Både språkligt och juridiskt råder det i dag en förvirring kring begreppen positiv särbehandling och kvotering. Det finns även en allmän tendens till sammanblandning av begreppen. Då rättsläget inte är helt klarlagt behövs fler prejudikat, d.v.s. fall som prövas i domstol. T.ex. så väljer diskrimineringskommittén173 att använda begreppet positiv särbehandlig i vid bemärkelse och inkludera kvotering.174 Av förarbetet till diskrimineringslagen framgår att begreppet positiv särbehandling inte är definierat i lag och att det inte heller finns någon given definition som alla är överens om.175
Syftet med kvotering är att åtgärda en ojämn fördelning genom att en viss andel (en kvot) av platser eller resurser tilldelas en särskild grupp. Detta sker i allmänhet enligt särskilda regler eller kriterier. Detta leder till att vid kvotering så konkurrerar personer ur olika grupper inte med varandra utan endast inbördes inom gruppen.176
Kvoteringsregler innebär inte bara en inbördes konkurrens inom gruppen. De innebär även att personer av ena könet utesluts från t.ex. möjligheterna till en anställning. Om de personer som kvoteras in väljs p.g.a. könstillhörighet föreligger ett missgynnande av de personer som utan kvotering skulle ha erhållit anställning. Det är då tack vare könstillhörigheten som personerna får förtur. Om det i anställningssituationer ska vara tillåtet med sådana regler krävs det att de utgör ett led i jämställdhetssträvanden. Enligt diskrimineringslagen är de kvoteringsregler som en arbetsgivare tillämpar i jämställdhetssyfte alltså en form av positiv särbehandling som är tillåten. I enlighet med 2 kap. 16 § RF är en lagstiftare inte förhindrad att enligt grundlagen införa kvoteringsregler så länge de kan motiveras av jämställdhetssträvanden.177
5.4.1 EG-rättens förhållande till kvotering
Artikel 141.4 i EG-fördraget handlar om att principen om likabehandling inte får hindra en medlemsstat att vidta åtgärder för att underlätta för det underrepresenterade könet att bedriva yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera för nackdelar i yrkeskarriären om åtgärderna i praktiken syftar till att säkerställa full jämställdhet i arbetslivet. Av artikeln framgår att särskilda förmåner får medges för att underlätta för det underrepresenterade könet.
Lerwall är här av uppfattningen att artikeln omfattar mer än enbart positiv särbehandling.178
171 Lerwall s. 127.
172 Prop. 2007/08:95 s. 81.
173 Den statliga utredaren kring en sammanhållen diskrimineringslagstiftning SOU 2006:22)
174 Roth s. 209.
175 Prop. 2007/08:95 s. 165. Se även kap. 5.1.
176 SOU 2006:22 s. 629.
177 Lerwall s. 341-342.
178 A.a. s. 352.
35 Enligt EG-rätten är kvotering en form av diskriminering. EG-domstolen har i bl.a. tre mål prövat regler som inneburit positiv särbehandling. Dessa tre fall rörde tyska kvoteringsregler.
I det första målet, Kalanke179 konstaterade EG-domstolen att en nationell reglering som undantagslöst och ovillkorligt garanterar ett företräde för kvinnor vid tillsättning eller befordran går längre och överskrider gränsen för undantaget i artikel 2.4 likabehandlingsdirektivet180 än att bara främja lika möjligheter till befordran.181 I målet klargjordes att artikel 2.4 såsom varandes ett undantag till en i direktivet fastställd rättighet för enskilda ska tolkas restriktivt.182
Då innebörden av domen blev att kvinnors möjligheter till verklig jämställdhet minskade fick domen utstå mycket kritik. Kommissionen antog snabbt en rekommendation på hur de ansåg att domen skulle tolkas. Den skulle tolkas på så sätt att endast strikt183 kvotering, såsom i det aktuella fallet, inte skulle vara tillåten. Däremot skulle andra former av kvoteringssystem vara tillåtna.184
Det andra fallet från Tyskland beträffande kvoteringsregler kan klargöra rättsläget något. I fallet Marschall fanns det möjlighet till undantag vilket gjorde att den inte stod i strid med direktivet.185 I motsatts till den lagstiftning som var aktuell i Kalanke-målet överskrider en nationell lagstiftning vilken innehåller en undantagsregel inte dessa gränser. Detta om den i varje enskilt fall garanterar att det görs en objektiv bedömning, då samtliga kriterier som hör samman med sökandens person beaktas och att en kvinnlig sökande inte ges företräde om något eller några kriterier föranleder att en manlig sökande ska väljas.186
I Marschall-målet menade domstolen att det inte är säkert att två sökande av olika kön men med likvärdiga meriter har samma möjligheter. Domstolen framhöll att detta bottnar i fördomar och stereotypa föreställningar om kvinnorollen och kvinnors kapacitet i arbetslivet.
