Juridiska institutionen Vårterminen 2020
Examensarbete i civilrätt, särskilt familjerätt 30 högskolepoäng
Barns bestämmanderätt vid egenvård –
Rätten till självbestämmande, konsekvenser vid försummad egenvård och principen om barnets bästa.
Children’s right to self-determination regarding self-care Författare: Rebecka Cahlenstein
Handledare: Professor Anna Singer
Förord
För 1 964 dagar, eller 280 veckor och 3 dagar, eller fem och ett halvt år sedan, var min första dag på Uppsala Universitet. Den 1 september 2014 började jag läsa på juristprogrammet och nu, den 17 januari 2020, lämnar jag in programmets absolut sista uppgift – mitt examensarbete. Dessa 1 964 dagarna har kulminerat i denna uppsats om barns bestämmanderätt, rättigheter samt skydd i frågor om egenvård.
På vägen var det motgångar och uppförsbackar, men också medgångar och rutschkanor.
Det var stormigt och regnigt, men med säkerhet sken solen igen. De solstrålar jag har mött på vägen mellan regnskurarna har, som tur var, varit större, starkare och varmare än någon av de stormar och oväder jag har mött. Uppsalas vackra stadsbild som hälsade mig välkommen varje dag, julljusen som speglade sig i Fyrisån och såväl som de människor jag har mött. Många har jag mött på vägen. Vissa har vandrat med mig en bit för att senare vika av. Andra har gått i motsatt riktning. Men de få som gått med mig sedan dag ett och fortfarande stegar bredvid mig med jämna, trygga steg har alla på något sätt inspirerat mig i mitt liv – dessa är de människor jag vill tacka:
Tack Martin Price på Barnombudsmannen Uppsala för ämnesförslaget.
Tack Anna Singer för handledning under uppsatsskrivandet.
Tack Josephine Senften på SUS, barnavdelning 1, för insikt i det praktiska arbetet med barn och Barnkonventionen inom hälso- och sjukvården.
Tack Tania Mukhtar, för att du rådde mig att ställa mig i Uppsalas bostadskö så fort jag var myndig. Du visste redan då att en dag skulle jag hamna här. Tack också för att du har korrekturläst denna uppsats, men mest tack för att du är en god vän.
Tack Alexander Cahlenstein, min make, för att du dagligen stöttar mig. Att du är där när allt är som värst och för att du har städat, lagat mat och roddat under mina tenta- och PM- perioder.
Tack Jennifer Jung, för dina kloka råd och din fantastiska skarpsynthet, och tack för att du alltid peppade mig i plugget. Utan dig hade juristprogrammet varit mitt K2, obestigbart och dödligt. Du gjorde det istället till Carro-backen, brant men överkomlig.
Slutligen vill jag tacka projektets stora finansiär, CSN.
Bästa lyckönskningar till dig som läser denna uppsats, Rebecka Cahlenstein
Uppsala, 17 januari 2020.
Förkortningar
Barnkonventionen Förenta Nationernas konvention om
barnets rättigheter
FB Föräldrabalken (1949:381)
EKMR Europeiska konventionen om skydd för de
mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
HSL Hälso- och sjukvårdslagen (2017:30)
LVU Lagen (1990:52) med särskilda
bestämmelser om vård av unga
HFD Högsta förvaltningsdomstolen
Prop Proposition
RF Kungörelsen (1974:152) om beslutat ny
regeringsform
SoL Socialtjänstlagen (2001:453)
SOU Statens offentliga utredningar
Innehållsförteckning
FÖRORD ... III FÖRKORTNINGAR ... IV
1 INLEDNING ... 1
1.1 BAKGRUND ... 1
1.2 SYFTE OCH PROBLEMFORMULERING ... 2
1.3 AVGRÄNSNINGAR ... 2
1.4 METOD OCH MATERIAL ... 4
1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden ... 4
1.4.2 Material och källvärdering ... 5
1.5 DISPOSITION ... 7
1.6 BEGREPP ... 8
DEL I ... 10
2 BARNS RÄTT ... 10
2.1 INLEDANDE ORD ... 10
2.2 BARNKONVENTIONENS INKORPORERING I SVENSK LAG ... 10
2.3 PRINCIPEN OM BARNETS BÄSTA ... 11
2.3.1 Barnkonventionen ... 11
2.3.2 Barnets bästa i föräldrabalken ... 12
2.3.3 Barnets bästa i socialtjänstlagen och LVU ... 13
2.4 BARNETS RÄTT TILL ATT BILDA OCH FRAMFÖRA EGNA ÅSIKTER ... 14
2.4.1 Barnkonventionen ... 14
2.4.2 Barns rätt att bilda och framföra åsikter i föräldrabalken ... 14
2.4.3 Barns rätt att bilda och framföra åsikter i socialtjänstlagen och LVU ... 15
2.5 BARNETS BÄSTA OCH BARNETS VILJA ... 16
2.6 RÄTT TILL INTEGRITET OCH PRIVAT- OCH FAMILJELIV ... 17
2.6.1 Barn ... 17
2.6.2 Vårdnadshavare ... 17
2.7 BARNS RÄTT TILL BÄSTA UPPNÅELIGA HÄLSA ... 18
2.8 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 18
3 VÅRDNADSHAVARES OCH BARNS BESTÄMMANDERÄTT ... 20
3.1 INLEDANDE ORD ... 20
3.2 BARNS BESTÄMMANDERÄTT I PERSONLIGA ANGELÄGENHETER ... 20
3.3 BARNS BESTÄMMANDERÄTT INOM HÄLSO- OCH SJUKVÅRDEN SAMT DEN SOCIALA OMSORGEN 21 3.3.1 Hälso- och sjukvårdens självbestämmandeprincip ... 21
3.3.2 Självbestämmande inom socialtjänstens åtgärder ... 26
3.4 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 27
DEL II ... 29
4 EGENVÅRD ... 29
4.1 INLEDANDE ORD ... 29
4.2 VAD ÄR EGENVÅRD ... 29
4.3 BARNETS SJÄLVBESTÄMMANDE ... 30
4.3.1 Vidden av självbestämmandet ... 30
4.3.2 Vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv ... 32
4.3.3 Slutsats ... 33
4.4 ANSVARSFÖRDELNING ... 33
4.4.1 Hälso- och sjukvården ... 33
4.4.2 Vårdnadshavaren ... 34
4.4.3 Skolan ... 34
4.4.4 Socialtjänsten ... 35
4.5 NÄR EGENVÅRDEN FÖRSUMMAS ... 36
4.5.1 Vårdnadshavarens vårdnads- och tillsynsansvar ... 36
4.5.2 Skolans tillsynsansvar ... 37
4.5.3 Hälso- och sjukvården ... 37
4.5.4 Socialtjänsten ... 38
4.6 TILLGODOSES BARNETS RÄTT TILL BÄSTA UPPNÅELIGA HÄLSA ... 39
4.7 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 40
5 TVÅNGSVÅRD VID FÖRSUMMAD EGENVÅRD ... 41
5.1 INLEDANDE ORD ... 41
5.2 KRITERIER VID TVÅNGSOMHÄNDERTAGANDE ... 41
5.3 MILJÖFALL ... 42
5.3.1 Vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv och barnets rätt till hälsa ... 42
5.4 BETEENDEFALL ... 44
5.5 HFD2015 REF 42– EN DJUPARE ANALYS ... 44
5.5.1 HFD 2015 ref 42 och dess förenlighet med Barnkonventionen ... 46
5.6 VÅRDNADSANSVARET OCH 2–3§§LVU ... 54
5.7 SAMMANFATTANDE KOMMENTAR ... 57
6 AVSLUTNING ... 59
6.1SAMMANFATTNING AV UPPSATSENS SLUTSATSER ... 59
KÄLL- OCH LITTERATURFÖRTECKNING ... 62
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Barn är rättssubjekt med begränsad rättshandlingsförmåga och har få möjligheter att ta till vara på sina egna rättigheter, utan måste i många situationer förlita sig på att vårdnadshavare och det allmänna (staten och myndighetsutövarna) gör det åt dem. Barn är därför beroende av att systemen omkring dem fungerar. När ett barn blir sjukt involveras många huvudmän och ansvariga, bl a hälso- och sjukvården, socialtjänsten m fl. Det finns många sätt att behandla en sjuk individ; ibland är det bästa alternativet att ordinera egenvård, d v s låta individen sköta sin medicinering eller behandling själv. Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (Barnkonventionen) erkänner barn en rad rättigheter, såsom rätt till bästa uppnåeliga hälsa och att barnets bästa ska beaktas i varje fråga som rör barn. Hur aktualiseras dessa rättigheter i samband med egenvård? Kan barnet förlita sig på att de ansvariga i dess omgivning förser barnet med det stöd som behövs? Dessa frågor var inspirationskälla till uppsatsens ämnesval.
