Det verkliga problemet

Trots effekterna och segmenteringen måste arbetsgivare kunna avtala om flexibla tidsbegränsade anställningar, dagens arbetsmarknad kräver det. Jag delar TCO:s uppfattning att det inte är det problemet grundar sig på. Tillämpningen av lagstiftningen får inte vara så flexibel att det blir på en för hög bekostnad av tryggheten. Problemet är arbetsgivarens möjlighet att kunna använda sig av mixade och rullande visstidsanställningar för att kringgå huvudregeln om tillsvidareanställning, vilket riskerar att arbetstagare hamnar i otrygga anställningarna under långa tidsperioder. Dagens möjligheter för arbetsgivare, att variera mellan olika tidsbegränsade anställningar, får ses som väldigt flexibelt.

Med anledning av ovanstående har kritik och en anmälan, som främst berör införande av lagstiftning som ska hindra missbruk av på varandra följande tidsbegränsade anställningar enligt klausul 5.1 i visstidsdirektivet, riktats mot Sverige. Svenska regeringen har då svarat att reglerna sammantaget, likt likvärdiga lagliga åtgärder, uppfyller kraven på hinder mot missbruk.

De lagstiftade begränsningarna – omvandlingsregeln, informationsskyldighet om lediga tjänster, företrädesrätt till återanställning, underrättelseskyldigheten till arbetstagarorganisationen samt domstolens prövning om tillsvidareanställning – hindrar förvisso ett missbruk av flera på varandra tidsbegränsade anställningar. Men faktum kvarstår att det faktiskt går att kringgå bestämmelserna genom att kombinera de tidsbegränsade anställningarna. Av den anledningen delar jag TCO:s åsikt om att möjligheten kan leda till ett missbruk som gör att visstidsanställda hamnar i otrygga anställningar under alldeles för lång

224  Ds  2002:56,  s.209.    

225  Skedinger,  s.128.  

tid, i princip hur lång tid som helst. Arbetsgivare som vill kringgå reglerna om tidsbegränsade anställningar ska inte kunna utnyttja ”kryphålen” i lagstiftningen, bestämmelserna är redan flexibla i sig. Regeringen menar att kombinationen av visstidsanställningarna är att se som ovanligt. Men framkommer det indikationer på att missbruk sker, kan det finnas ytterligare anledning att se över lagstiftningen.²²⁶ TCO har svarat att det är svårt att visa på ett missbruk som enligt lagstiftningen är tillåtet, en uppfattning som jag delar.²²⁷

Det ska dock poängteras att bestämmelserna trädde i kraft 1 juli 2007, vilket innebär att det inte har gått tillräckligt lång tid för att kunna avgöra om, eller i, vilken utsträckning missbruk faktiskt sker. Det jag syftar på är att en arbetstagare kan anställas till exempel två år inom allmän visstidsanställning, två år på vikariat och några månader som säsongsanställd. Har arbetstagaren dessutom ett par månader semester är det totalt en femårsperiod. Inte förrän 1 juli 2012 har fem år gått, och det är således först därefter missbruksproblematiken eventuellt kan visas. Jag vill fortfarande poängtera att möjligheten att kombinera de tidsbegränsade anställningar finns, vilket är det huvudsakliga problemet. Utifrån min tolkning av lagstiftningen är den kritiken och den anmälan som riktats mot svenska lagstiftningen om tidsbegränsade anställningar befogad, varav det funnits anledning att se över lagstiftningen.

Men frågan är om lagförslaget kommer vara tillräcklig för att tysta kritiken och för att tillgodose kravet på att införliva visstidsdirektivet på ett med EU-rätten förenligt sätt. Vidare är frågan om lagförslaget kommer bidra till en ökad balans mellan flexibilitet och trygghet.

Lagförslaget är ett förtydligande vilket regeringen påpekat flertalet gånger. Genom lagförslaget förs ordet missbruk in i lagstiftningen, vilket är ett tydliggörande och ett steg i rätt riktning. Däremot är jag fortfarande kritisk och ställer mig frågande till en del punkter som borde utredas. Likt flera av remissinstanserna påpekat, tror jag inte att lagförslaget kommer vara förenligt med bestämmelserna för att förhindra missbruk enligt visstidsdirektivet. Och enligt min åsikt kommer det inte nämnvärt påverka tryggheten för arbetstagare.

För det första ser jag en konflikt i vad som fastställs i förarbetet och vad som anses vara missbruk. Förarbetet fastställer att arbetsgivaren inte behöver visa på någon objektiv grund varvid allmän visstidsanställning kan användas för att täcka ett varaktigt behov av arbetskraft.

226  Prop.  2006/07:111,  s.32.    

227  TCO,  Remissyttrande,  s.5.    

Allmän visstidsanställning har lagstadgats för att täcka arbetsgivarens behov av att flexibelt kunna anpassa sig efter arbetsmarknaden, eftersom det råder en osäkerhet om framtiden.

