Barnets självbestämmande

Med hjälp av de slutsatser som drogs i avsnitt 3 rörande barns bestämmanderätt vill jag här definiera barnets bestämmanderätt rörande frågor om egenvård.

Egenvård är inte strikt hälso- och sjukvård då det inte omfattas av HSL och andra lagar inom hälso- och sjukvårdsområdet. Det går därför inte att direkt tillämpa hälso- och sjukvårdens självbestämmandeprincipen på frågor om egenvård, men då egenvården bottnar i hälso- och sjukvården anser jag att frågan om bestämmanderätt också borde bottna där. Min åsikt är därför att hälso- och sjukvårdens självbestämmandeprincip torde ligga som grund för barns bestämmanderätt inom egenvård. Med självbestämmandeprincipen som grund används sedan barns bestämmanderätt i frågor om personliga angelägenheter och social omsorg, som ett verktyg för att vidare definiera bestämmanderätten inom egenvård. Valet av dessa områden är naturligt då egenvård delar karaktärsdrag med personliga angelägenheter i de fall egenvården utförs av barnet eller vårdnadshavaren och får då anses falla inom den privata sfären av privat- och familjeliv. Egenvård delar också karaktär med social omsorg då egenvård som försummats p g a brist på engagemang från vårdnadshavare, eller barnet själv, endast kan åtgärdas med tvångsinsatser enligt LVU.

4.3.1 Vidden av självbestämmandet

Hälso- och sjukvårdens självbestämmandeprincip utgår från krav på att personen i fråga kan tillgodogöra sig information om våldsåtgärdernas konsekvenser och att personen är beslutskompetent.103 Kravet på att kunna tillgodogöra sig information är för tonåringar och äldre barn uppfyllt, då dessa anses ha uppnått den ålder och mognad som krävs för att förstå informationen om sin vård.

Beslutskompetens har en koppling till rättshandlingsförmåga. Barn har, inom ramen för sina personliga angelägenheter, en begränsad rättshandlingsförmåga förutom i särskilt lagstadgade undantagsfall, t ex vid ingående av arbetsavtal, 6 kap 12 § FB. Vårdnadshavaren är den som är legal ställföreträdare för barnet och handlar i barnets ställe, 6 kap 11 § FB. Barnets vilja ska dock beaktas med barnets ökade ålder och mognad. I situationer som omfattas av personliga angelägenheter men som inte är särskilt lagreglerade får därför barns självbestämmande ses som ett utfall av barnets åsikt i den aktuella frågan och åsikten får därefter tillmätas betydelse efter barnets ålder och mognad.

Inom hälso- och sjukvården kan inte rättshandlingsförmåga ligga till grund för beslutskompetens då det hade uteslutit barn eller psykiskt störda från att besluta om sin omvårdnad. I sjukvårdssamhang innebär därför beslutskompetens en förmåga att tillgodogöra sig information och att överblicka konsekvenserna av sitt beslut. Barn anses inneha beslutskompetens, om de dock inte kan förstå konsekvenserna av sina beslut anses de vara relativt beslutsinkompetenta och i dessa sammanhang är vårdnadshavarens samtycke ledande vid beslut om vårdåtgärder.

I avsnitt 3.3.1 konstaterade vi att det inom hälso- och sjukvården finns flytande åldersgränser som fastställts i praxis. Barn i tonåren har en vitt omfattande negativ bestämmanderätt, där äldre tonåringar över 15 år har en nästan total negativ bestämmanderätt. Barn i de begynnande tonåren mellan 12–15 år har negativ bestämmanderätt förutom om det rör ett livsnödvändigt ingrepp där deras beslutskompetens kan ifrågasättas på basis att barnet saknar förmåga att förutse konsekvenserna av sitt beslut. Livsnödvändiga ingrepp ska skiljas från livsuppehållande ingrepp. Barn i de begynnande tonåren och i de övre tonåren har en absolut negativ bestämmanderätt om behandlingen i fråga är s k livsuppehållande, vilken enbart syftar till att förlänga ett liv som inte går att rädda. Barns positiva bestämmanderätt inom hälso- och sjukvården är mer begränsad,

I den sociala omsorgen finns det lagstadgade situationer där barn har en uttryckt självbestämmanderätt. Exempel på dessa är t ex vid förfrågan om öppna insatser, 11 kap 10 § SoL, och rätten att överklaga beslut i enlighet med LVU, 36 § LVU. Vid dessa situationer har barnet en självbestämmanderätt från 15 år. Barn under 15 år har enbart en positiv självbestämmanderätt, den negativa bestämmanderätten har de i form av medbestämmande med sina vårdnadshavare.

