Enligt artikel 141.4 i EG-fördraget får principen om likabehandling inte hindra en medlemsstat från att behålla eller besluta om åtgärder som rör särskilda förmåner för att göra det lättare för det underrepresenterade könet att bedriva en yrkesverksamhet eller för att förebygga eller kompensera nackdelar i yrkeskarriären i syfte att i praktiken säkerställa full jämställdhet i arbetslivet mellan kvinnor och män.
Av artikel 3.2 i EG-fördraget framgår att ”i all verksamhet som avses i denna artikel skall gemenskapen syfta till att undanröja bristande jämställdhet mellan kvinnor och män och att främja jämställdhet mellan dem”. I fråga om könsdiskriminering betonas i förarbetet till DiskL att positiv särbehandling utgör ett undantag från jämlikhetsprincipen. Den ska tolkas snävt och mot bakgrund av EG-domstolens rättspraxis.135
Alla medlemsstater uppmanas att vidta olika former av åtgärder i enlighet med rekommendationen 84/635/EEC om främjande av positiv särbehandling av kvinnor. I rekommendationen anförs att gällande regler om likabehandling inte är tillräckliga för att avlägsna alla former av faktiska ojämlikheter. Det är nödvändigt att regeringar, arbetsmarknadens parter och andra berörda organ dessutom vidtar åtgärder i syfte att motverka de negativa verkningar som kvinnor utsätts för som följd av attityder, beteenden och strukturer i samhället.136
Medlemsstaterna rekommenderas att föra en politik med positiva åtgärder i syfte att avlägsna de faktiska ojämlikheter som kvinnor utsätts för i arbetslivet och främja en könsutjämning på arbetsmarknaden. Med generella och särskilda åtgärder i nationell politik och praxis ska denna politik med hänsyn till de befogenheter som arbetsmarknadens parter har avlägsna eller kompensera de negativa verkningar för yrkesarbetande eller arbetssökande kvinnor som följer av attityder, agerande och strukturer som grundas på traditionella könsroller i samhället. Den nationella politiken och praxisen ska även främja kvinnors deltagande i olika former av verksamhet i sektorer på arbetsmarknaden där de är underrepresenterade, särskilt framtidssektorer, samt på högre ansvarsnivåer för att bättre utnyttja arbetskraften.137
Sverige fick tidigare kritik för det sätt på vilket Sverige implementerat EU:s direktiv i den svenska lagstiftningen. EU-kommissionen krävde att Sverige skulle förtydliga lagtexten.
Syftet med det var att markera undantagsregelns snäva innebörd och tillämpning.138 Tanken är att det inte ska råda något som helst tvivel om att undantagsbestämmelsens
134 SOU 2006:22 s. 624-626.
135 Prop. 2007/08:95 s. 163
136 84/635/EEC tredje anförandet.
137 Prop. 2007/08:95 s. 164.
138 Iseskog s. 45.
29 tillämpningsområde är detsamma som anges i EG-direktiven.139 I och med den nya diskrimineringslagstiftningen från 1 januari 2009 är formuleringen nu ändrad och förtydligad.
Formuleringen i 2 kap. 2 § DiskL har ändrats till ”ett verkligt och avgörande yrkeskrav”.
Tidigare formulering var ”är nödvändig p.g.a. arbetets natur eller det sammanhang där det utförs”.140 Den nya formuleringen är avsedd att i så hög grad som möjligt motsvara artikel 4.1 i direktivet mot etnisk diskriminering (direktiv 2000/43/EG) och motsvarande formuleringar i likabehandlingsdirektivet (direktiv 76/207/EEG, ändrat genom direktiv 2002/73/EG,) och arbetslivsdirektivet (direktiv 2000/78/EG).
I vilka fall och i vilken utsträckning metoden med positiv särbehandling kan användas är inte en fråga som Sverige eller någon annan medlemsstad i EU förfogar över nationellt. Det är EG-rätten som har företräde framför nationell rätt. Sverige kan inte utforma eller tillämpa lagregler kring positiv särbehandling på ett sådant sätt som går utöver EG-rätten.141
Det är rättsfallen från EG-domstolen som visar vilka villkor som måste vara uppfyllda för att positiv särbehandling ska vara tillåten. Sammanfattas EG-rätten bör positiv särbehandling vara EG-rättsligt tillåten
- när två arbetstagare, arbetssökande etc. har lika eller nästan lika meriter. Skulle det vara påtaglig skillnad mellan två personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten.