Barnets bästa beskrivs ibland som en blandning av vad barnet vill och vad som objektivt sett är bäst för barnet. Detta ger upphov till en intressant avvägning. Vad barnet vill kan inte alltid vara avgörande, vissa beslut kräver en mognad som saknas vid tidig ålder. Ett barn kan inte alltid bestämma över sig själv och därav träder vårdnadshavaren in som den bestämmande aktören i ett barns liv. Med barnets ökande ålder förändras vårdnadshavarens bestämmanderätt till ett gemensamt medbestämmande, vilket senare övergår till ett självbestämmande för barnet. Utöver förhållandet mellan vårdnadshavare och barns bestämmanderätt tillkommer det faktum att det allmänna har befogenheter att ingripa i den enskildes familjeliv för att främja barnets intresse och barnets bästa. Det är i detta gränsland mellan barnets och vårdnadshavarens bestämmanderätt och de maktbefogenheter det allmänna har som tolkningsfrågor uppstår.
I denna uppsats undersöks hur systemen kring barn som bedöms utföra egenvård är utformade. Är de välfungerande eller finns det risk att barnets bästa åsidosätts eller att barn riskerar falla mellan stolarna? Uppsatsen riktar särskilt in sig på barn i de begynnande samt övre tonåren som med sin ökande ålder får större bestämmanderätt över sig själva och i frågor som rör deras personliga angelägenheter.
1.2 Syfte och problemformulering
Uppsatsens syfte är att klargöra gällande rätt när ett barn i tonåren ska utföra egenvård – vad som händer om vården inte genomförs och vilket ansvar huvudmän har på området. Vidare undersöks hur bestämmanderätt mellan barn och vårdnadshavare regleras i olika frågor och vilken påverkan ett barns bestämmanderätt har på området egenvård.
Syftet uppfylls genom analyserandet av tillämpbara lagar och hur väl dessa tillgodoser principen om barnets bästa och barns rättigheter – såsom barns rätt till att bilda och uttrycka åsikter, rätt till bästa uppnåeliga hälsa samt rätt till privatliv och skydd för sin integritet.
Några frågeställningar som används för att uppfylla uppsatsens syfte lyder:
1. Hur ser förhållandet ut mellan vårdnadshavarens bestämmanderätt, barnets medbestämmande och gränsen till barnets självbestämmande gällande barnets egenvård?
2. Vilka innehar ansvar och skyldigheter när ett barn i tonåren bedöms utföra egenvård?
3. Vad händer om utförandet av egenvården inte fungerar?
4. Är svensk lag och dess tillämpning förenlig med principen om barnets bästa?
5. Har Sverige uppfyllt sina åtagande till Barnkonventionen rörande barns rätt till att bilda och uttrycka sina åsikter, bästa uppnåeliga hälsa och att inte utsättas för ingrepp i privatlivet eller påtvingade kroppsliga ingrepp när det rör barns egenvård?
1.3 Avgränsningar
Uppsatsen fokuserar på barn från de begynnande tonåren upp till 18 år och inte yngre barn.
Valet motiveras av att tolkningsfrågor om vårdnadshavarens bestämmanderätt och barnets med- och självbestämmande först uppstår när barnet ökar i ålder och mognad. Barn som åsyftas i uppsatsen är ca 12–18 år, detta trots att lagen (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga (LVU) kan användas för unga vuxna från 18–20 år gamla. Unga vuxna i detta åldersintervall är som princip självbestämmande då de är myndiga och ej längre barn;
vidare omfattas de heller ej av Barnkonventionens rättigheter. Däremot kan avsnitt som rör ansvar och skyldigheter vid egenvård till viss del vara relevanta för dessa unga.
Uppsatsen har fokus på gränsen mellan medbestämmande och självbestämmande för barn men diskuterar inte mognadsprövningar för barns autonomi. Mognadsprövningen är viktig i rådande lagstiftning då ökad mognad och ålder ger ökad autonomi. Uppsatsens
fokuserar dock på den teoretiska aspekten av självbestämmande, samt medbestämmande, och då är diskussionen om åldersgränser och mognadsprövningar utanför uppsatsens syfte.
Av de rättigheter barn erkänns i Barnkonventionen utgår uppsatsen utifrån rätten att bilda egna åsikter och att uttrycka dessa (artikel 12), rätten som säkerställer barns integritet och skydd mot ingrepp i privatlivet (artikel 16), samt rätten till bästa uppnåeliga hälsa (artikel 24). Utöver det ligger fokus på principen om barnets bästa, att barn har rätt till att alla beslut rörande deras förhållanden är avgjorda med deras bästa i åtanke, artikel 3. Övriga artiklar lämnas inget hänseende.1
Av de rättigheter som tillkommer vårdnadshavare fokuserar uppsatsen på den rätt till privat- och familjeliv som finns i artikel 8 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR. Övriga artiklar i EKMR berörs ej.
Svensk barnrätt existerar inte i ett enhetligt system utan regleras i ett flertal parallella system.2 Uppsatsen fokuserar på föräldrabalken (1949:381) (FB) inom det civilrättsliga området samt inom offentligrättslig lagstiftning på socialtjänstlagen (2001:453) (SoL), hälso- och sjukvårdslagen (2017:30) (HSL) samt LVU.
HSL och andra lagar inom hälso- och sjukvårdsområdet och social omsorg är nära bundna till lagstiftning om sekretess, dessa frågor berörs dock inte i uppsatsen.
LVU förekommer flera gånger i den följande framställningen. Det är därför värt att poängtera att utgångspunkten i uppsatsen är att eventuella tvångsomhändertaganden är legitima och välgrundade. Därmed kommer uppsatsen ej att behandla ämnet rättssäkerhet mer än övergripande. Rättssäkerhet är viktigt när det talas om tvångsvård då rättssäkerheten ämnar skydda den enskilda mot övergrepp från staten. Den rättssäkerhet som berörs är främst den formella rättssäkerheten och då särskilt legalitetsprincipen.
Den vård som åsyftas i uppsatsen närhelst det skrivs om egenvård eller vård är s k somatisk vård, eller kroppsvård.
1 Se avsnitt 1.4.2 om tolkning av Barnkonventionen.
2 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsrätten, s 26.
1.4 Metod och material
1.4.1 Den rättsdogmatiska metoden
Den rättsdogmatiska metoden används genomgående i uppsatsen. Frågeställningar lyfts, relevant fakta från rättskällor läggs fram för tolkning, varvid en argumentation mynnar ut i en slutsats. Den rättsdogmatiska metodens källhierarki är som följande: lagtext, förarbete, praxis, rättsprinciper och rättsvetenskaplig doktrin.