Detta kan i många fall leda till att arbetsgivare tenderar att ge manliga sökande företräde.
Därför kan nationella regler som ger kvinnor företräde vid likvärdiga meriter omfattas av artikel 2.4 under förutsättning att regeln kan fungera som motvikt mot ovanstående föreställningar och de negativa verkningarna av de samma.187
Av Badeck-målet framgår också att garantera att personer av det kön som är underrepresenterat kallas till intervju inte strider mot artikel 2.4. Detta då en sådan bestämmelse inte strävar efter ett bestämt resultat utan endast ger ett underrepresenterat kön ytterligare möjligheter till inträde på arbetsmarknaden.188
Resultatet av domstolens resonemang i dessa tre fall är att regler som ger underrepresenterat kön förtur inte får vara helt automatiska och absoluta. De måste även kunna ge möjlighet till undantag i varje enskilt fall. Domstolen uttalade att kön får vara avgörande när sökande har lika eller likvärdiga meriter om det är nödvändigt för att uppnå målsättningarna i en befordringsplan för kvinnor. Kön får även vara avgörande bara inte något tungt vägande
179 Mål C-450/93.
180 76/207/EEG.
181 Mål C-450/93 punkt 22.
182 Mål C-450/93 punkt 21.
183 När det finns en fastställd procentsats eller ett minimiantal.
184 Lerwall s. 355.
185 Mål C-409/95.
186 Mål C-409/95 punkt 33.
187 Mål C-409/95 punkt 31.
188 Mål C-158/97 punkt 56-63.
36 rättsligt skäl talar emot det. Det är även tillåtet bara bestämmelserna garantera att det i varje enskilt fall görs en objektiv bedömning av ansökningarna och att samtliga sökandes personliga förhållanden beaktas.189
5.4.2 Sveriges förhållande till lagstadgad kvotering
I Sverige tillämpas i dag kvotering vid fördelning av riksdagsplatser utifrån län. Det är få som har haft synpunkter på den fördelningen så länge kön inte har lyfts fram. När den politiska lanseringen av ”varannan damernas” trädde i kraft blev frågan brännande het. ”Varannan damernas” innebar att varannan kandidat på valsedeln skulle vara kvinna.
Vad det gäller kvinnor i politiken ligger Norden i världstoppen. Bilden av kvinnors makt och inflytande i näringslivet ser helt annorlunda ut. År 2002 var andelen kvinnliga ledamöter 6 procent i de svenska bolagsstyrelserna respektive 7 procent i de norska.190 I Norge finns sedan 2004 en lagstiftning om kvotering till bolagsstyrelser. De bolag som inte följer lagen riskerar att tvångsupplösas. Under en femårsperiod ökade andelen kvinnliga styrelseledamöter från 7 till 27 procent.191 I Sverige omformulerades ett ursprungligt hot om kvotering till bl.a.
utarbetandet av en regelsamling kallad ”svensk kod för bolagsstyrning”. Detta är en form av självreglering för i första hand aktiemarknadsbolag d.v.s. bolag noterade på börs eller auktoriserad marknadsplats.192
År 2005 tillsattes en statlig utredning som fick uppdraget att ge för slag på utformning av en lagstiftning om att minst 40 procent av styrelseledamöterna i börsbolag och i statliga företag skulle vara kvinnor. I näringslivskretsar väckte utredningen stort motstånd. Det påpekades från vissa håll att det pågick ett målmedvetet arbete med att öka den kvinnliga andelen och att företagen behövde mer tid. Andra ansåg att det var ett ägaransvar och att det var upp till bolagen själva att se över sin kompetensarsenal. Ett dominerande argumentet mot kvotering var att det fanns en risk att kompetenta kvinnor i styrelser skulle stigmatiseras som
”inkvoterade”.193
Kvoteringshotet har lett till att andelen kvinnor har stigit till drygt 18 procent år 2006. Trots att Nyamko Sabuni inte utesluter kvotering för att öka andelen kvinnor i bolagsstyrelser är hon mer angelägen om att få en jämnare könsfördelning bland förskolelärare.194 Med tanke på den tröghet som trots alla framsteg kännetecknar jämställdhetsarbetet tror jag det kan vara klokt att börja förändra könsbilderna redan på förskolestadiet.
189 Lerwall s. 357.
190 Dahlerup & Freidenvall s. 78.
191 Se även kap. 4.5.
192 Svensk kod för bolagsstyrning, http://www.regeringen.se/content/1/c6/03/55/92/1f8085a7.pdf
193 Dahlerup & Freidenvall s. 79-80.
194 SvD Näringsliv, Kvinnor ratas till styrelser.
37
KAP. 6 AVSLUTANDE DISKUSSION
I detta avslutande kapitel presenterar jag de slutsatser jag har kommit fram till utifrån de frågeställningar som presenterades i kapitel 1. Jag ventilerar även mina egna funderingar kring gällande jämställdhets- och diskrimineringslagstiftning.