Enligt mig är 15 år den gräns inom både hälso- och sjukvården och den sociala omsorgen som ger äldre tonåringar fullt självbestämmande, både positivt och negativt. Därför anser jag att frågor om egenvård bör utgå från samma åldersgräns. Vidare torde barn under 15 år i de begynnande tonåren ges samma negativa bestämmanderätt som den inom hälso- och sjukvården, detta då egenvård är en vårdåtgärd och den torde kunna nekas på samma grunder som om den gavs inom ramarna för den faktiska hälso- och sjukvården. Den positiva bestämmanderätten för barn under 15 år anser jag däremot ska efterlikna bestämmanderätten inom den sociala omsorgen. Inom hälso- och sjukvården handlar den positiva bestämmanderätten om att initiera vård och behandling. Vid egenvård har detta redan skett, därför är att begränsa barnets rätt att ta kontakt med vården igen, t ex om egenvården inte fungerar, kontraproduktivt. Egenvård borde då inte påbörjats överhuvudtaget eftersom

vårdnadshavaren redan hade nekat den. Jag anser därmed att ledning ska sökas inom den sociala omsorgen där barn oavsett ålder kan söka kontakt med sociala myndigheter utan vårdnadshavarens samtycke. Hälso- och sjukvården är baserad på frivillighet; misskött egenvård vars problem inte kan lösas frivilligt, måste därmed försöka lösas m h a beredande av vård enligt LVU. Att begränsa barnets initierande av kontakt med de sociala myndigheterna hade därmed inte kunnat motiveras med principen om barnets bästa i åtanke, eller barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa, då de inte hade aktivt kunnat göra val där som förbättrar sin situation eller sin hälsa.

4.3.2 Vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv

Barnets rätt till självbestämmande begränsas av vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv. Vårdnadshavarens rätt till integritet och familjeliv i artikel 8 EKMR (samt 6 kap 11 § FB) är långtgående och i praxis har det etablerats en s k tröskel för att det allmänna ska kunna ge ett barn vårdinsatser mot sin vårdnadshavares vilja. Det måste finnas ett påtagligt och tydligt vårdbehov i det enskilda fallet, annars får vårdinsatsen inte ges.104 Finns inte ett sådant vårdbehov väger vårdnadshavarens rätt till familjeliv och integritet tyngre än barnets rätt till hälsa.105 Detta torde innebära att det för barnets bestämmanderätt också görs en inskränkning och att vårdnadshavarens medbestämmande som konsekvens måste tillmätas en relativt stor vikt rörande frågor om egenvård. Detta då det är särskilt svårt att påvisa ett påtagligt och tydligt vårdbehov vid problem med barnets egenvård, om det inte är en utomstående som utreder och kan bevisa vårdbehovet i sitt underlag.

Då artikel 8 EKMR medger att vårdnadshavarens bestämmanderätt rörande kontakt med vården väger tyngre än barnets positiva självbestämmanderätt, leder detta till att det är upp till vårdnadshavaren att ta kontakt med vården för att få eventuella problem utredda. Jag anser dock, som tidigare konstaterats, att i frågor rörande egenvård ska ledning tas från barns självbestämmandet inom den sociala omsorgen då kontakten med vården redan är initierad. Inom den sociala omsorgen har barn, oavsett ålder, en absolut positiv bestämmanderätt och kan ta kontakt med sociala myndigheter utan vårdnadshavarens samtycke. Denna inskränkning i vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv får anses godtagbar då den uppfyller kraven på lagstöd och legitimt ändamål i artikel 8.2 EKMR. Lagstödet får anses vara 11 kap 10 § st 3 SoL, där barn kan söka kontakt med sociala myndigheter utan samtycke

104 HFD 2015 ref 5.

från sin vårdnadshavare. Det legitima ändamålet som uppfylls är att kontakten är ämnad för att uppfylla barnets skydd för hälsa samt barnets skydd för sina fri- och rättigheter.

Barnets rätt till hälsa, artikel 24 Barnkonventionen, väger mindre än vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv, artikel 8 EKMR. I frågor rörande egenvård är dock vården redan initierad och snarare handlar frågan om att uppmärksamma myndigheter när vården inte fungerar. Barnets bästa ska dock alltid väga tyngre än vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv om barnets bästa endast kan tillgodoses med beredande av vård enligt LVU.106

Denna avvägningen i förmån till barnets bästa och barnets rätt till hälsa anser jag är en godtagbar inskränkning av vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv, och därmed anser jag att barn torde ha en långtgående positiv bestämmanderätt i frågor rörande egenvård.

