Det är EG-domstolen som har utvecklad begreppet diskriminering så som det används i olika EG-direktiv och i svensk lagstiftning. Enligt domstolen talar man om direkt diskriminering när olika regler tillämpas i jämförbara situationer. När samma regel tillämpas i olika situationer är det indirekt diskriminering det handlar om.48
Med diskriminering avses direkt diskriminering, indirekt diskriminering, trakasserier och sexuella trakasserier och instruktioner att diskriminera. Begreppen har samma innebörd oavsett diskrimineringsgrund i och med att de olika formerna av diskriminering är definierade på samma sätt i de olika direktiven49. Att definitionen av de grundläggande begreppen är enhetligt utformade kan antas bidra till att skyddet mot diskriminering blir lika starkt oavsett diskrimineringsgrund.50 Detta innebär också att den svenska lagstiftningen mot diskriminering väl motsvarar vad som gäller i övriga Europa.51
3.4.1 Direkt diskriminering
Med direkt diskriminering avses enligt 1 kap. 4 § 1 p. DiskL ”att någon missgynnas genom att behandlas sämre än någon annan behandlas, har behandlats eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation, om missgynnandet har samband med kön, könsöverskridande identitet eller uttryck, etnisk tillhörighet, religion eller annan trosuppfattning, funktionshinder, sexuell läggning eller ålder”.
Diskriminering handlar alltid om jämförelser av olika personer. Att en arbetsgivare behandlar sina anställda illa i största allmänhet är inte i sig diskriminering. Det är först när arbetsgivaren missgynnar någon direkt eller indirekt utifrån någon diskrimineringsfaktor som det blir fråga om ren diskriminering.52
Av formuleringen ”har behandlats eller skulle ha behandlats” framgår att jämförelser med personer i förfluten tid (har behandlats) och med fiktiva personer (skulle ha behandlats) är möjliga. Det är särskilt värdefullt att det av lagtexten framgår att en hypotetisk jämförelse är möjlig.53 Det hör till saken att en jämförelse med en hypotetisk eller fiktiv person är svårare
46 A.a. s. 13.
47 Ibid.
48 Prop. 2007/08:95 s. 96. Se även Mål C-279/93 punkt 30.
49 Likabehandlingsdirektivet (76/207/EEG), direktivet mot etnisk diskriminering (2000/43/EG),
arbetslivsdirektivet (2000/78/EG) och direktivet om likabehandling av kvinnor och män i fråga om varor och tjänster (2004/113/EG). Se prop. 2007/08:95 s. 56ff för direktivens fullständiga beteckningar.
50 Prop. 2007/08:95 s. 659.
51 A.prop. s. 97.
52 Göransson & Karlsson s. 75.
53 Prop 2007/08:95 s. 101.
15 att bevisa än om det finns en fysisk jämförelseperson. I AD 2002 nr 45 ansåg dock AD att en gravid kvinna som sökte arbete hade blivit könsdiskriminerad trots att en jämförelse endast kunde göras med andra kvinnor. Det kan uttryckas som att graviditet är en helt könsrelaterad omständighet och att direkt könsdiskriminering därför kan föreligga även om någon faktisk jämförelseperson av motsatt kön inte förekom i den aktuella rekryteringen.54
Liksom tidigare lagstiftning finns det tre begrepp som direkt diskriminering är uppbyggt kring. Det är missgynnande, jämförelse och orsakssamband.
Det som är en första nödvändig förutsättning är att någon missgynnas. Som att t.ex. en arbetssökande eller arbetstagare försätts i ett sämre läge, går miste om en förbättring eller liknande. Typisk sett ska missgynnandet medföra en skada eller nackdel för den enskilde.
