Fyller aktiekapitalet sin funktion som skydd för bolagets borgenärer?

Sverige har av tradition uppställt ett krav på ett lägsta aktiekapital. Kravet har motiverats dels utifrån dess funktion som skydd för bolagets borgenärer, dels utifrån dess funktion som spärr för ogenomtänkt och oseriöst företagande. Aktiekapitalets borgenärsskyddande funktion har under de senaste åren kommit att urholkas. Förklaringen till detta ligger i politikernas beslut att reducera aktiekapitalets lägsta gräns i syfte att göra aktiebolagsformen mer tillgänglig och därmed främja företagande, särskilt inom tjänstesektorn.192 Sedan år 2010 har två reduceringar av aktiekapitalets lägsta gräns skett, trots att regeringen redan inför 2010 års lagändring framhöll att 100 000 kronor utgör ett ”klent skydd för de flesta borgenärer”193 Idag uppgår kapitalkravet till 25 000 kronor, vilket gör att det går att ifrågasätta om kapitalkravet fyller sina tilltänkta funktioner och om dessa funktioner kommer att kunna upprätthållas på ett adekvat sätt framöver. Om minimigränsen för aktiekapitalet inte fyller de funktioner och intressen som det syftar till att fylla, finns det enligt min mening goda skäl att fundera över om det är tid för att avskaffa kravet på ett lägsta aktiekapital.

192 Prop. 2009/10:61 s. 1; Prop. 2019/20:21 s. 1. 193 Prop. 2009/10:61 s. 10.

5.2.1 Aktiekapitalet saknar samband med det enskilda bolagets verksamhet och risker

Det idag gällande aktiekapitalet saknar samband med det enskilda bolagets verksamhet, både sett till potentiella risker och faktiskt kapitalbehov. Enligt gällande regler behöver en företagare som önskar bilda ett privat aktiebolag tillskjuta ett fixerat belopp om 25 000 kronor, inte mer, inte mindre. Det går av denna anledning att argumentera för att aktiekapitalets syfte är godtyckligt, särskilt med hänvisning till att ett belopp om 25 000 kronor ska utgöra ett skydd för bolagets borgenärer oberoende av vilken verksamhet bolaget bedriver. För att säkerställa sina intressen fäster allt fler borgenärer vikt vid andra faktorer såsom kassaflöde och likviditet. Det rör sig normalt om krav på säkerhet, exempelvis i form av pant eller personliga borgensåtaganden gentemot bolagets ägare. För parterna innebär detta normalt ökade transaktionskostnader, vilket riskerar att inverka negativt på företagsamheten i Sverige. Detta visar sig främst genom att ett ökat användande av säkerhet gentemot bolaget kan medföra att de reella kapitalkraven ökar. Det är även tänkbart att aktiebolagsformens grundläggande funktion att erbjuda aktieägarna frihet från personligt betalningsansvar förlorar sin funktion om aktieägarna behöver gå in med hela sin personliga ekonomi som säkerhet.

Ovanstående har behandlats i tidigare utredningar, vari det särskilt har diskuterats huruvida aktiekapitalsbestämmelserna i aktiebolagslagen utgör ett reellt borgenärsskydd.194 Redan i prop. 1993/94:196 (s. 82) konstaterades nämligen att aktiekapitalets storlek inte ansetts ensamt avgörande för borgenärernas skydd och att även ett aktiekapital så högt som 100 000–200 000 kronor i praktiken ofta utgör ett otillräckligt skydd när bolaget råkar i ekonomiskt trångmål.195 Detta talar för att borgenärer fäster vikt vid andra faktorer såsom kassaflöde och likviditet och uppställer säkerhet när detta är lämpligt. Det är däremot tänkbart att den senaste reduceringen av aktiekapitalet kan leda till ett ökat användande av personliga borgenärsåtaganden, vilket även har lyfts fram av flera remissinstanser. Om detta sker i alltför stor utsträckning riskerar effekten bli direkt kontraproduktiv i förhållande till de syften som önskas uppnås med ett lågt aktiekapital.

194 Se dir. 2007:132 och SOU 2008:49. 195 Prop. 1993/94:196 s. 82.

Vidare är det tänkbart att borgenärer använder sig av andra nyckeltal till exempel soliditet, eftersom det ger en bild av bolagets betalningsförmåga på lång sikt. Personligen anser jag att det är viktigt att poängtera att det finns en risk med att enbart fästa tilltro vid det fixerade aktiekapitalet. Härigenom riskerar nämligen borgenärer att ingå avtal med bolag som i realiteten är underkapitaliserade i förhållande till den verksamhet som de bedriver, trots att det uppfyller lagens minimikrav. En nackdel med aktiekapitalet är alltså att det inte gör någon åtskillnad på ett bolag som t.ex. bedriver miljöfarlig verksamhet och ett bolag som inte bedriver en sådan typ av verksamhet.