Lagtolkningen rörande offentligrättsliga regleringar utgår från den objektiva tolkningsmetoden då ämnet till stor del handlar om myndighetsutövning mot en enskild och ingrepp i den enskildes privatliv. Den objektiva tolkningsmetoden innebär att restriktiv, bokstavstrogen lagtolkning är att föredra; detta motiveras även av den legalitetsprincip som finns inom den offentliga rätten. Legalitetsprincipen kretsar kring kravet på författningsstöd och beroende på frågan kan det vara i formen av föreskrifter eller lagtext. 3 Ju mer ingripande ett ingrepp är mot en enskild – desto högre krav ställs på lagstödet.4
I de delar då jag analyserar föräldrabalkens lagtext nyttjar jag motsvarande den subjektiva tolkningsmetoden då lagens utformning lämnar utrymme för tolkning. Ett sådant tolkningsutrymme gör att förarbeten ger vägledning när lagtexten är oklar. Vikt läggs vid lagstiftarens intentioner med lagen och hur dessa kommer till uttryck i lagtexten.5
Den rättsdogmatiska metoden syftar dels till att fastslå gällande rätt, dels till att svara på hur uppsatsens frågeställningar bör besvaras.6 Det är dock inte det enda den rättsdogmatiska metoden är ämnad för. Utöver att fastställa gällande rätt används den rättsdogmatiska metoden för att problematisera och strukturera rättssystemet. Efter att ha fastslagit hur problem borde lösas enligt lag att ska metoden också klarlägga varför lagstiftaren har valt att lösa problem på det sättet.7 Den rättsdogmatiska metodens mål utesluter inte att ett kritiskt förhållningssätt till lagen kan nyttjas.8 Den rättsdogmatiska metoden används genomgående i uppsatsen.
När det gäller Barnkonventionen ska den tolkas i enlighet med Wienkonventionen om traktaträtt (Wienkonventionen). 9 Sverige ratificerade Wienkonventionen 1986,10 i vilken artikel 31 föreskriver en allmän regel om traktattolkning. Artikel 31 förespråkar att traktat
3 Sterzel, Legalitetsprincipen, s 76.
4 Sterzel, s 84.
5 Peczenik, Rättsordningens struktur, s 374.
6 Kleineman, Rättsdogmatisk metod, s 21.
7 Rejmer, Forskning som verktyg för att förverkliga barns rättigheter, s 277.
8 Kleineman, s 40.
9 Prop 2017/18:186 s 83.
10SÖ 1988:36.
ska tolkas enligt gängse mening, sedda i sitt sammanhang mot bakgrund av deras ändamål och syfte.
1.4.2 Material och källvärdering
De rättskällor som huvudsakligen används är lagtext, förarbeten, praxis, rättsprinciper och rättsvetenskaplig doktrin.
Relevanta lagar för uppsatsens syfte är främst FB, SoL och LVU. Sveriges ratificering 1990 av Barnkonventionen samt dess inkorporering i svensk lag, lagen om Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (2018:1197), är också av yttersta vikt.
Uppsatsen fokuserar på ett antal rättigheter med fokus på Barnkonventionen.
Barnkonventionen ska läsas som en helhet. Vid tillämpandet av Barnkonventionen ska ett s k barnrättsperspektiv nyttjas, vilket har sin grund i de fyra grundläggande artiklarna i Barnkonventionen: om icke-diskriminering (artikel 2), principen om barnets bästa (artikel 3), rätt till liv (artikel 6) och barnets rätt att bilda och uttrycka sina åsikter (artikel 12). Dessa artiklar bör användas som verktyg vid tolkning och tillämpning av de övriga artiklarna i Barnkonventionen.11
Förarbeten har högt rättskällevärde, speciellt om de har lett till ny lagstiftning eller förändring av lagstiftning. Förarbeten visar på lagars syften och de motiv som finns till deras tillkomst. Ett förarbete jag särskilt vill motivera min användning av är Barnkommitténs utredning om barnets bästa, SOU 1997:116, en utredning av hur (dåvarande) svensk praxis och lagstiftning gav uttryck för Barnkonventionens anda och innebörd. Barnkommittén föreslog att en inkorporering av Barnkonventionen inte skulle ske, men gav förslag på diverse lagar som skulle behöva ändras för att bättre ge uttryck för Barnkonventionens syfte. De utredde även hur Barnkonventionens syfte skulle tolkas på bästa vis och vilket synsätt som torde nyttjas när man läser den. Även om utredningen inte ledde till en inkorporering av Barnkonventionen har utredningen trots det ett högt värde som rättskälla då den är en tolkning av hur den barnrättsliga lagstiftningen i Sverige levde upp till Barnkonventionen vid tidpunkten då den skrevs och tog upp principiella problem som är av värde för lagtolkningen även i nutid.12
Valet att referera till Barnkommitténs utredning framför de utredningar FN:s kommitté för barnets rättigheter (FN:s barnrättskommittén) har gjort, grundas i det faktum att den svenska Barnkommitténs utredning rör tillämpandet av Barnkonventionen i just svensk rätt.
11 Singer, Barnets bästa, s 42 f.
12 Se Bengtsson, SvJT 2011 s 778 f, för resonemang om SOU:ers rättkällevärde.
FN:s barnrättskommittés utredningar rör tolkningen av Barnkonventionen i allmänhet. FN:s barnrättskommittés utredningar och skrivelser kommer dock att tas upp i uppsatsen.
Den praxis som ligger inom uppsatsens syfte är främst HFD 2015 ref 42. Rättsfallet rör 3 § LVU och huruvida bristande egenvård omfattas av paragrafens lydelse annat socialt nedbrytande beteende. Även Skolinspektionens beslut tas upp till viss del. Skolinspektionen (tidigare Skolverket) utreder anmälningar om missförhållanden i skolor och deras beslut är bindande för skolorna i fråga, 26 kap skollagen. Av den anledningen anser jag det av vikt att ta upp Skolverkets beslut och hur de ser på lagtexten, det ger dem en viss tyngd som rättskälla.
Rättsprinciper viktiga för uppsatsen inom det offentligrättsliga området är legalitetsprincipen i 1 kap 1 § kungörelse (1974:152) om beslutat ny regeringsform (RF) och 5 § förvaltningslagen (2017:900). Legalitetsprincipen är av vikt då uppsatsen rör många lagstadgade rättigheter och situationer rörande det allmänna mot de enskilda där rättssäkerheten kräver att eventuella ingrepp mot den enskilde ska vara grundade i författning. Vid särskilt betungande beslut mot den enskilda krävs det kvalificerat författningsstöd, såsom lag.13
Litteraturen på området är omfattande. Barns rätt och rättigheter är ett omskrivet område och detsamma gäller barns bestämmanderätt. I uppsatsen används publikationer av Anna Singer ofta då hon bl a har behandlat frågor om barns bestämmanderätt. Övriga författare på området hänvisar vidare ofta till Anna Singers arbeten. Detta kan medföra att resultatet blir missvisande då det inte finns flera självständiga, uppvägande åsikter från andra författare.
Rörande tvångsvård och tillämpningsområdet i 3 § LVU används artikeln Fel beteende, av Agnafors m fl som stöd till analysen. Artikeln är en granskning av vilka moraliska värderingar som finns bakom 3 § LVU och hur de kommer till uttryck i praktiken. Artikeln tar upp viss historia och praxis som rör paragrafen samt vad som innefattas av formuleringarna i den, vilket gör den intressant även ur ett juridiskt perspektiv. Artikel är dock publicerad innan HFD 2015 ref 42 kom ut, något som måste beaktas.
Muntliga uppgifter har inhämtats om hur arbetet med Barnkonventionen på sjukhus praktiskt ser ut och hur t ex egenvård bedöms av legitimerad sjukvårds och vilka rutiner som finns när egenvården försummats. Dessa muntliga uppgifter används enbart för att illustrera arbetet med egenvård inom hälso- och sjukvården och ligger inte till grund för en analys.
13 Sterzel, s 75.
1.5 Disposition Uppsatsen är delad i två delar.
Del I rör barn, vårdnadshavare, bestämmanderätt, principen om barnets bästa samt andra rättigheter. Delen är ämnad att ge en grundläggande förståelse för de rättigheter som aktualiseras i uppsatsens senare del, samt att lägga grunden för den analys av självbestämmande som görs i del II.
Del I börjar med uppsatsens andra kapitel. I detta kapitel fastslås Barnkonventionens ställning i svensk rätt, därutöver diskuteras barns rättigheter och principen om barnets bästa.
Även vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv berörs. Det är av stor vikt att dessa rättigheter är klargjorda inför resterande läsning av uppsatsen då de analyseras och tillämpas i frågan om misskött egenvård i del II.