Avgörande är inte vilken orsak som ligger bakom missgynnandet utan den negativa effekt som missgynnandet leder till. En missgynnande behandling kan bestå både av aktivt handlande eller underlåtenhet att handla.55
Behandlingen av den som menar sig ha blivit diskriminerad ska jämföras med hur någon eller några andra personer behandlas, har blivit behandlade eller skulle ha behandlats i en jämförbar situation. Detta är den andra nödvändiga förutsättningen för att direkt diskriminering ska föreligga. I allmänhet görs jämförelsen med en annan faktiskt existerande person. Ett exempel är när en arbetstagare jämförs med en arbetskamrat. Finns ingen verklig jämförelseperson får jämförelsen göras med en tänkt (hypotetisk) person. Det handlar med andra ord om att finna eller fingera en jämförelseperson.56
Helt rättvisande blir jämförelsen dock bara om personerna befinner sig i en jämförbar situation. Det som avses med det abstrakta uttrycket jämförbar situation är förhållandena hos de personer som jämförs.57 I ett enskilt fall kan det anses rimligt och naturligt att olika individer behandlas lika bara dessa befinner sig i en jämförbar situation. I arbetslivet kan jämförbar situation ha betydelse t.ex. när det gäller att jämföra två arbetssökande varav endast den ene har de kvalifikationer som krävs för att det sökta arbetet ska kunna utföras väl. Skulle meriterna skilja sig åt så pass att de inte anses befinna sig i en jämförbar situation kan inte jämförelsen utvisa att den som har de sämre meriterna diskriminerats.58
En tredje nödvändig förutsättning är att det finns ett orsakssamband mellan missgynnandet och diskrimineringsgrunden. Detta samband kan vara starkt eller svagt. I de fall det finns en avsikt att missgynna någon föreligger att starkt samband. I det fallet finns tydligt det nödvändiga orsakssambandet. Nu är det inte nödvändigt att det finns en avsikt för att det ska föreligga direkt diskriminering. Även om någon missgynnar någon annan för att tillmötesgå tredje persons önskemål finns det nödvändiga orsakssambandet. Ett exempel är en restaurang som nekar mörkhyade att komma in p.g.a. att restaurangen vill tillmötes gå någon annan gästs motvilja mot att få en bordsgranne med annat etniskt ursprung. Även om avsikten är att bespara någon obehag men effekten blir att någon nekas inträde så finns orsakssambandet mellan handlingssätt och diskrimineringsgrunden.59
54 Iseskog s. 32.
55 Prop 2007/08:95 s. 486f.
56 Iseskog s. 31.
57 Ibid.
58 Prop 2007/08:95 s. 487.
59 Ibid.
16 Det räcker att missgynnandet har samband med någon diskrimineringsgrund. Det behöver inte vara fråga om ett missgynnande på grund av någon diskrimineringsgrund.60
3.4.2 Indirekt diskriminering
Enligt 1 kap. 4 § 2 p. DiskL avses med indirekt diskriminering ”att någon missgynnas genom tillämpning av en bestämmelse, ett kriterium eller ett förfaringssätt som framstår som neutralt men som kan komma att särskilt missgynna personer med visst kön, viss könsöverskridande identitet eller uttryck, viss etnisk tillhörighet, viss religion eller annan trosuppfattning, visst funktionshinder, viss sexuell läggning eller viss ålder, såvida inte bestämmelsen, kriteriet eller förfaringssättet har ett berättigat syfte och de medel som används är lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet”.
Indirekt diskriminering är uppbyggd kring missgynnande, jämförelse och intresseavvägning.
Den indirekta diskrimineringen handlar om att en viss tillämpning särskilt missgynnar personer som har en viss tillhörighet. Med tillämpning avses t.ex. ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfaringssätt som förefaller vara neutralt men som medför att personer med exempelvis visst kön, viss sexuell läggning eller ålder missgynnas.61
På samma sätt som vid direkt diskriminering medför missgynnande en faktiskt liden skada eller en nackdel för den enskilde. Det sätt som det tar sig uttryck på är att i jämförelse med andra så har dessa personer svårare att uppfylla bestämmelsen, kriteriet. Det kan även ta sig uttryck i att förfaringssättet medför en negativ effekt för de personerna jämfört med andra.