- så länge som det görs en objektiv bedömning av meriter och personliga förhållanden där även icke traditionella meriter får vägas in och kön, etnisk tillhörighet eller annan egenskap inte ovillkorligt eller automatiskt är avgörande.
- om särbehandlingen står i proportion till ändamålen.142
5.2.1 Skillnader i meriter
Det som är centralt när det gäller utrymmet för positiv särbehandling är hur stor skillnaden i meriter mellan två arbetssökande får vara för möjligheten att tillämpa positiv särbehandling.
För att avgöra var gränsen går för EG-rätten måste jämförelser göras mellan olika rättsfall.
Detta då bestämmelserna i EG-fördraget och i olika EG-direktiv inte är så precisa utan utrymmet för positiv särbehandling är oklar.143
Då det inte går att fasställa något tillåtet utrymme för skillnader i meriter och andra kvalifikationer genom någon enkel formel måste det göras en helhetsbedömning i varje enskilt fall. Skillnader i meriter är bara ett av flera kriterier d.v.s. ett led i helhetsbedömningen. Beroende på vilken sorts arbete det handlar om blir olika bedömningar nödvändiga i olika situationer.144
Abrahamsson-målet tyder däremot på att det inte görs någon åtskillnad mellan högre eller lägre befattningar vid tillämpningen av principen om likabehandling av kvinnor och män vad gäller tillgång till anställning.145 I och med att det är den EG-rättsliga lagstiftningen som styr utrymmet för vår nationella lagstiftning tolkar jag det som att rättsfallet AD 1982 nr 139, där
139 Prop. 2007/08:95 s. 158.
140 Se 17 § JämL.
141 Prop. 2007/08:95 s. 166.
142 A.prop. s. 166f.
143 SOU 2006:22 s. 632.
144 Ibid.
145 Mål C-407/98 punkt 64.
30 AD tycks ha ställt högre krav på noggrann prövning när det var fråga om en kvalificerad befattning, inte har någon prejudicerande inverkan. I detta rättsfall prövade AD om ett landsting gjort sig skyldigt till könsdiskriminering genom att utse en manlig sökande till anställningen genom att då förbigå en kvinnlig sökande.
Huvudregeln är alltjämt att positiv särbehandling är tillåten när två arbetssökande, arbetstagare etc. har lika eller nästan lika meriter. Råder det större skillnad mellan två eller flera personers meriter eller personliga kvalifikationer är positiv särbehandling inte tillåten.146 Endast det faktum att en kvinnlig sökande har tillräckliga kvalifikationer för tjänsten innebär således inte att positiv särbehandling är tillåten. Tillräckliga kvalifikationer innebär endast en försäkran att personer som är tillräckligt lämpade ska erhålla tjänsten.147
Enligt Arbetsgivarverket redovisade EG-domstolen i Abrahamsson-målet en annan väg för att öka jämställdheten på arbetsmarknaden. Arbetsgivaren kan genom att ställa meritkraven på sådant sätt att kvinnor ges en ökad möjlighet att erhålla tjänsten genomföra positiv särbehandling som inte står i strid med EG-rätten. Det finns med denna form av positiv särbehandling dock ett antal begränsningar men den kan inte angripas med argumentet att det är fråga om indirekt diskriminering.148
Det är ett litet utrymme det handlar om. Utrymmet går inte utöver vad som kan anses finnas vid en prövning enligt 4 § lagen om offentlig anställning (LOA).149 Att jämställdhetsintresset inte kan gå före kravet på skicklighet framgår av 4 § 2 st. LOA då det framgår att skickligheten ska sättas främst om det inte finns särskilda skäl för annat. Det är lagtexten som begränsar jämställdhetsintervallet.150
5.2.2 Automatiskt och ovillkorligt företräde
I förslaget till 2002 års ändringar av likabehandlingsdirektivet151 anfördes att det inte är motiverat att kvinnor per automatik ska ges företräde vid tillsättning eller befordran inom sektorer där de är underrepresenterade. Däremot ansågs det motiverat att ge kvinnor företräde om det inte sker per automatik utan att den nationella lagstiftningen i fråga garanterar att manliga sökande med likvärdiga meriter får en objektiv bedömning. Vid en sådan bedömning ska samtliga kriterier som sammanhänger med sökandenas person beaktas.152
Artikel 2.1 i likabehandlingsdirektivet föreskriver att likabehandlingsprincipen innebär ”att det inte får förekomma någon som helst diskriminering på grund av kön, vare sig direkt eller indirekt, särskilt med hänvisning till äktenskaplig status eller familjestatus”. Samtidigt föreskriver artikel 2.4 i likabehandlingsdirektivet att detta direktiv inte ska ”hindra åtgärder som främjar lika möjligheter för kvinnor och män, i synnerhet när det gäller att avlägsna befintliga ojämlikheter som påverkar kvinnors möjligheter på de områden som nämns i artikel 1.1” i samma direktiv.