I det tredje kapitlet analyseras barns självbestämmanderätt gentemot föräldrars medbestämmanderätt rörande barnets personliga angelägenheter, inom hälso- och sjukvården och inom den sociala omsorgen.
Del II rör egenvård, vad det är, vilka som är ansvariga och vad som sker när den missköts, med fokus på socialtjänsten och tvångsvård i enlighet med LVU. Delen ämnar att vidare utveckla de rättigheter och den bestämmanderätt som definierades i del I och tillämpa dessa när barns egenvård försummas.
Kapitel fyra börjar med att definiera vad egenvård är. Därefter sätts ramarna för barns självbestämmanderätt inom området egenvård; detta görs med hjälp av de slutsatser som drogs i del I rörande barns bestämmanderätt i personliga angelägenheter, hälso- och sjukvård samt den sociala omsorgen. Kapitlet fortsätter sedan med att klargöra vilka huvudmän och andra ansvariga som finns inom egenvård därtill vad dessa har för skyldigheter gentemot barnet enligt lag när egenvården missköts. Kapitlet avslutas med en diskussion huruvida denna ansvarskedja är fulltillräcklig och om den tillgodoser barnets rätt till bästa uppnåeliga hälsa samt principen om barnets bästa.
Kapitel fem fokuserar på tvångsomhändertagande. Detta då det är det enda sättet att bereda vård för ett barn som riskerar skada sin hälsa och utveckling när vårdnadshavare eller
barn vägrar frivilliga insatser eller åtgärder. I kapitlet redogörs det för de olika kriterierna för omhändertagande enligt LVU, och om dessa kan tillämpas på försummad egenvård.
I kapitlet analyseras rättspraxis från Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) rörande tillämpligheten av 3 § LVU och självbestämmanderätt inom egenvård för barn. Detta görs särskilt i åtanke av Sveriges åtagande gentemot Barnkonventionen och om detta åtagande kan anses uppfyllt.
Som avslutning tar kapitlet vårdnadshavarens vårdnadsansvar och diskuterar om ansvaret kan aktualiseras i de situationer där barnet har en fastslagen självbestämmanderätt, samt hur detta eventuellt kan påverka valet mellan 2 och 3 § LVU som grund för tvångsomhändertagande vid misskött egenvård.
I kapitel sex sker avslutningsvis en sammanfattning av uppsatsens slutsatser.
1.6 Begrepp
I uppsatsen används ett flertal begrepp som här definieras för att bidra till en klarare framställning framöver.
Vårdnadshavare – den person som är ansvarig för vårdnaden om ett barn enligt 6 kap 1–
2 §§ FB. En vårdnadshavare är rättsligt ansvarig för barnets personliga förhållanden och att barnets behov blir tillgodosedda. En vårdnadshavare har den rättsliga vårdnaden om ett barn, även om den faktiska vårdnaden kan utföras av andra personer.14 Denna uppsats utgår från att vårdnadshavaren utövar den faktiska vårdnaden samt fokuserar på just vårdnaden kring barnets personliga förhållanden då det är där som vård och egenvård faller in. Begreppet vårdnadshavare kan i uppsatsen användas synonymt med ordet förälder. Att ett barn kan ha två vårdnadshavare och att dessa kan ha motstridiga viljor bortses från i uppsatsen, det är t ex därför 6 kap 13 § FB inte gås in på närmare.
Barn – definitionen av ett barn i artikel 1 Barnkonventionen är en människa under 18 år, om inte barnet blir myndigt tidigare enligt ett lands lagar. Ett barn i Sverige är en människa vilken är under 18 år gammal. Denna definition återfinns i 1 kap 2 § SoL. I uppsatsen används barn och barnet främst med barn i tonåren i åtanke.
Bestämmanderätt– det talas ofta om bestämmanderätt i uppsatsen och har sin grund i 6 kap § FB där vårdnadshavaren har rätt och skyldighet att bestämma i sitt barns personliga angelägenheter, med hänsyn till barnets vilja. De två främsta begreppen som används är
14 Oldenstedt, Lexino, kommentaren till föräldrabalken, 6 kap 2 §, pt 2.2.
självbestämmande och medbestämmande. Självbestämmande är det som avses när någon ensam har bestämmanderätt i vissa personliga angelägenheter. Självbestämmande kommer i uppsatsen oftast användas för att diskutera när barnet kan bestämma över sina egna handlingar och ta egna beslut.
Medbestämmande avser att bestämmanderätten delas mellan barnet och vårdnadshavaren. Barnet kan fortfarande ha en del självbestämmande, men då vårdnadshavaren har en lagstadgad bestämmanderätt och barnet endast har en informell rätt till medbestämmande, leder det ofta till att både barn och vårdnadshavare måste vara överens för att samtycka när en åtgärd gällande barnets personliga angelägenheter ska vidtas.
Egenvård – egenvård som begrepp inom hälso- och sjukvården får inte blandas ihop med det i allmänt språk använda uttrycket egenvård vilket ofta syftar till att en ska ta hand om sig själv på bästa sätt, ofta i samband med mental hälsa. Egenvård i lagens mening, och i denna uppsats, är hälso- och sjukvårdsåtgärder som legitimerad hälso- och sjukvårdspersonal bedömt att en patient kan utföra på egen hand.15 Se vidare i avsnitt 4.2 för en utförligare redogörelse.
15 HSLF-FS 2017:16, Socialstyrelsens föreskrifter om ändring i föreskrifterna (SOSFS 2009:6) om bedömningen av om en hälso- och sjukvårdsåtgärd kan utföras som egenvård, 2 kap 1 §.
Del I
2 Barns rätt
2.1 Inledande ord
Att förstå hur Barnkonventionens rättigheter värderas i den svenska rättskällehierarkin är nödvändigt för att kunna tillämpa rättigheterna på ett korrekt sätt. Att förstå innebörden av de aktuella rättigheterna är vidare av stor vikt då de ligger till grund för den senare analysen.
I tolkandet av barns rättigheter finns ett flertal synsätt vars utgångspunkter formar artiklarnas tillämpning, dessa synsätt kommer redogöras för i detta kapitel.
2.2 Barnkonventionens inkorporering i svensk lag
1 jan 2020 trädde lagen om Förenta Nationernas konvention om barnets rättigheter (2018:1197). Lagen har en enda paragraf vilken anger att Barnkonventionens artiklar 1–42 ska i dess lydelse i originaltexten gälla som svensk lag.16 Även innan inkorporeringen som svensk lag hade dock Barnkonventionen betydelse och kunde få utslag på rättstillämpningen.17
Barnkonventionen ratificerades av Sverige 1990 utan reservationer. Initialt utgick Sverige från transformeringsmetoden, d v s Sverige ändrade i befintliga svenska lagar för att dessa skulle vara mer enhetliga med Barnkonventionen. En statlig utredning gjordes 1997 för att utreda huruvida svensk lagstiftning och praxis levde upp till Barnkonventionens anda och innebörd. I den fann barnkommittén att det inte behövdes en inkorporering av Barnkonventionen utan att det räckte med ett antal lagändringar.18 Ungefär 10 år senare kom ett nytt lagförslag för att stärka Barnkonventionens genomslag i svensk rätt. Där ansågs det att Barnkonventionen borde inkorporeras som svensk lag då det ansågs att den inte hade fått tillräckligt praktiskt genomslag i rättstillämpningen. En inkorporering av Barnkonventionen i faktisk svensk lag ansågs uppmuntra till användning av Barnkonventionen i praktiken.19
16 Vad införandet av Barnkonventionen som faktisk lag i Sverige kommer innebära har spekulerats av flera, t ex Pernilla Leviner, Barnkonventionen som svensk lag – en diskussion om utmaningar och möjligheter för att förverkliga barns rättigheter.