Missbruksbegreppet innefattar ett konstant och varaktigt behov av arbetskraft som täcks av visstidsanställningar. Det är svårt att veta hur ett konstant och varaktigt behov ser ut i framtiden, och ur ett flexibilitetsperspektiv ska anställningsformen vara just allmän och användas därefter. Eftersom arbetsgivaren inte behöver använda sig av någon objektiv grund, som till exempel vid vikariat, är det i princip fritt fram att utnyttja anställningsformen (förutom de begränsningar jag tagit upp i kapitel 5). Som jag tolkar det, utifrån lagtext och förarbetena, får allmän visstidsanställning användas både för ett konstant och varaktigt behov av arbetskraft och upprepas med begränsningen två år under en femårsperiod. Missbruk behöver därför, i lag, förarbete eller praxis förtydligas ytterligare då den föreslagna definitionen inte anses vara tillräckligt tydlig. En åsikt även TCO fört fram i sitt remissyttrande (se 6.4.3) Dessutom saknas det en definition av vad som egentligen avses med begreppet ”allmän” i lagstiftning, förarbete och praxis.

Andra punkten jag ställer mig frågande till är regeringens hänvisning till direktivkonform tolkning. TCO skriver på sin hemsida ”Att hänvisa till att nationella domstolar ska göra en direktivkonform tolkning fritar inte lagstiftaren från ansvar. Av detta följer att Las [sic]

behöver ändras materiellt”. ²²⁸ Det åligger domstolarna att tolka utifrån direktivets syfte när de gör bedömningar av den nationella rätten. Efter att ha studerat ämnet bedömer jag att det är att lägga ett för stort ansvar på domstolarna, främst AD att helt göra en sådan bedömning.

Faktum är att det åligger medlemsstaterna att genom lag eller andra författningar införa visstidsdirektivet på ett med EU-rätten förenligt sätt. Största delen av tolkningen ska inte ligga på domstolarna utan på lagstiftaren att införa direktivet korrekt. Att få en domstols prövning är dessutom redan lagstiftat i 36§ LAS. För att uppfylla syftet med direktivet behöver LAS förändras, inte bara förtydligas som avsikten med dagens lagförslag. Efter att jag har studerat rättspraxis har jag fått uppfattningen om att det generellt är svårt för en arbetstagare att få rätt i tvister mot arbetsgivaren.

Nästa punkt som jag, liksom TCO, vill framhäva med förslaget på lagstiftning är de intermittenta anställningarnas oskyddade situation.²²⁹ För det första är det anställningsformer som inte uttryckligen lagstadgas i LAS, och för det andra är dessa arbetstagare i direkt

228  http://www.tco.se  

229  TCO,  remissyttrande  Ds  2011:22,  s.8.    

beroendeställning till arbetsgivaren. Det största problemet med intermittent anställda är att anställningarna enbart räknas när arbetstagaren faktiskt arbetar. Om en behovsanställd arbetstagare arbetar lika många dagar som en heltidsarbetande tillsvidareanställd en månad (21 till 22 dagar en helgfri månad) behöver denna arbeta i tre månader (21x3=63) för nå upp till en tillsvidareanställds två månader (2x30=60).²³⁰ Det har även visat sig att effekterna är tydligast bland behovsanställda, och av den anledningen är det extra viktigt att de får lagstadgat skydd för att öka deras trygghet.

Sista punkten som jag, liksom flera av remissinstanserna, ställer mig frågande till är de tidsbegränsade anställdas vilja att få fallet prövat i domstol. De befinner sig inte sällan i en otrygg och utsatt situation, och att då gå till domstol för att ta strid mot en fortsatt arbetsgivare är knappast gynnande för en fortsatt arbetsrelation. Tidsbegränsat anställda är i beroendeställning till arbetsgivaren, och har förmodligen en önskan om tillsvidareanställning.

Dessutom har arbetstagaren bevisbördan att anställningen ska gälla tillsvidare. Som arbetstagare är det svårt att veta hur arbetsgivarens behov ser ut, huruvida denne har täckt ett varaktigt och konstant arbetskraftsbehov genom visstidsanställningar. Som arbetstagare vill man inte gå i strid mot en framtida arbetsgivare. Således bedömer jag det som föga troligt att lagförslaget kommer att få någon genomslagskraft. Lagstiftningen riskerar att bli ett skydd utan verkan eftersom kravet är för högt på den enskilde arbetstagaren som inte vill/vågar ta bestämmelsen i anspråk. Utifrån detta resonemang är min åsikt att lagförslaget inte kommer att öka tryggheten för arbetstagare.

Utifrån dessa åsikter och synpunkter tror jag inte att lagförslaget kommer tysta varken kritiken eller uppfylla EU-kommissionens krav på att förtydliga lagstiftningen om tidsbegränsade anställningar. Arbetstagarnas behov av trygghet verkar fortfarande komma i skymundan av arbetsgivarens behov av flexibilitet.