Insolvency test

I länder som har infört alternativa regelsystem måste någon form av minimimodell av borgenärsskydd finnas i den bolagsrättsliga regleringen. Det regelsystem som används av majoriteten av de amerikanska delstaterna återfinns i MBCA och behandlar värdeöverföringar. MBCA täcker samtliga typer av värdeöverföringar oavsett om det är fråga om vinstutdelning, förvärv av egna aktier eller minskning av aktiekapitalet (§ 6:40 MBCA). För att avgöra om en värdeöverföring är tillåten eller inte, används ett

”Insolvency test”. Testet kan delas upp i två delar och ska genomföras på basis av god

redovisningssed eller annan därmed jämförlig standard.186 Av § 6.40 (c) (1)-(2) MBCA framgår:

”(c) No distribution may be made if, after giving it effect:

(1) the corporation would not be able to pay its debts as they become due in the usual course of business; or

(2) the corporation’s total assets would be less than the sum of its total liabilities plus (unless the articles of incorporation permit otherwise) the amount that would be needed, if the corporation were to be dissolved at the time of the distribution, to satisfy the preferential rights upon dissolution of shareholders whose preferential rights are superior to those receiving the distribution.”

184 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 38. 185 Andersson, Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 38. 186 Andersson, Kapitalskyddet för aktiebolag, s. 46.

Av ovanstående kan utläsas att en värdeöverföring inte får ske, om bolaget efter värdeöverföringen skulle bli (1) insolvent eller (2) insufficient. Bedömningen åvilar bolagsledningen (§ 6.40 (d) MBCA). Den första delen av testet består av en insolvensprövning. Bolagsledningen behöver här avgöra om bolaget är, eller på grund av värdeöverföringen skulle bli, insolvent, jfr. § 6.40 (c) (1) MBCA. Insolvens betecknas som insolvency in the equity sense; och definieras som en oförmåga att betala skulder i

den takt de förfaller till betalning, vilket överensstämmer med svensk rätt.187 Det andra steget består av en insufficiensprövning. Bolagsledningen behöver här avgöra om de totala skulderna överstiger de totala tillgångarna. Insufficiens betecknas som insolvency

in the bancruptcy sense, jfr § 6.40 (c) (2) MBCA.

4.4.4 Ansvar vid kapitalbrist i bolaget

Utöver den reglering som beskrivits ovan, saknas det regler som direkt syftar till att skydda borgenärernas intressen. Det amerikanska borgenärsskyddet bygger i stället på tanken att borgenären ska skydda sina intressen genom avtal som ingås med bolaget. För att ge ett exempel. Det är vanligt förekommenade att borgenären avtalar om att bolagets utdelning ska begränsas och att bolaget ska iaktta ett visst förhållande mellan fritt och bundet kapital.188 Härigenom förväntas borgenären alltså säkerställa sina intressen. Enligt Dotevall förutsätter det ovan beskrivna exemplet att borgenären förpliktas att lämna information beträffande förhållanden som är av betydelse för det särskilda kreditavtalet. Om detta inte sker är det enligt Dotevall tveksamt om det beskrivna upplägget fungerar.189

För en enskild styrelseledamot uppställs inte några särskilda regler beträffande ansvar gentemot bolagets borgenärer i de fall bolaget blir insolvent. Däremot uppmuntras bolagsledningen att påbörja en rekonstruktion av bolaget vid en befarad insolvens. Avsaknaden av regler betyder inte nödvändigtvis att det inte går att utkräva bolagsledningen på ansvar i de fall bolaget blir insolvent. Vid sidan av den bolagsrättsliga regleringen finns nämligen avtals- och insolvensrättsliga regleringar som regleras på federal nivå. I den federala konkurslagstiftningen Uniform Fraudulent Transfer Act (UFTA) finns exempelvis skyddsregler för bolagets borgenärer som gäller för samtliga

187 Jfr. 1 kap. 2 § 2 st. konkurslag (1987:672).

188 Dotevall, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT 2006 s. 893 f. 189 Dotevall, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT 2006 s. 893 f.

amerikanska bolag oavsett vilken delstats bolagsrätt som är tillämplig.190 Till följd av att konkurslagstiftningen inryms under det federala system är denna inte konkurrensutsatt på samma sätt.

Reglerna i UFTA medför att transaktioner där en part inte fått ”reasonably equivalent value”, förklaras ogiltiga (sec. 4 UFTA). Det finns även möjlighet att förklara en utbetalning, som bolaget genomfört, ogiltig om bolaget efter transaktionen inte har tillräckligt kapital med avseende på verksamhetens karaktär och omfattning (sec. 4–5 UFTA). Bestämmelserna uppställer inte något krav på uppsåt, för att rättshandlingen ska förklaras ogiltig. Trots detta är bestämmelserna förenade med bevissvårigheter, vilket gör att det går att ifrågasätta om de utgör ett effektivt skydd för bolagets borgenärer.191 I rättspraxis har konstaterats att en värdeöverföring som sker till en aktieägare i form av t.ex. vinstutdelning eller återköp av bolagets egna aktier, är en rättshandling där bolaget inte erhåller tillgångar av motsvarande värde. Sådana transaktioner är ogiltiga enligt sec. 4 och 5 UFTA om bolaget efter värdeöverföringen blir insolvent eller har ”unreasonably

small capital”. De amerikanska borgenärsskyddsreglerna kännetecknas alltså av den

möjlighet som ett bolag har att driva verksamhet i en annan delstat än där det är registrerat. Genom den federala insolvensrätten får borgenärerna emellertid samma skydd oavsett vilken delstats bolagsrätt som är tillämplig.

4.5 Sammanfattande slutsats

I länder som av tradition inte uppställer ett krav på ett lägsta aktiekapital finns andra regler till skydd för bolagets borgenärer. I Storbritannien finns regler om wrongful-trading som är handlingsdirigerande, vilket innebär att bolagsledningen åläggs ett ansvar att vidta förebyggande åtgärder för att förhindra onödiga förluster som riskerar att uppstå för bolagets borgenärer. I USA finns regler i MBCA och UFTA som begränsar utdelning av bolagets kapital till skydd för borgenärerna. Det kan argumenteras för att den svenska lagstiftaren bör hämta inspiration från Storbritannien. Genom att införa liknande regler som de som existerar i Storbritannien kan ett adekvat borgenärsskydd skapas. Detta motiveras framför allt genom att det i Sverige inte sällan sker att ledningen i ett bolag i det längsta försöker fördröja sammanbrottet i en rörelse som hotar att gå omkull i en ofta

190 Dotevall, Etableringsfriheten för aktiebolag och skyddet för bolagsborgenärer, SvJT 2006 s. 894 f. 191 Bratton, Corporate Debt Relationships: Legal Theory in a Time of Restructuring, s. 92 ff.

ogrundad förhoppning att det hela till sist ska ordna sig. Med handlingsdirigerande regler som liknar de som finns i Storbritannien kan detta undvikas, vilket är positivt för bolagets borgenärer.

5 Ska Sverige avskaffa eller behålla kravet