17 Prop 2017/18:86, s 73.
18 SOU 1997:116, s 15.
19 Prop 2017/18:86, s 74.
Barnkonventionen ska tolkas i enlighet med sedvanliga principer för tolkning av internationella konventioner, d v s Wienkonventionen.20 Artiklar ska läsas i enlighet med gängse meningen av konventionens uttryck sedda i sina sammanhang med bakgrund av konventionens syfte.21 Barnkonventionen har vidare fyra egna grundprinciper som ska vara ledande vid tolkningen av övriga artiklar i Barnkonventionen: principerna om icke- diskriminering (artikel 2), om barnets bästa (artikel 3), barns rätt till liv (artikel 6) samt barns rätt att komma till tals (artikel 12).22
2.3 Principen om barnets bästa
2.3.1 Barnkonventionen
Principen om barnets bästa regleras i Artikel 3 i den reviderade svenska översättningen av Barnkonventionen och lyder som följande:
”1. Vid alla åtgärder som rör barn, vare sig de vidtas av offentliga eller privata sociala välfärdsinstitutioner, domstolar, administrativa myndigheter eller lagstiftande organ, ska i första hand beaktas vad som bedöms vara barnets bästa. […]”23
Den svenska barnkommittén angav fyra punkter om funktionen av artikel 3:
1. Artikel 3 ska vara vägledande i alla beslut som rör barn. Detta gäller alltså inte enbart inom familjerättsliga områden utan även inom övriga områden.24
2. Artikeln kan användas för att utvärdera lagar som inte täcks av konventionen.
3. Principen om barnets bästa kan ha en medlande funktion när konflikter ska lösas mellan exempelvis olika rättigheter.
4. Den kan belysa syftet med andra artiklar i konventionen. Principen om barnets bästa har då en vägledande funktion.25 Principen är en av de fyra grundprinciperna i Barnkonventionen och övriga artiklar ska tolkas i ljuset av den.
20 Prop 2017/18:186, s 82.
21 Prop 2017/18:186, s 83.
22 Prop 2017/18:186, s 84.
23 Artikel 3.1 Barnkonventionen.
24 SOU 1991:116, s 118.
25 SOU 1991:116, s 134.
Vad barnets bästa faktiskt är skiljer sig från fall till fall och det finns flera synsätt på hur det bestäms. Att barnets bästa inte är fastslagit är avsiktligt då varje enskilt fall är unikt och det är nödvändigt med en viss flexibilitet.26
Barnkommittén redogjorde för två skilda metoder för att bestämma barnets bästa: ett objektivt perspektiv som hade avstamp i forskning och kunskap om barn införskaffad genom erfarenhet, och ett subjektivt perspektiv som bygger på att barnet i fråga själv får ge uttryck för sin uppfattning om vad som är bäst för dem.27
Angående det subjektiva perspektivet diskuterade Svensson hur mycket vikt som ska läggas vid barnets uppfattning om sitt eget bästa och presenterade två motstående synsätt.
Det första synsättet är kompetensorienterat, där barnets egen uppfattning ska ges en stor, om inte avgörande, betydelse för vad som ska anses vara barnets bästa. Det andra synsättet är behovsorienterat och anger att barnet ska få möjlighet att uttrycka sin åsikt men ytterst åligger det vårdnadshavaren att avgöra vad som är barnets bästa.28
2.3.2 Barnets bästa i föräldrabalken
Barnets bästa ska vara avgörande vid frågor om vårdnad, boende och umgänge, 6 kap 2 a § FB. Under begreppet vårdnad inkluderas alla frågor rörande barnets personliga förhållanden 6 kap 2 § st 2 FB, särskilt de som stadgas i 6 kap 1 § FB om omvårdnad samt att behandlas med aktning för sin person.
Att barnets bästa ska vara avgörande är en ändring som gjordes i lag (2006:458).
Formuleringen lydde tidigare att barnets bästa skulle komma i främsta rummet. Lagändringen önskade tydliggöra att barnets bästa ska vara faktiskt avgörande och att inga andra intressen kan komma före.29
Barnets bästa är inte statiskt utan behöver avgöras i varje enskilt fall genom en kombination av kunskap och beprövad erfarenhet samt barnets egen inställning och vilja.
Bedömningen ska göras ur ett barnperspektiv. Barnperspektivet utgår från att barn har fullt människovärde och integritet. Alla beslut som tas ska ses ur barnets perspektiv och det är viktigt att barnets inställning inhämtas och övervägs, men i sista hand är det dock vårdnadshavaren som utifrån sin kunskap och erfarenhet fattar beslutet i frågan och tar ansvar för det.30
26 Prop 2005/06:99, s 39.
27 SOU 1997:116, s 137.
28 Svensson, Barns bestämmanderätt i medicinska frågor, s 866 f.
29 Prop 2005/06:99, s 39 f.
30 Oldenstedt, Lexino, kommentaren till föräldrabalken, 6 kap 2 a §, pt 2.1.
Mattsson ser barnets bästa som en avvägning mellan barnets egen inställning och vilja kring sina intressen och de behov vårdnadshavaren anser att barnet har.31 Singer hänvisar till Barnkommittén och framför att principen ska tillgodose barnets olika behov och intressen.
Det är av stor vikt att etablera barnets behov utifrån vetenskaplig grund eller beprövad erfarenhet, samt barnets egen uppfattning av sin situation.32 Att se principen om barnets bästa som ett sätt att tillgodose barnets olika behov och intressen kan också kallas för rättslig målsättning, enligt Singer.33 Innebörden av en rättslig målsättning är dock svårdefinierad då den ges varierande innebörd efter omständigheterna i det enskilda fallet.34 Singer menar att en allmän definition av barnets bästa är svårformulerad och att den kan ses som socialt och kulturellt bestämd. Innebörden varierar över tid, beroende av den i samhället gällande synen på barn och barns behov.35
2.3.3 Barnets bästa i socialtjänstlagen och LVU
Barnets bästa ska beaktas i alla åtgärder inom socialtjänstlagen, 1 kap 2 § SoL. Barnets bästa ska vidare vara avgörande när det gäller åtgärder som vidtas angående barns vård och behandling, detta efter en lagändring (2012:776) då det önskades att SoL bättre skulle överensstämma med föräldrabalkens bestämmelser om barnets bästa.36 Vad barnets bästa är överlämnade lagstiftaren åt rättstillämpare såsom domstol och socialnämnder att avgöra i det enskilda fallet. 37 Det betonades dock att utgångspunkten för barnets bästa alltid ska vara barnets fulla människovärde och integritet.38
Socialtjänsten har särskilda bestämmelser för barn och unga och ska verka i nära samarbete med hemmet för att ombesörja stöd och skydd för barn som riskerar att utvecklas ogynnsamt, 5 kap SoL. Om barnets bästa motiverar det kan sådan vård innebära att den unga vårdas och fostras utanför hemmet.
Barn och vårdnadshavares intressen står ibland i konflikt. Vårdnadshavarens rätt till familjeliv och integritet står, såsom i fall när barnet riskerar att utvecklas ogynnsamt i hemmet, i strid med principen om barnets bästa när barnets bästa kanske innebär att barnet
31 Mattsson, Barnet och rättsprocessen, s 84
32 Singer, Barns rätt, s 38 f.
33 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 49 f.
34 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 50.
35 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 51.
36 Prop 2012/13:10, s 36.
37 Prop 2012/13:10, s 126. Se även Singer, Barnets bästa, s 235.
38 Prop 2012/13:10, s 36.
borde vårdas utanför vårdnadshavarens omsorg. I dessa konflikter ska hänsyn till barnets intressen ha företräde39
Utöver SoL slås principen om barnets bästa fast i LVU, där den också är starkt betonad.
I första paragrafen stadgas att vid beslut enligt lagen ska barnets bästa vara avgörande, 1 § st 5 LVU.40 Denna formulering är snävare än formuleringen i artikel 3 Barnkonventionen, som tillåter att andra intressen påverkar beslutet. Beslut enligt LVU kan dock aldrig ha annat syfte än att förbättra för barnet, därmed är principen om barnets bästa ledande.41
2.4 Barnets rätt till att bilda och framföra egna åsikter
2.4.1 Barnkonventionen
Sverige har genom ratificerandet av Barnkonventionen åtagit sig att tillförsäkra barn som är i stånd att bilda egna åsikter rätten att fritt uttrycka dessa i alla frågor som rör barnet. Barnets åsikter ska vidare tillmätas betydelse i relation till deras ålder och mognad, detta stadgas i artikel 12.1 Barnkonventionen. Artikel 12.2 medför även en skyldighet att bereda barnet möjlighet att höras i domstolsförfaranden och administrativa förfaranden som rör barnet.