4.3.3 Slutsats

Jag anser att vid frågor om egenvård ska utgångspunkten vara att barnet har samma självbestämmande som inom sjukvårdssammanhang, detta då egenvård i grunden är en hälso- och sjukvårdsåtgärd. Ledning kan också finnas inom den sociala omsorgen som har flertal lagstadgade åldersgränser. En total rätt till självbestämmande (negativ och positiv) ska därmed erkännas barn över 15 år, likt inom hälso- och sjukvården. Barn under 15 år i de begynnande tonåren ska ha en stor negativ bestämmanderätt av liknande skäl, medan den positiva bestämmanderätten ska vara absolut likt den inom den sociala omsorgen. Detta ska inte begränsas av de intressekonflikter som uppstår med vårdnadshavarens rätt till integritet och familjeliv i artikel 8 EKMR samt 6 kap 11 § FB.

4.4 Ansvarsfördelning

4.4.1 Hälso- och sjukvården

Ansvaret vid egenvård har sin början i hälso- och sjukvården då det är legitimerad sjukvårdspersonal som ansvarar för att bedöma huruvida en sjukvårdsåtgärd kan utföras på egen hand.107

Bedömningen går till såsom följande: ansvarig legitimerad läkare utför bedömningen i samförstånd med patienten och utfärdar ett skriftligt beslut som ges till patienten. I beslutet har en riskanalys gjorts; för att egenvård ska beviljas får det inte finnas risk för att patienten kan komma till skada. Ansvarig läkare gör sedan upp en plan för patienten att följa. Denna

106 Prop 1996/97:124, s 100.

planering sker tillsammans med patienten. Allt detta ska dokumenteras, såväl om uppföljning ska ske och i så fall när. Omprövning av beslutet sker enligt överenskommen tidplan i dokumentationen eller om det kommer till ansvarig läkares kännedom att planen inte följs.108

Vid en omprövning erbjuds att barnet återigen läggs in på sjukhus där barnet och dess vårdnadshavare samt övriga anhöriga får en s k ”omutbildning” om barnets sjukdom och behandling. Hälso- och sjukvården kan även erbjuda kontakt med socialtjänsten och familjestöd. Allt detta är dock frivilligt för barnet och dess vårdnadshavare att anta.109

4.4.2 Vårdnadshavaren

Vårdnadshavare ansvarar för ett barns personliga angelägenheter och vårdnad. Dessa sammanfattas i de vårdnadsregler om vårdnadsansvar som återfinns i 6 kap 1–2 §§ FB. Vårdnadsansvaret ska utövas med hänsyn till barnets behov och intressen.110 Det finns en plikt att barnets grundläggande behov av omvårdnad tillgodoses. Vårdnadshavaren har även ansvar för den tillsyn som krävs för att barnet inte ska skada sig själv. Som tidigare nämnt behöver inte vårdnadshavaren själv ombesörja vård eller tillsyn. Den faktiska vården och tillsynen kan en annan utöva, t ex skolan när barnet vistas där.111

När det beslutats att en patient kan utföra sjukvårdsåtgärder på egen hand tar patienten över ansvaret för vården. I de fall patienten är ett barn är det vårdnadshavaren som tar över det yttersta ansvaret, men barnet har till viss del ett säg i sin omvårdnad ju äldre hen är, 6 kap 11 § FB.

Vårdnadshavarens ansvar i 6 kap 2 § FB är allomfattande och ansvaret för tillsyn och vårdnad är långtgående. I senare avsnitt kommer jag spekulera om det finns någon grund för ansvarsbefriande av vårdnadsansvaret, se avsnitt 5.6.

