4.2.1 Gemensamma administrativa sanktioner
För en ökad gemensam avskräckande effekt, ålades medlemsstaterna i och med MAR:s ikraftträdande att införa lämpliga administrativa sanktioner och åtgärder.165 Sanktionerna ska,
i likhet med sanktionerna i det amerikanska systemet, fungera som ett komplement till de straffrättsliga påföljderna, och utfärdas av medlemsstaternas respektive behöriga myndighet vid exempelvis insiderbrott och marknadsmanipulation.166 Även om det innan MAR:s ikraftträdande till stor del redan existerade möjlighet till administrativa sanktioner hos majoriteten av medlemsstaterna, saknade sanktionerna enhetlighet, och flertalet behöriga myndigheter hade inte de adekvata befogenheter som krävdes för att utnyttja dem på ett ändamålsenligt sätt.167 Gemensamma minimibestämmelser ansågs av nämnda anledningar vara ett tillvägagångssätt för att effektivisera det unionsöverskridande arbetet för bekämpning av marknadsmissbruk.168
De administrativa sanktionerna enligt MAR innefattar bland annat föreläggande om upphörande av överträdelse, återföring av vinst eller undviken förlust och återkallelse eller indragning av värdepappersföretags auktorisation.169 Vidare ges de behöriga myndigheterna befogenhet att, beroende på vilken typ av överträdelse som begåtts och beroende på om den begåtts av en fysisk eller juridisk person, ålägga sanktioner om betydande belopp. För överträdelse av bestämmelserna om marknadsmissbruk, ska en fysisk person åläggas en
163 MAD II, skäl 6, 8. 164 MAD II, skäl 7.
165 MAR, art 30, MAR, skäl 71.
166 MAR, skäl 72, MAR, art 30 p. 1 - p. 1 a).
167 SEC (2011) 1217 final - Commission staff working paper – Impact assessment accompanying he document Proposal for a Regulation of the European Parliament and of the Council on Insider Dealing and Market Manipulation (Market Abuse) and Proposal for a Directive of the European Parliament and of the Council on Criminal Sanctions for Insider Dealing and Market Manipulation, 2011-10-20, s. 25, s. 31.
168 SEC (2011) 1217 final, s. 32. 169 MAR, art 30 p. 2.
maximal sanktionsavgift om minst 5 miljoner EUR och en juridisk person om minst 15 miljoner EUR, eller 15% av den totala årsomsättningen.170 Vid fastställandet av sanktionens typ och beloppets storlek ska omständigheter såsom överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet, ansvarsposition, finansiell ställning hos överträdaren, omfattning av hänförlig vinst eller undviken förlust samt förövarens samarbetsvilja tas i beaktande.171
4.2.2 Etablerandet av visselblåsarskyddet
Fenomenet visselblåsare och betydelsen av dessas beskyddande har blivit ett allt mer frekvent förekommande inslag i det legislativa arbetet inom EU, och kommissionen har betonat vikten av att förstärka visselblåsarbestämmelserna inom de inhemska lagstiftningarna.172 I synnerhet har uppmärksammats en avsaknad av enhetlighet bland medlemsstaternas lagstiftningar, där ett flertal innehåller betydande luckor och brister.173 Som nämnts i problembakgrunden finns
det, till skillnad från i dess amerikanska motsvarighet, djupt rotat i europeisk kultur att inte rapportera överträdelser, vilket även bekräftats av kommissionen.174 I en undersökning framgick att 74% av de individer som bevittnade eller upplevde någon typ av korruption valde att inte rapportera det överhuvudtaget.175 Även om visselblåsarbestämmelser nu återfinns i ett flertal av EU:s rättsakter, har kommissionen påpekat att ett av de framtida målen är att undersöka huruvida skyddslagstiftningen för visselblåsare som avslöjar oegentligheter kan förbättras ytterligare.176
Uppmärksammandet av visselblåsarskyddets betydelse följer även en global trend; bland annat G20 har konstaterat att risken för korruption och snarlika överträdelser är betydligt högre när visselblåsare inte kan erhålla adekvat skydd, och har därför fastslagit ett gemensamt ändamål att etablera skyddsbestämmelser utifrån särskilda riktlinjer.177 Även Europarådet har, vid sidan av EU:s arbete, ämnat etablera gemensamma riktlinjer hos de anslutna
170 MAR, art 30 p. 2 i) - j). Medlemsstaterna får enl. MAR, art 30 p. 3 påföra högre sanktionsavgifter än de som
fastställts i förordningen.
171 MAR, art 31.
172 COM (2016) 451/F1, Communication on further measures to enhance transparency and the fight against tax evasion and avoidance, 2016-07-05, s. 9-10. Se även Inception Impact Assesment, Horizontal and further sectorial EU action on whistleblower protection, 2017-01-26, s. 2.