Innebörden i artikel 12 är att barnet ska ses som en medborgare i samhället. Barnet är en individ med rätten att själv uttrycka sina åsikter. FN:s barnrättskommitté har upprepade gånger betonat att barnet ska ses som ett subjekt.42
Barnkommittén påpekar att artikeln inte har en nedre åldersgräns. Även små barn som inte har uppnått den mognad som krävs för att kommunicera sina åsikter ska tillförsäkras den rätt som artikel 12 ger. 43 Skillnaden mellan ett barn som inte kan kommunicera sina åsikter och ett äldre barn är hur mycket vikt som åsikten ska tillmätas. Artikel 12 uppställer därför två verktyg för att bedöma betydelsen av åsikterna: ålder och mognad.44
2.4.2 Barns rätt att bilda och framföra åsikter i föräldrabalken
Barns rätt att uttrycka sina åsikter återfinns i föräldrabalken i olika skepnader. Den återfinns dels i 6 kap 1 § FB, där det stadgas att barn skall behandlas med aktning för sin person och
39 Prop 1996/97:124, s 100.
40 Prop 2012/13:10, s 36.
41 Clevesköld, Karnov, kommentaren till LVU, 1 §, not 6..
42 SOU 1997:116, s 221.
43 SOU 1997:116, s 221.
44 SOU 1997:116, s 222.
egenart, och dels stadgas den i 6 kap 11 § FB, där barns synpunkter och önskemål ska tillmätas större betydelse av barnets vårdnadshavare i takt med barnets stigande ålder.
Barnets vilja ska även visas hänsyn vid bedömningar om vad barnets bästa är, 6 kap 2 a § FB, och utmäts betydelse efter barnets ålder och mognad. Viljan behöver inte vara styrande utan vid bedömandet av barnets bästa kan viljan indirekt följa frågan om hur vårdnaden ska utföras.45 Ibland kan det finnas anledning att barnets vilja dock ska vara styrande och beaktas fristående från bedömningen om barnets bästa.46 I situationer där det är svårt att avgöra vad som är bäst för barnet bör barnets vilja därmed som en fristående omständighet bli avgörande.
Tidigare fick verkställighet som gick emot ett barns vilja inte ske om barnet var över 12 år, 21 kap 5 § FB. Lagtexten ändrades i lag (2006:458) och slår nu fast att verkställighet inte får ske mot barn vars ålder och mognad är sådan att deras vilja bör beaktas. Anledningen till lagändringen var att 12 år som riktmärke riskerade leda till att schablonmässiga bedömningar, något som främst drabbade yngre barns möjligheter till inflytande.47 Lagändringen tyder på ett kompetensorienterat synsätt hos lagstiftaren då lagändringen medför att barn i en större utsträckning kan utöva en bestämmanderätt i sina personliga angelägenheter.
2.4.3 Barns rätt att bilda och framföra åsikter i socialtjänstlagen och LVU
Socialtjänstens verksamhet ska bygga på en respekt för människans självbestämmande, 1 kap 1 § SoL. Denna respekt inkluderar alla människor, även barn. Vid åtgärder som rör barn ska barnet ifråga få relevant information om sin situation samt ges möjlighet att framföra sina åsikter eller få sin inställning klarlagd på ett annat sätt; åsikterna och inställningen ska sedan tillmätas betydelse i relation till barnets ålder och mognad, 11 kap 10 § SoL. Vid 15 års ålder får även barnet processbehörighet och kan föra sin talan i mål och ärenden enligt SoL, 11 kap 1 § st 2 SoL.
En liknande princip rörande barnets rätt att uttrycka sin åsikt finns i 36 § LVU.
Lagrummet speglar 1 kap 1 § SoL och fastslår att barn ska få ges möjlighet att framföra sina åsikter i frågor som rör dem, alternativt få sin inställning klargjord på annat sätt. Åsikterna och inställningarna tillmäts sedan betydelse efter barnets ålder och mognad. När barnet har fyllt 15 år har denne rätt att själv föra sin talan i domstol, 36 § st 2 LVU. Insatser för barn
45 Oldenstedt, Lexino, 6 kap 2 a §, pt 2.5
46 Oldenstedt, Karnov,, 6 kap 2 a §, not 62.
47 Prop 2005/06:99, s 82.
och ungdomar ska vidare präglas av respekt för den unges människovärde och integritet, 1 § LVU.
2.5 Barnets bästa och barnets vilja
I föräldrabalken reglerades tidigare barnets bästa och barnets vilja i olika paragrafer – 6 kap 2 a § FB reglerade barnets bästa och 6 kap 2 b § FB reglerade barnets vilja. Vad ett barn ville eller hade för uppfattning om sitt eget bästa och barnets bästa, var därmed ej synonymt. Lagrådet uttryckte i samband med införandet av 6 kap 2 b § FB, om barnets vilja, att i en situation där barnets bästa går emot barnets vilja skulle barnets vilja ges större hänsyn utom i de fall där det fanns starka skäl att inte göra det.48 I förarbeten till 6 kap 2 b § FB använde sig lagrådet av ett subjektivt perspektiv i sina resonemang och då särskilt med ett kompetensorienterat synsätt, i de fall det var svårt att avgöra barnets bästa skulle barnets vilja t ex kunna vara avgörande. 49 Barnets vilja ansågs vara av stor vikt och det framfördes särskilt att den var skild från barnets bästa i Barnkonventionen och borde därmed även vara det i föräldrabalken och tillmätas en egen betydelse.50
6 kap 2 b § FB upphävdes genom lag (2006:458). Nu står det i 6 kap 2 a § 3 st FB, att hänsyn ska tas till barnets vilja med beaktande av barnets ålder och mognad. Det är min åsikt att borttagandet av 6 kap 2 b § FB och införandet av barnets vilja i bestämmelsen om barnets bästa i 6 kap 2 a § FB tyder på att lagstiftaren rör sig från ett kompetensorienterat synsätt till ett mer behovsorienterat synsätt. Perspektivet är fortfarande subjektivt och bygger på vad barnets uppfattning och vilja är om sin situation, men barnets vilja ska nu inte nödvändigtvis vara avgörande på det sätt den var förr. Särskilt betoningen på barnets ålder och mognad i 6 kap 2 § st 3 FB tyder på att det är ett behovsorienterat synsätt då det åligger den vuxna att tillmäta barnets åsikt betydelse efter ålder och mognad. Beslutet ligger därmed främst hos vårdnadshavaren.
48 Prop 1997/98:7, s 199.
49 Prop 1997/98:7, s 105.
50 Prop 1997/98:7, s 199.
2.6 Rätt till integritet och privat- och familjeliv
Var och en har en grundlagsstadgad rätt att gentemot det allmänna vara skyddad mot påtvingade kroppsliga ingrepp, 2 kap 6 § RF, detta gäller både barn som vuxen. 51 Därutöver finns det specifika rättigheter rörande integritet och skydd för privat- och familjeliv som har sin grund i internationella konventioner såsom Barnkonventionen och EKMR.
Rätten till privat- och familjeliv får en speciell innebörd när det talas om barn, då denna ofta är starkt begränsad av deras vårdnadshavares rätt till privat- och familjeliv
2.6.1 Barn
Ett barn har rätt till privat- och familjeliv i enlighet med artikel 8 EKMR. Denna rättighet gäller dock endast mot det allmänna, inte mot sin vårdnadshavare.52 Detta illustreras i t ex bestämmelsen i 6 kap 11 § FB som ger vårdnadshavaren rätt att bestämma i barnets personliga angelägenheter. Barnets rätt till privat- och familjeliv begränsas därför enligt 6 kap 11 § FB, men det är en godkänd inskränkning då den har stöd i lag, artikel 8.2 EKMR.