Ett bra exempel på användning av ett kriterium som framstår som neutralt men som i praktiken missgynnar det ena könet är AD 2005 nr 87. Tvisten i målet gällde huruvida Volvo hade missgynnat speciellt kvinnor genom att tillämpa ett krav på viss kroppslängd. Volvo hävdade att anställningskravet på viss kroppslängd skulle motverka belastningsskador.
Visserligen var längdkravet motiverat av objektiva faktorer som inte hade samband med kön, nämligen de ergonomiska skälen i syfte att begränsa risken för arbetsskador.
Enligt domstolen har dock bolaget inte på ett övertygande sätt visat att längdkravet var en lämplig och nödvändig åtgärd för att uppnå syftet med längdkravet. Det behöver inte föreligga någon avsikt att diskriminera för att t.ex. en bestämmelse skall strida mot förbudet mot indirekt diskriminering. Det är det diskriminerande resultatet som är relevant.62
För att bedöma om ett krav särskilt kan komma att missgynna personer ur en viss grupp måste en jämförelse göras mellan den grupp som personen tillhör och en annan grupp. Visar jämförelsen på en betydande skillnad i de båda gruppernas möjligheter att uppfylla ett visst krav talar detta för att indirekt diskriminering föreligger. Vad som ligger i uttrycket betydande skillnad är upp till de nationella domstolarna att avgöra. Detta i belysning av EG-domstolens avgöranden. I det här sammanhanget är det inte aktuellt att använda hypotetiska personer utan en faktisk jämförelse mellan de grupper som är aktuella måste göras. 63
60 A.prop. s. 489.
61 Iseskog s. 54.
62 AD 2005 nr 87.
63 Prop 2007/08:95 s. 491.
17 Det som avses med intresseavvägning är att trots att ett kriterium, en bestämmelse eller ett förfarande har negativ effekt och särskilt kan komma att missgynna vissa personer kan det finnas ett utrymme för tillämpning. Det som är avgörande för om ett visst förfarande ska anses vara tillåtet eller inte är denna s.k. intresseavvägning. Det är EG-domstolen som ytterst har att bedöma hur en intresseavvägning ska göras. Till stor del handlar det om att tillämpa den s.k. proportionalitetsprincipen.64 ”Den innebär att de skyldigheter som en regel föreskriver måste stå i rimlig proportion till det mål som regeln syftar till att uppnå.”65
Det är två krav som måste vara uppfyllda för att en åtgärd som typiskt sett har negativa effekter för en viss grupp ska vara tillåten.66 Det första kravet är att syftet ska vara objektivt sett godtagbart.67 I Volvo-målet var det ostridigt mellan parterna att bolagets motiv för längdkravet var ett objektivt sett godtagbart kriterium som inte hade samband med könstillhörigheten.68 Om det ska vara motiverat att ett sådant kriterium ska ges företräde framför principen om icke-diskriminering ska syftet vara tillräckligt viktigt och värt att skydda i sig. Om arbetsgivaren kan visa att det finns något samhälleligt behov som motiverar agerande medför således särbehandlingen inte en otillåten diskriminering. Ett exempel är att arbetsgivaren har agerat i syfte att främja jämställdhet.69
Det andra kravet är att åtgärden måste vara lämplig och nödvändig. Missgynnandet utgör i princip indirekt diskriminering och är i strid med lagen om det finns andra icke diskriminerande handlingsalternativ eller medel för att uppnå ett godtagbart syfte.70 I samband med t.ex. ett rekryteringsförfarande bör alltså arbetsgivaren vara noga med att använda begrepp och kriterier som lämpliga och nödvändiga för att uppnå syftet som i sin tur ska vara objektivt godtagbart.