173 European Commission, 2016 Annual Colloquium on Fundamental Rights, session II b, s. 1-2. 174 Johnson, RA, s. 4.
175 European Commission, Special Eurobarometer 397: Corruption, s. 100.
176 COM (2016) 710/F1, Commission Work Programme 2017 - Delivering a Europe that protects, empowers and defends, 2016-10-25, s. 12.
177 G20 Anti-Corruption Action Plan, Protection of Whistleblowers, Study on whistleblower protection
frameworks, compendium of best practices and guiding principles for legislation, s. 4. Se även Thüsing, G (ed.)
medlemsstaterna, och uppmuntrat lagstiftarna att förbättra de inhemska lagstiftningarna inom området.178 Ett starkt etablerat kulturellt motstånd mot visselblåsare har uppmärksammats, vilket, i kombination med en avsaknad av enhetlig lagstiftning, ansetts vara en förklaring till den orättvisa de ofta utsatts för.179 Frågan adresserades redan år 2009 i en rapport:
”In many European countries, because of the lack of a reporting culture
with positive connotations, the whistle-blower is all too often seen as a traitor or likened to a police informer. This approach is detrimental. Society is insufficiently aware that the whistle-blower's action can prevent further wrongdoing, which can jeopardize the health, safety or life of others. Hence the societal interest in legal protection of whistle- blowers in Europe against dismissal or any form of retaliation.”180
Inom det finansmarknadsrättsliga området infördes redan i samband med det så kallade kapitaltäckningsdirektivet bestämmelser om visselblåsarskydd, där det bland annat ålades på medlemsstaterna att etablera effektiva och tillförlitliga mekanismer för rapportering av överträdelser.181 Tämligen snarlika skyddsbestämmelser återfinns nu även i MAR, och motiverades bland annat med att information från visselblåsare inom andra sektorer visat sig vara en avgörande faktor för myndigheter i en betydande andel av fallen.182 En visselblåsare i fall av insiderhandel och marknadsmanipulation är, enligt MAR:s definition, någon som kan göra behöriga myndigheter uppmärksamma på ny information som kan vara till nytta i arbetet att upptäcka och påföra sanktioner.183 För att underlätta rapporteringen för visselblåsare, men kanske framförallt för att överhuvudtaget få dem att våga träda fram med nämnda typ av information, har ett antal bestämmelser fastslagits i förordningen.184 Regleringen kring
178 Resolution 1729 (2010) – Protection of whistle-blowers. Se även Recommendation 2073 (2015) – Improving the protection of whistle-blowers.
179 Recommendation CM/Rec(2014)7, s. 11-12, 14. Europarådets rekommendationer har även uppmärksammats
och fått stöd av kommissionen. Se bl.a. Inception Impact Assesment, s. 1 samt European Commission, 2016 Annual Colloquium on Fundamental Rights, session II b, s. 1.
180 Omtzigt, Pieter, Committee on Legal Affairs and Human Rights, Parliamentary Assembly of Council of
Europe (2009), Protection of whistleblowers, Document 12006, s. 10.
181 Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet
i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG, art 71.
182 SEC (2011) 1217 final, s. 121. MAR och dess visselblåsarbestämmelser kompletteras av Kommissionens
genomförandedirektiv (EU) 2015/2392 av den 17 december 2015 om Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 596/2014 vad gäller rapportering till behöriga myndigheter av faktiska eller potentiella överträdelser av den förordningen (Genomförandedirektivet), vilket bland annat innehåller bestämmelser avseende särskilda kommunikationskanaler och skyddsförfarande för personuppgifter, art 6, art 9.
183 MAR, skäl 74. 184 MAR, skäl 79.
visselblåsare återfinns i artikel 32 i MAR, ”Rapportering av överträdelser”, vilken utöver åtgärder för att underlätta det faktiska förfarandet vid rapportering, även innehåller bestämmelser avseende hur visselblåsare ska skyddas. 185 Dessa innefattar säkra kommunikationskanaler vid rapportering av överträdelser, och skydd av personuppgifter för både den som rapporterar och för den som anklagas. Det innebär även skyddande av identitet, förutsatt att informationen enligt nationell lagstiftning inte måste röjas för ytterligare utredning eller rättsliga förfaranden till följd av rapporteringen.186 Vidare ska lämpligt skydd ges de personer som utför sitt arbete inom ramen för ett anställningsavtal, och rapporterar eller anklagas för överträdelser. Skyddet ska som minst omfatta förbud mot repressalier, diskriminering och andra former av behandling som kan anses orättfärdig.187 Avseende arbetsgivare uppställs i förordningen krav på införandet av interna förfaranden, för att kunna ge anställda möjlighet att rapportera överträdelser som strider mot förordningens bestämmelser gällande marknadsmissbruk.188
En ytterligare aspekt i regleringen kring visselblåsandet och dess förfarande, som till skillnad från en stor del av de övriga bestämmelserna kring överträdelserapportering inte också återfinns i kapitaltäckningsdirektivet, är den rörande ekonomiska incitament till de personer som bidrar med information.189
”Medlemsstaterna får föreskriva att ekonomiska incitament till personer
som erbjuder relevant information om potentiella överträdelser av denna förordning kan beviljas i enlighet med nationell rätt om det inte finns andra rättsliga skyldigheter eller avtalsförpliktelser för dessa personer att rapportera sådan information, och förutsatt att informationen är ny och att den leder till påförandet av en administrativ sanktion eller straffrättslig påföljd eller vidtagande av en annan administrativ åtgärd på grund av en överträdelse av denna förordning.”