146 Prop. 2007/08:95 s. 167.
147 Arbetsgivarverket, http://www3.lu.se/pers/Arbetsratt/EG-Tham.pdf
148 Ibid. Se även Mål C-407/98 punkt 47.
149 Prop. 2007/08:95 s. 176.
150 Lerwall s. 368.
151 Rådets direktiv 76/207/EEG av den 9 februari 1976 om genomförandet av principen om likabehandling av kvinnor och män i fråga om tillgång till anställning, yrkesutbildning och befordran samt arbetsvillkor.
152 SOU 2006:22 s. 633.
31 EG-domstolen fann i Abrahamsson-målet att artikel 2.1 och 2.4 i likabehandlingsdirektivet samt artikel 141.4 EG-fördraget utgör ett hinder för nationell lagstiftning om en sökande till en statlig tjänst av underrepresenterat kön med tillräckliga meriter ska utses framför en sökande av motsatt kön. Även om meritskillnaderna mellan de sökande inte är så stor att tillämpningen skulle stå i strid med kravet på saklighet vid tillsättningen. Detta gäller även om den nationella lagstiftningen är begränsad till att gälla tillsättning antingen av ett på förhand begränsat antal tjänster eller av tjänster som inrättas som ett led i en enskild högskolas särskilt beslutade program om positiv särbehandling.153
Artikel 2.1 och 2.4 i likabehandlingsdirektivet utgör inte något hinder för en nationell regel om att en sökande av underrepresenterat kön får ges företräde framför en annan sökande av motsatt kön. Dock är detta förutsatt att de sökande ur merithänseende anses jämbördiga eller i det närmaste jämbördiga och att det görs en objektiv bedömning av de sökandes samtliga personliga förhållanden.154
Något förenklat kan det sägas att regler som anger att företräde för t.ex. kvinnor ska gälla inte är giltiga. Om en regel däremot anger att företräde får ges är den tillåten. Detta innebär att kvotering inte är en tillåten form av positiv särbehandling. Kännetecknande för kvotering är just att den egenskap som ska premieras, t.ex. kön, är automatiskt utslagsgivande.155
5.2.3 Objektiv bedömning
Kriterierna objektiv bedömning och frågan om automatiskt och ovillkorligt företräde överlappar varandra på så sätt att om automatiskt och ovillkorligt företräde tillämpas saknas den objektiva bedömningen. När automatiskt och ovillkorligt företräde inte tillämpas finns således förutsättningar för en objektiv bedömning. Detta illustrerar att en helhetsbedömning utifrån alla kriterier ska göras i det enskilda fallet.156
Det som är ett led i en objektiv bedömning är att t.ex. en arbetssökandes alla meriter och personliga förhållanden ska beaktas. Enligt Badeck-målet beaktas färdigheter och erfarenheter som förvärvats vid familjearbete om de har betydelse för de sökandes lämplighet, kvalifikationer och yrkeserfarenheter. Däremot ska tjänsteår, ålder och dagen för senaste befordran endast (min kursivering) beaktas om de har betydelse i detta hänseende. Likaså saknar familjesituation eller partners inkomst betydelse. Sent avslutade utbildningar på grund av vård av barn eller vårdbehövande närstående skall inte ha några negativa verkningar. Inte heller deltidsanställningar eller ledigheter ska påverka negativt.157
Ovanstående kriterier är i och för sig könsneutrala till sin utformning men gynnar i allmänhet kvinnor även om de kan komma män till fördel. Det finns ett uttryckligt syfte med formuleringen och den är att det ska uppstå reell jämlikhet och inte formell. Detta genom att minska faktiska ojämlikheter som kan förekomma i samhället.158
En arbetsgivare ska vidare ha ett ”genomskinligt” system för urvalsgrunder och viktning av fördelar och nackdelar hos de arbetssökande. Syftet är att en domstol eller annan utomstående