Artikel 16 i Barnkonventionen erkänner ett barn skydd mot ingrepp i barnets privatliv.
Inget barn får utsättas för godtyckliga eller olagliga ingripanden i sitt privat- och familjeliv, sitt hem eller sin korrespondens. Artikelns formulering medför dock att begränsningar kan göras om de är legitima och lagstiftade, såsom 6 kap 11 § FB.
2.6.2 Vårdnadshavare
En förälders rätt till att bestämma över sitt barns vårdnad har ett långtgående skydd med sin grund i rätten till privat- och familjeliv i artikel 8 i EKMR. EKMR är inkorporerad i svensk lag (1994:1219) samt har konstitutionell status, vilket medför att ingen annan lag får meddelas i strid med den, 2 kap 19 § RF. Vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv enligt artikel 8 EKMR begränsar därför barnets rätt att åtnjuta samma frihet. En vårdnadshavare kan t ex öppna sitt barns brev och undersöka deras personliga tillhörigheter.53
Rätten till privat- och familjeliv innebär att staten inte får ingripa i människans privata sfär och angelägenheter. För att begränsa den rättighet måste det bl a ske i lag och begränsningen måste anses vara proportionerlig till åtgärdens mål. Rättigheten ger därmed vårdnadshavare vida befogenheter att bestämma över sina barns omvårdnad, såsom t ex
51 Kroppsliga ingrepp kan bestå av bl a kirurgiska ingrepp och läkarundersökningar, SOU 2006:110, s 111.
Se avsnitt 5.5.1.2 för vidare diskussion om 2 kap 6 § RF.
52 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsstaten, s 45.
53 Prop 1981/82:168, s 60.
kontakt med vården.54 Samma rätt till långtgående befogenheter inom familjelivet kan återfinnas i 6 kap 11 § FB.
2.7 Barns rätt till bästa uppnåeliga hälsa
Barnkonventionens artikel 24 ger barn rätt till bästa möjliga hälsa samt tillgång till hälso- och sjukvård. Konventionsstaterna ska sträva efter att säkerställa att varje barn inte berövas sin rätt till hälso- och sjukvårdstillgång. Utöver artikel 24 Barnkonventionen finns det vidare stadgat i grundlag att det allmänna ska verka för goda förutsättningar för hälsa, 1 kap 2 § RF.
Detta gäller alla, även barn. Rättigheten utgör en skyldighet för staten att verka för att barn i kan vara friska i så stor mån som möjligt. Det medför dock inte en rättighet för barn att förbli friska. I artikel 24.2 Barnkonventionen radas ett antal processer upp som konventionsstaterna måste identifiera och hantera för att kunna tillgodose barns rätt till bästa uppnåeliga hälsa, t ex säkerställa att barn tillhandahålls nödvändig hälso- och sjukvård och att säkerställa att grupper i samhället såsom föräldrar och barn får den information och tillgång till undervisning om barnhälsovård som behövs.55 Rätten till hälsa omfattar även vissa fri- och rättigheter, såsom rätten att bestämma över den egna kroppen.56
2.8 Sammanfattande kommentar
Barnkonventionen har ett grundläggande budskap: barn har rätt att ses som individer med egna rättigheter och självständighet. Detta budskap speglas även i svenska bestämmelser såsom i bl a FB, SoL och LVU. Barnkonventionen är inkorporerad i svensk lag och artiklarna ska behandlas som att de var lagstiftade av riksdagen.
Alla beslut rörande barn och unga i Sverige ska beakta principen om barnets bästa, i vissa fall ska principen vara rent avgörande. Barnets rätt att uttrycka sin vilja och principen om barnets bästa är inte nödvändigtvis synonyma; de två rättigheterna går dock hand i hand. För att utröna barnets bästa ska man så långt som möjligt klargöra vad barnets åsikt är om sitt eget bästa och vad barnet själv vill. Barnets vilja behöver dock inte styra, då principen om barnets bästa kan och ska ha företräde om det går att fastslå att barnets vilja är inkompatibelt med vad som kan anses vara det bästa för barnet.
54 Kindström Dahlin, I gränslandet mellan social omsorg och hälso- och sjukvård, s 220.
55 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15, s 9 ff.
56 Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr 15, s 8.
Vårdnadshavarens rätt till familjeliv och integritet är skyddad i artikel 8 EKMR vilket ger ett långgående skydd för dennes rätt att bestämma i sitt barns personliga angelägenheter, då dessa anses vara inom den privata sfär som artikel 8 åsyftar. Barnets rättigheter kan därmed begränsas av vårdnadshavarens rätt till privat- och familjeliv. Dessa begränsningar ska dock vara legitima och lagstadgade.
Barn har rätt till bästa uppnåeliga hälsa, och det allmänna ska verka för att god hälsa uppnås. Detta innebär inte en rätt för barn att vara friska, utan att de ska ha möjlighet och tillgång till sjukvård.
3 Vårdnadshavares och barns bestämmanderätt
3.1 Inledande ord
I detta kapitel utreds var gränsen går mellan en vårdnadshavares bestämmanderätt och barnets rätt till självbestämmande.
Bestämmanderätt inom ett barns personliga förhållande och angelägenheter faller till vårdnadshavaren i de situationer där barns rätt till självbestämmande inte fastslagits i lag. Det finns dock vissa områden inom ett barns personliga angelägenheter där barns rätt till självbestämmande har utarbetats i praxis eller konstaterats i lag, såsom hälso- och sjukvården respektive den sociala omsorgen.
Hur bestämmanderätten ser ut i hälso- och sjukvården och den sociala omsorgen, har stor betydelse för nästkommande kapitel där jag ämnar definiera barnets bestämmanderätt inom området för egenvård. Att bestämmanderätten inom den sociala omsorgen tas upp är viktigt då egenvård inte är strikt hälso- och sjukvård utan rör sig i gränslandet mellan personliga angelägenheter, hälso- och sjukvård och den sociala omsorgen. Socialtjänsten har särskilt ansvar för barn. När egenvården försummas, och det inte finns samtycke för vårdåtgärder eller sociala insatser, är det endast genom tvångsvård genom LVU som den kan åtgärdas, om alls. Därmed torde bestämmanderätten inom den sociala omsorgen också kunna användas som ledning för etablerandet av bestämmanderätten rörande egenvård.
I kapitlet etableras hur förhållandet ser ut mellan vårdnadshavarens och barns bestämmanderätt för barns personliga angelägenheter med utgångspunkt i föräldrabalken.
Sedan klargörs samma förhållande i relation till barn inom hälso- och sjukvårdsområde samt inom den sociala omsorg socialtjänsten ansvarar för.
3.2 Barns bestämmanderätt i personliga angelägenheter
En vårdnadshavare har ett ansvar för sitt barn, detta vårdnadsansvar regleras i 6 kap 2 § FB.
Inom det ansvaret ska barnet behandlas med aktning för sin person och med ökande ålder få ett högre skydd för sin integritet, 6 kap 1 § FB.57 Vårdnadshavaren har även en rätt och skyldighet att bestämma i frågor som rör barnets personliga angelägenheter, 6 kap 11 § FB.
Vårdnadshavaren ska i takt med barnets stigande ålder ta hänsyn till barnets synpunkter och önskemål. Bestämmelsen medger inte en formell bestämmanderätt för barnet, den åligger vårdnadshavaren.58
57 Walin & Vängby, Föräldrabalken – en kommentar, supplement 10, s 6:7.
58 Singer, Föräldraskap i rättslig belysning, s 445.
Vid en bokstavstolkning av 6 kap 11 § FB ser det vid anblick ut som att barn inte har någon form av självbestämmanderätt innan de är 18 år då lagrummet ställer upp kravet att vårdnadshavaren har en skyldighet att bestämma som vårdnadshavaren inte kan avsäga.