Villkoren för att sådana ekonomiska incitament ska få beviljas i enlighet med nationell rätt är alltså att det inte redan föreligger någon rättslig skyldighet eller förpliktelse baserade på avtal för personen i fråga att rapportera den information det rör sig om. Vidare krävs, i likhet med
185 MAR, art 32 p. 1. 186 MAR, art 32 p. 2 a), c). 187 MAR, art 32 p. 2 b). 188 MAR, art 32 p. 3. 189 MAR, art 32 p. 4.
amerikanska Dodd-Frank Act, att informationen tidigare varit okänd samt att den leder till någon typ av påföljd.
Observeras bör att ordalydelsen i förordningen för föreskrivande av ekonomiska incitament är att medlemsstaterna ”får”, och inte som under samtliga andra punkter under artikel 32, ”ska”, vilket alltså innebär att det är upp till medlemsstaterna själva om de vill utnyttja möjligheten att använda sig av ekonomiska incitament som en del av brottsbekämpningsarbetet kopplat till marknadsmissbruk. Skälen bakom varför det gjordes till ett frivilligt förfarande, och inte till en obligatorisk del av visselblåsarregleringen, anges inte närmre i förslaget bakom förordningen, utan snarare nämns ekonomiska incitament endast kort som en del i förbättrandet av den unionsöverskridande marknadsmissbruksramen.190 Noterbart är att brist på incitament i förordningen nämns som en av två faktorer som kan motverka visselblåsning, men dessa har alltså, trots den insikten, inte gjorts till en obligatorisk del av lagstiftningen.191
Även i arbetet bakom förordningen diskuterades användandet av ekonomiska incitament flitigt, och ansågs, tillsammans med visselblåsarskyddet i övrigt, vara ett av de nyckelområden där unionsöverskridande lagstiftningen vid tillfället var otillräcklig.192
Ekonomiska incitament utgjorde dessutom en del av de specifika mål som skulle säkerställa ett effektivt upprätthållande av lagstiftningen, och en avsaknad av dem nämndes som en betydande faktor mellan upptäckten av marknadsmissbruk och vice versa.193Vidare framställdes den då relativt nyligen antagna Dodd-Frank Act och dess incitamentsmodell som eftersträvansvärd, och ett snarlikt, på sanktions- eller bötesbeloppet procentbaserat belöningsbelopp föreslogs, med en lägstanivå vilket sanktionsbeloppet var tvunget att uppgå till för att kunna generera en monetär belöning.194 Specifikt nämndes, till skillnad från i dess amerikanska motsvarighet, ekonomiska incitament för visselblåsare som en betydande del av deras beskyddande, då visselblåsares uppoffring i överlämnandet av information kunde
190 Förslag till Europaparlamentets och rådets förordning om insiderhandel
och otillbörlig marknadspåverkan (marknadsmissbruk), COM (2011) 651/F1 – Proposal for a Regulation of the
European Parliament and of the Council on Insider Dealing and Market Manipulation (Market Abuse), 2011-
10-20, s. 13.
191 MAR, skäl 74. Se även COM (2011) 651/F1, s. 21. 192 SEC (2011) 1217 final, s. 120.
193 SEC (2011) 1217 final, s. 63, 121.
194 SEC (2011) 1217 final, s. 121, ”It is in order to provide an incentive for such persons that the US is currently finalising specific provisions for financially rewarding whistle blowers who report fraudulent or corrupt trading activity – with those who provide such information potentially sharing between 10-30% of any fine over
innebära svårigheter att därefter finna arbete. Utbetalningen skulle därmed säkerställa ändamålsenligt socialt skydd, snarare än betraktas som en belöning.195
Eventuella negativa faktorer, såsom en ökning av antalet falska rapporter från individer med förhoppningar om belöning, menade kommissionen skulle kunna åtgärdas med ändamålsenliga procedurer genom vilka de behöriga myndigheterna skulle kunna verifiera visselblåsarens identitet.196 Vidare föreslogs, återigen till skillnad från det amerikanska systemet, ett krav på att visselblåsare först måste rapportera genom interna kanaler, förutsatt att ett sådant förfarande är rimligt och genomförbart.197
Som ovan konstaterat blev slutligen ekonomiska incitament, trots tydliga indikationer om dessas betydelse för visselblåsarskyddet, ett valbart alternativ för medlemsstaterna, till synes främst baserat på hänsyn till varierande, inhemska juridiska traditioner.198