5.2.2 Varierande skyddsbehov för olika typer av borgenärer

Ett bolags borgenärer har ofta varierande skyddsbehov.196 Det finns dels frivilliga borgenärer som har möjlighet säkra sina fordringar på avtalsrättslig väg genom garantier eller annan säkerhet, exempelvis pant, borgensåtagande eller återtagandeförbehåll. Exempel på frivilliga borgenärer är kreditgivare och leverantörer. Det finns dels ofrivilliga borgenärer som saknar en avtalsrättslig relation med bolaget och följaktligen inte har möjlighet att säkra sina fordringar. Exempel på ofrivilliga borgenärer är staten i fråga om skatteanspråk och tredje män med utomobligatoriska skadeståndsfordringar.

Frågan om borgenärers skyddsbehov i förhållande till aktiebolag har behandlats i doktrinen vid flera tillfällen. Erik Nerep är en av dem som har uttryckt sig i frågan. Enligt Nerep har många frivilliga borgenärer möjlighet att skydda sig själva genom avtal. Samtidigt framhåller Nerep att det inte finns något juridiskt stöd för att detta helt skulle utesluta ett skyddsbehov. Nerep menar nämligen att borgenärsskyddsreglerna dels bör ses som ett skydd för ofrivilliga borgenärer, dels som ett kompletterande skydd för frivilliga borgenärer.197 Massimo Miola för en liknande diskussion som Nerep och poängterar att det är viktigt att det finns ett minimiskydd för ofrivilliga borgenärer. Samtidigt nämner Miola att även frivilliga borgenärer kan ha nytta av ett borgenärsskydd, eftersom inte alla frivilliga borgenärer har tillräcklig förhandlingsstyrka att avtala om adekvat säkerhet.198 Även om utgångspunkten är att samtliga borgenärer är skyddsvärda finns det enligt min mening utrymme att diskutera hur väl ett krav på ett lägsta aktiekapital i realiteten skyddar dessa. Aktiekapitalet fyller sannolikt inte någon funktion för de frivilliga

196 SOU 2008:49 s. 50.

197 Nerep, Erik, Om borgenärsskyddet i aktiebolag, SvJT 1994 s. 552.

borgenärerna, eftersom de har möjlighet att säkra sina fordringar genom villkor som på ett mer ändamålsenligt sätt beaktar deras faktiska risk. Däremot kan aktiekapitalet fylla en funktion för ofrivilliga borgenärer, som kan tänkas ha viss nytta av det finns eget kapital i bolaget. Det kan alltså argumenteras för att behålla aktiekapitalet med hänvisning till att det fyller en funktion för de ofrivilliga borgenärerna. Mot detta talar emellertid det faktum att 25 000 kronor är ett belopp som kan förbrukas fort. Vidare skyddas ofrivilliga borgenärer genom andra institut. För tredje män med utomobligatoriska skadeståndsanspråk uppställs skydd genom det allmänna försäkringssystemet. Det offentliga i form av staten har å sin sida en möjlighet att justera villkor för aktiebolag, exempelvis genom krav på bolagsskatt eller avgifter.199

5.2.3 Ett lågt aktiekapital kan förbrukas snabbt

För att ett aktiekapital ska utgöra ett reellt skydd för bolagets borgenärer krävs att det hålls intakt under den tid som bolaget bedriver sin verksamhet. Av denna anledning finns kapitalskyddsregler som har en preventiv verkan. En buffert på 25 000 kronor kan emellertid förbrukas snabbt till följd av att bolagets omsättning eller kostnader förändras. Enligt nu gällande regler uppstår så kallad kritisk kapitalbrist vid den tidpunkt då det egna kapitalet understiger hälften av det registrerade aktiekapitalet, det vill säga när det egna kapitalet understiger 12 500 kronor. Kritisk kapitalbrist utlöser inte sällan en tidsödande och kostsam handlingsplikt, som är sanktionerad med ett personligt betalningsansvar för aktieägarna i förhållande till bolaget skulder. Som nuvarande regelverk ser ut räcker det att införskaffa nödvändig kontorsutrustning, för att ett personligt betalningsansvar ska inträda.

Det finns enligt min mening risk att gällande regelverk skapar hinder för nyföretagande i Sverige, vilket är direkt kontraproduktivt i förhållande till de syften som önskas uppnå. Den primära anledningen till detta är då entreprenörer riskerar att luras in i en bolagsform som vid en första anblick verkar lämplig, men som vid ett senare skede visar sig medföra kostnader och personligt betalningsansvar. Det är nämligen inte ovanligt att ett nystartat bolag har en hel del kostnader initialt, före de har kommit på fötter. I förlängningen riskerar gällande regelverk att medföra negativa effekter på företagsklimatet, vilket kan leda till att fler entreprenörer söker sig utomlands och att

Sverige följaktligen går miste om skatteintäkter. Det kan argumenteras för att det snarare vore lämpligt för entreprenörer att använda sig av den fria etableringsrätten som tillerkänns EU-medborgare och registrera ett utländskt aktiebolag med en filial i Sverige än ett svenskt aktiebolag för att undgå effekterna av gällande regelverk.

5.3 Fyller aktiekapitalet sin funktion som spärr för