4.4.3 Skolan

Skolan har tillsynsansvar. Detta är inte lagstadgat utan har utformats genom sedvana och praxis.112 Vårdnadshavarens ansvar enligt 6 kap 1–2 §§ FB överförs på skolan de timmar barnet befinner sig på skolans område precis innan och precis efter skoldagens slut.113 Detta följer naturligt av 6 kap 2 § FB då det är omöjligt för vårdnadshavaren att ha den tillsynen som krävs när barnet är i skolan, tillsynsansvaret måste då logiskt vis tillfalla skolan. Det finns

108 Redaktionsrådet, Samverkan vid egenvård i Uppsala län, s 4.

109 Senften, Josephine, sjuksköterska barnavdelning 1, SUS, muntlig uppgift 2019-11-15.

110 Singer, Barnets bästa, s 129.

111 Singer, Barnets bästa, s 131.

112 Skolverkets beslut 2003:593.

flertal beslut från Skolverket där denna överföring av ansvar konstateras som en självklarhet.114

Huvudmannen för skolan har ansvar för kvaliteten på undervisningen och omsorgen av eleverna, 2 kap 8 § skollagen (2010:800). Det finns en skyldighet och ett ansvar för skolan att tillgodose barnets behov, detta inkluderar behovet av hjälp med egenvård. Skolinspektionen har i flertal beslut kritiserat skolor för att de inte har lagt ned den tid och de resurser som krävs för att sammanjämka barnets skolgång med dess behov av egenvård. Exempel på åtgärder en skola kan företa sig för att på bästa sätt tillgodose barnets egenvård är att upprätta åtgärdsprogram, planera elevens skolgång, utbilda personal i barnets sjukdomsbild, skapa rutiner och ha en god kontakt med föräldrarna.115

4.4.4 Socialtjänsten

Kommunen har det yttersta ansvaret för socialtjänsten och ansvarar för att den enskilde får den hjälp och det stöd den behöver; ansvaret innebär dock inte att de ska träda in i andra huvudmäns ställe, 2 kap 1 § SoL För barn och unga finns ett särskilt ansvar för socialtjänsten reglerat i 3 kap 3 § a SoL. I paragrafen etableras det att rutiner ska finnas inom socialtjänsten för att upptäcka, förebygga och åtgärda risker och missförhållanden gällande barn och unga. Socialnämnder har en skyldighet att samverka med samhällsorgan, organisationer och dylikt om ett barn far illa eller riskerar att fara illa, 5 kap 1 a § SoL. Socialnämnderna ska vidare aktivt arbeta för att en sådan samverkan kommer till stånd. Vid fall rörande barn och egenvård ska socialnämnderna samverka med hälso- och sjukvård och skola för att se till att barnet får den hjälp hen behöver. En sådan samverkan kan t ex vara en s k SIP (samordnad individuell plan).116 En SIP består av fyra moment: vilka insatser som ska utföras, vilken huvudman som svarar för respektive insats, vilka åtgärder som vidtas av annan än landsting/kommun, samt vilken av huvudmännen som ska har det övergripande ansvaret.117

Socialtjänstens barnavårdsarbete baseras på frivillighetsprincipen och att utredningar och insatser ska genomföras i samförstånd med de berörda, 3 kap 5 § SoL samt 1 § LVU. De insatser som socialtjänsten kan erbjuda är t ex att besluta om bistånd enligt 4 kap 1 § SoL, vilket kan komma i formen av ekonomiskt stöd, social service eller vårdinsatser.118

Socialtjänsten kan också utse en kontaktperson till barnet om vårdnadshavaren eller barnet

114 Se särskilt Skolverkets beslut 2003:593, även Skolinspektionens beslut 2010:705 och 2009:3115.

115 Se motiveringarna i Skolinspektionens beslut 2009:3929, 2010:705 och 2009:3115.

116 2 kap 7 § SoL, 6 kap 4 § PL, 3 f § HSL.

117 Rönnberg, Hälso- och sjukvårdsrått, s 49.

själv begär det, men enbart om barnet är över 15 år, 3 kap 6 b § SoL. Om barnet visar behov av särskilt stöd för att motverka beteenden som omfattas av 3 § LVU såsom missbruk eller annat socialt nedbrytande beteende, kan en särskilt kvalificerad kontaktperson utses, 3 kap 6 b § st 2 SoL.

4.5 När egenvården försummas

I en situation där barnets ordinerade egenvård försummas, oavsett om det är av vårdnadshavaren eller barnet, har de tidigare nämnda huvudmännen och övriga ansvariga skyldigheter att vidta.

4.5.1 Vårdnadshavarens vårdnads- och tillsynsansvar

Patienten själv är ansvarig för utförandet av de sjukvårdsåtgärder som ålagts dem när de bedömdes kunna utföra egenvård. Men när patienten i fråga är ett barn åläggs detta ansvar vårdnadshavaren. Vårdnadshavarens vårdnadsansvar från 6 kap 1–2 §§ FB ålägger dem att tillgodose att deras barn har en god omvårdnad. Inom detta ryms vård och att sköta barnets egenvård. När barnet inte kan sköta sin egenvård följer det av tillsynsansvaret att vårdnadshavaren måste sköta den åt dem.

