
4.1 Inledning
I länder som har infört alternativa regelsystem vari ett krav på ett lägsta aktiekapital är avskaffat eller reducerat eller av tradition inte uppställs, finns ofta en minimimodell av borgenärsskydd. I detta kapitel kommer därför inledningsvis en redogörelse för hur den internationella utvecklingen har skett under de senaste åren genomföras. Fokus kommer primärt inriktas på det anglosaxiska rättssystemet och särskilt Storbritannien och USA då dessa länder av tradition inte uppställer ett krav på aktiekapital för att kunna bilda motsvarigheten till ett privat aktiebolag. Det är av denna anledning intressant att analysera vilka regler som existerar till skydd för bolagets borgenärer, för att därigenom lägga en bra grund inför den diskussion som kommer vidtas i kapitel fem och sex avseende aktiekapitalets vara eller icke samt hur den svenska lagstiftaren bör utforma kapitalskyddssystemet de lege ferenda.
4.2 Den internationella utvecklingen
Historiskt har kravet på ett lägsta aktiekapital uppfattas som en garanti för bolagets borgenärer i flera av de kontinentaleuropeiska länderna. I de anglosaxiska länderna har det i stället varit upp till bolagen och deras borgenärer att avtalsvis komma överens om vilka villkor som ska gälla vid exempelvis kreditgivning.145 Under de senaste årtiondena har emellertid den internationella tendensen bland världens länder, oberoende av vilket rättssystem landet tillhör, varit att avskaffa eller i vart fall reducera kravet på ett lägsta aktiekapital för privata aktiebolag eller motsvarande.146 I flera medlemsstater inom EU och även i delstater i USA har det införts tydliga handlingsdirigerande aktiebolagsrättsliga regler för bolagsledningen, det vill säga bestämmelser om hur bolagsledningen förväntas uppträda när bolaget får ekonomiska problem och närmar sig insolvens.147 Förändringarna består bland annat i att reglerna för bolagsbildning har
145 SOU 2008:49 s. 81 f.
förenklats och borgenärsskyddsreglerna inte längre har sin utgångspunkt i bolagets bundna kapital utan i bolagets likviditet och insolvens.148
I USA övergav exempelvis majoriteten av delstaterna kravet på ett lägsta aktiekapital under 1970-talet.149 Även inom EU har trenden sedan år 2000 varit att avskaffa eller reducera kravet på ett lägsta aktiekapital.150 I Frankrike och Nederländerna är det idag möjligt att bilda motsvarigheten till ett privat aktiebolag, ett s.k. société à responsabilité
limitée och nederländska besloten vennotchap med ett aktiekapital om 1 respektive 0.01
euro. I Tyskland ges möjlighet att bilda ett bolag som är ämnat för mindre verksamheter ett s.k. Unternehmergesellschaft med ett kapitalkrav om 1 euro. I Storbritannien, som inte längre är en medlemsstat inom EU, uppställs av tradition inget kapitalkrav.151 I de nordiska länderna uppställs fortfarande kapitalkrav i samtliga länder152 förutom i Finland som nyligen beslutade att avskaffa kapitalkravet för motsvarigheten till privata aktiebolag helt.153
En effekt av den bolagsrättsliga översyn som har skett i USA är en ökad regelkonkurrens bland delstaterna. I den amerikanska doktrinen154 beskrivs detta som ”Delaware-effekten”, vilket tar sikte på en delstats vilja att uppställa konkurrenskraftiga bolagsrättsliga regler för att därigenom attrahera bolag.155 Regelkonkurrens förekommer även inom EU till viss del och kan förklara den trend som beskrivits ovan och som visat sig under de senaste åren. Under 2000-talets början ställdes EU-domstolen inför flera frågor som rörde etableringsfriheten inom unionen. Sedan dess har EU-domstolen fått ta ställning till och avgöra hur långt etableringsfriheten ska sträcka sig exempelvis i situationer när en företagare väljer att etablera ett bolag i en medlemsstat, för att sedan bedriva verksamheten genom en filial i hemlandet, när syftet är att kringgå inhemsk lagstiftning (s.k. forum shopping). EU-domstolen har i dessa avgöranden givit etableringsfriheten en vidsträckt definition.
I förlängningen riskerar den ökade regelkonkurrensen inom EU att leda till att företagsklimatet i medlemsstater, i synnerhet kontinentaleuropeiska som av tradition uppställer ett kapitalkrav, får en negativ inverkan till följd av att företagare söker sig till
148 Karlsson-Tuula, Bolagsledningens ansvar vid ett företags ekonomiska problem i svensk rätt de lege ferenda, s. 368. 149 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 38.
150 Ds. 2019:6, s. 13 f. 151 Prop. 2009/10:61, s 8.
152 Danmark 40 000 DKK, Norge 30 000 NOK, Sverige 25 000 SEK. 153 RP 238/2018 rd, s. 1.