Detta synsätt verkar Oldenstedt dela i den lagkommentar som finns till föräldrabalken och skriver: ”Det är i sista hand den vuxne som utifrån sina kunskaper och erfarenheter måste fatta beslutet och ta ansvar för det.”59 Walin och Vängby menar också att vårdnadshavaren har skyldighet att ingripa för att skydda barnet mot att skadas av sina egna beslut. Wallin och Vängby påpekar att det i princip ska vara vårdnadshavaren som tar beslut och barnet följer.60 Schiratzki uttrycker att 6 kap 11 § FB reglerar föräldrars bestämmanderätt och medger barn en viss medbestämmanderätt.61 Schiratzkis formulering antyder, enligt mig, att vårdnadshavarens bestämmanderätt i barnets personliga angelägenheter är långtgående.
Trots ordalydelsen i lagrummet finns det flertal situationer där barn har en lagstadgad bestämmanderätt, t ex rätten att ingå arbetsavtal, 6 kap 12 § FB. Ett konstaterat självbestämmande finns även inom hälso- och sjukvård och social omsorg, detta trots att frågor på dessa områden räknas som ett barns personliga angelägenheter. Dessa särreglerade områden tas upp i kommande avsnitt.
Barns bestämmanderätt i personliga angelägenheter får därmed konstateras vara begränsad av vårdnadshavarens bestämmanderätt i alla frågor förutom i fall där en bestämmanderätt för barnet särskilt fastställts i lag.
3.3 Barns bestämmanderätt inom hälso- och sjukvården samt den sociala omsorgen
3.3.1 Hälso- och sjukvårdens självbestämmandeprincip
Frågor rörande hälso- och sjukvård anses också vara personliga angelägenheter. I kontrast mot den allmänna bestämmanderätt som diskuteras i rubriken ovan finns det inom hälso- och sjukvården en särskilt etablerad princip om självbestämmande.
Patienter ska ges god vård och i god vård ingår det att patientens integritet och självbestämmande respekteras, 5 kap 1 pt 3 § HSL och 4 kap 1 § patientlagen (2014:821).
Vård får vidare inte ges utan samtycke av patienten, 4 kap 2 § patientlagen. För att kunna avge samtycke måste det finnas en rätt att bestämma över sig själv. Patienter inom hälso- och
59 Oldenstedt, Lexino, 6 kap 2 a §, pt 2.1.
60 Walin & Vängby, s 6:5.
61 Schiratzki, Föräldraansvar i välfärdsstaten, s 47.
sjukvården erkänns i lag ett tydligt självbestämmande och denna respekt för självbestämmandet benämns självbestämmandeprincipen. Det görs ingen åtskillnad mellan barn eller vuxna.62 När barn uppnått sådan ålder och mognad att de själva kan ta ställning om en vårdåtgärd får de också rätt till självbestämmande.63 Bestämmanderätten är dock inte obegränsad utan det yttersta ansvaret ligger på huvudmannen för sjukvården i fråga. Att neka vård är dock alltid en absolut rättighet.64
För att självbestämmande ska anses uppnått bör ett antal krav vara uppfyllda: (1) att patienten har blivit adekvat informerad om vårdåtgärdernas konsekvenser samt att patienten har kunnat tillgodogöra sig informationen, därtill att (2) patienten är beslutskompetent och förmögen att ta sina egna beslut.65 Rynning kallar det senare för att vara behörig.66
Att tillgodogöra sig information (1) är en viktig del i självbestämmanderätten och var tidigare lagstadgat i föregående lag till nuvarande HSL och återfinns nu i andra lagar på hälso- och sjukvårdsområdet, såsom 3 kap och 4 kap 2 § patientlagen. Att kravet på att ge information till patienten och att denne ska tillgodogöra sig informationen inte finns lagstadgat i den nya HSL är för att regeringen ansåg att dessa krav redan fanns uppställda i övriga lagar och behövde därmed inte tas upp i HSL67
Sjukvårdens informationsskyldighet till patienten är absolut, oavsett om patienten är vuxen eller barn.68 Däremot kan meddelandet vara anpassat efter bl a mottagarens ålder och mognad, 3 kap 6 § patientlagen. Om informationen inte kan lämnas till mottagaren ska den lämnas till en närstående, 3 kap 4 § patientlagen. Informationsskyldigheten får särskild innebörd när det är fråga om barn som patienter. Ett litet barn kan inte ta emot all information om sin vård, denna lämnas då till barnets vårdnadshavare.69 Underåriga patienters inställning till vårdåtgärderna ska dock klargöras så långt som möjligt.
Inställningens tillmäts betydelse efter barnets ålder och mognad, 4 kap 3 § patientlagen.
Tonåringar anses ha uppnått den ålder och mognadsgrad som krävs för att informationen ska ges direkt till dem.70 Att tonåringar och äldre barn anses kunna ta emot och förstå information om sin vård gör att ett av kraven för självbestämmande blir uppfyllt.
62 Singer, Barnets bästa s 382.
63 Kindström Dahlin, s 222.
64 Prop 1981/82:97, s 118.
65 Svensson, Barns rätt, s 46 f samt 49 f.
66 Rynning, Samtycke till vård, s 277.
67 Prop 2016/17:43, s 95.
68 Svensson, Barns rätt, s 103 f.
69 Svensson, Barns rätt, s 103.
70 Svensson, Barns rätt, 103.
Rynning visar genom hänvisande till praxis att informationsskyldigheten sträcker sig utöver tonåringen även till tonåringens vårdnadshavare.71 Att vårdnadshavaren ska informeras tolkar jag däremot inte som att vårdnadshavaren därmed också har medbestämmande i frågan, utan i den praxis Rynning hänvisar till utläser jag det snarare som att det är i enlighet med kravet på god vård i dåvarande HSL som förutsätter att vårdnadshavare ska informeras. Detta för att föräldern ska få möjlighet att utföra sina skyldigheter som vårdnadshavare, 6 kap 2 § FB, och ombesörja att barnet i fråga får den omvårdnad som situationen kräver.72 Att informationsskyldigheten även omfattar tonåringens vårdnadshavare kan leda till intressanta frågor om vem som äger sekretessen.
Sådana frågor ligger dock utanför uppsatsens syfte.
Beslutskompetens (2) saknar definition i sjukvårdssammanhang. Svensson menar att det finns en möjlighet att koppla innebörden till begreppet rättshandlingsförmåga men att ett sådant krav i sjukvårdssammanhang är för strängt. Rättshandlingsförmåga definieras som förmågan att själv företa bindande rättshandlingar, och att inte kunna sluta avtal borde inte ligga till grund för att ta beslut om sin vård.73 Även Rynning är av samma åsikt att om rättshandlingsförmåga låg som grund för beslutskompetens hade barn eller psykiskt störda inte kunnat ta beslut om sin egen vård.74 Rynning konstaterar att i sjukvårdssammanhang innebär beslutskompetens förmågan att tillgodogöra sig information och att överblicka konsekvenserna av sitt beslut.75 Vidare menar Rynning att beslutskompetens kommer i två varianter, absolut beslutsinkompetens och relativ beslutsinkompetens. Absolut beslutsinkompetens rör t ex medvetslösa personer där patienten är helt okontaktbar och relativ beslutsinkompetens rör kontaktbara patienter vilka ej har full insikt om beslutets konsekvenser.76 I den senare kategorin ingår typiskt sett barn och unga.77
Svensson talar om s k negativ och positiv självbestämmanderätt inom hälso- och sjukvården.78 Negativ medför en rättighet att samtycka till en föreslagen vårdåtgärd eller att neka denna, medan positiv innebär att en patient kan inleda eller få till stånd vissa sjukvårdsåtgärder. Den självbestämmanderätt som återfinns inom hälso- och sjukvården är till största del negativ enligt Svensson.79
71 Rynning, Samtycke till vård, s 270 f.
72 HSAN (508/87).
73 Svensson, Barns rätt, s 49 f.
74 Rynning, Samtycke till vård, s 279.
75 Rynning, Rättssäkerhet och rättsskydd vid vården av icke beslutskompetenta vuxna, s 271.
76 Rynning, Samtycke till vård, s 282 ff.
77 Svensson, Barns rätt, s 50.
78 Svensson, Barns rätt, s 46.
79 Svensson, Barns bestämmanderätt i medicinska frågor, s 871.