Vårdnadshavarens tillsynsvar har vissa begränsningar. Dessa följer av barnets ålder och mognad, vilka ger barnet en ökad integritet och rätt till privatliv. Specialmotiveringen till 6 kap 1–2 §§ FB uttrycker det som följande: ”Barnets vårdnadshavare svarar även för att barnet får den tillsyn som behövs med hänsyn till dess ålder.”

När barnets egenvård försummas p g a vårdnadshavarens brister i omsorgen finns det inget sätt att tvinga vårdnadshavaren att sköta sitt barns omvårdnad bättre. Principen om barnets bästa kan inte hävdas i en vårdnadshavares uppfostran.119 Att barn har rätt till en god omvårdnad och trygghet är ett exempel på s k pedagogisk lagstiftning, kännetecknad av sin svaga länk till rättstillämpningen.120 Däremot har barn rätt till integritet och som vårdnadshavare ska integriteten respekteras.121 En vårdnadshavare som gör sig skyldig till försummelse i vårdnaden om ett barn eller brister i sin omsorg på ett sätt som medför en bestående fara för barnets hälsa kan få ett beslut om ändring i vårdnaden, 6 kap 7 § FB. För att en vårdnadsöverflyttning ska bli aktuell krävs i allmänhet att barnet varit omhändertaget

119 SOU 2015:71, s 43 f.

120 Schiratzki, Barnrättens grunder, s 44.

enligt LVU tidigare.122 Det är dock extremt ovanligt att en vårdnadsöverflyttning sker, en sådan tillämpas med oerhörd restriktivitet då det anses vara en så pass allvarlig åtgärd att den inte kan vidtas utan tungt vägande skäl.123

4.5.2 Skolans tillsynsansvar

Skolan ansvarar för elevernas trygghet och säkerhet när eleverna befinner sig i skolan, 5 kap 6 § skollagen. Utöver det har skolan ett långtgående ansvar att genast anmäla till socialtjänsten om det råder misstanke att ett barn far illa eller riskerar fara illa, 14 kap 1 § SoL, hänvisad från 29 kap 13 § skollagen. Denna skyldighet gäller även om det är utanför skolan barnet far illa. Om skolan anar att barnet far illa är de skyldiga att göra en s k orosanmälan till socialtjänsten, t ex vid kännedom eller misstanke att ett barns egenvård inte fungerar i hemmiljön.

Om det är skolan som missköter barnets egenvård har vårdnadshavaren eller barnet en möjlighet att klaga till Skolinspektionen. Skolinspektionen sköter den tillsyn och självständiga granskning som krävs av skolan i lagar och föreskrifter, 26 kap 2 § skollagen. Skolinspektionen kan utreda omständigheter som har hänt i en skola och fatta beslut som är bindande för skolan att följa.124 De kan inte ändra ett redan fattat beslut men de kan kräva att beslutet kan rättas, 26 kap 2 § skollagen. En sådan undersökning tar vanligtvis några månader.125

4.5.3 Hälso- och sjukvården

Det finns ett etablerat särskilt ansvar för barns välfärd inom hälso- och sjukvården, 6 kap 5 patientskadelagen (1996:799) samt 5 kap 6–8 §§ HSL. Detta särskilda ansvar omfattar att vid misstanke om att ett barn far illa finns en skyldighet att anmäla misstanken till socialnämnden enligt 14 kap 1 § SoL.

Att egenvård inte är hälso- och sjukvård och därmed inte omfattas av HSL är irrelevant då 14 kap 1 § SoL uttrycker att det endast krävs kännedom eller misstanke för att en myndighet ska behöva anmäla. Det innebär att även om det under ett uppföljningsmöte rörande egenvården och det beslutas om fortsatt egenvård, vilket medför att HSL inte är tillämplig, har sjukvården fortfarande en skyldighet att anmäla till socialtjänsten om de

122 Prop 1981/82:168, s 68.

123 Walin & Vängby, s 6:38–6:40.

124 Se Skolinspektionens beslut 2009:3929, 2009:3115 för beslut om rättelse där skolan har brustit i sitt ansvar att förse barn med adekvat egenvård under skoltid.

misstänker att föräldrarna missköter barnets egenvård. Anmälan enligt 14 kap 1 § SoL är