153 Mål C-407/98 punkt 56 och 59.
154 Mål C-407/98 punkt 62.
155 Prop. 2007/08:95 s. 167.
156 SOU 2006:22 s. 634.
157 Mål C-158/97 punkt 31.
158 Mål C-158/97 punkt 32.
32 ska kunna granska och kontrollera att det följs.159 EG-rätten uttrycker det i Abrahamsson-målet med att tillämpningen av sådana kriterier ska ske på ett öppet sätt och ska kunna bli föremål för prövning. Detta för att förhindra godtyckliga bedömningar av de sökandes kvalifikationer.160 Det är även viktigt en arbetsgivare är konsekvent i sin tillämpning av positiv särbehandling. Att i efterhand i t.ex. ett rekryteringsärende åberopa positiv särbehandling p.g.a. kön uppfattas som en godtycklig och en i efterhand konstruerad rekrytering.161 Det är här viktigt att arbetsgivaren har en tydlig plan för sitt jämställdhetsarbete. Gärna skriftlig och då kan en form av jämställdhetsplan vara till stöd för arbetsgivaren. Det kan vara bra även för företag som inte har en lagstadgad skyldighet att upprätta en jämställdhetsplan men som vill arbeta för en mer jämställd arbetsplats. Detta för att en positiv särbehandling inte ska framstå som just godtycklig.162
5.2.4 I proportion till ändamålet
Ett beslut om positiv särbehandling ska stå i proportion till ändamålet. Detta karaktäriseras som en avvägningsnorm. D.v.s. om målet, t.ex. att en viss andel av arbetsstyrkan ska bestå av visst kön nästan är uppfyllt bör positiv särbehandling användas med försiktighet. I kravet på proportionalitet ligger att de aktuella åtgärderna inte ska vara mer ingripande än vad som behövs. Det är graden av underläge eller utsatt position som spelar en viktig roll.163 Ett exempel torde vara att ju närmare kvinnorepresentationen på en arbetsplats når 40 % desto lägre grad av positiv särbehandling av kvinnor är tänkbar.
Kravet på proportionalitet knyter också an till frågan om meritskillnader mellan t.ex. två arbetssökande. Detta innebär att positiv särbehandling inte är tillåten om skillnaderna mellan personers olika kvalifikationer är så stora att det skulle strida mot kravet på att ett beslut om en anställning ska fattas på sakliga grunder. Av regleringen i RF och LOA framgår att positiv särbehandling inte är tillåten när den ene arbetssökandes kvalifikationer klart överstiger den andres. En motsvarande uttrycklig reglering saknas för privata arbetsgivare, men av EG-rättens företräde framför nationell lagstiftning kan det sägas följa att positiv särbehandling inte får förekomma om skillnaden i fråga om kvalifikationer är alltför betydande.164
Proportionalitetsprincipen reglerar EU:s befogenheter. Artikel 5 3 st. EG-fördraget fastställer klart och tydligt proportionalitetsprincipen. Enligt denna får EU:s institutioner endast vidta åtgärder om det är nödvändigt för att uppnå målen i fördragen. Agerandets omfattning ska med andra ord stå i proportion till målet. Utförlig information om när proportionalitetsprincipen ska används finns i ett protokoll som fogats till EU-fördraget.165