6. Diskussion
6.1. Diskussion utifrån gällande rätt
En del av syftet med denna uppsats är att försöka klargöra rättsläget vad gäller avvägningen mellan kontinuitetsprincipen och återföreningsprincipen vid upphörande av vård enligt 21 § LVU. Som redogjorts för ovan så är lagens huvudsakliga syfte att vara ett verktyg till skydd för barn och unga i de fall vård inte kan beredas med vårdnadshavarens samtycke. Sedan ett 122 par år tillbaka finns även ett stadgande i lagens portalparagraf om att barnets bästa ska vara avgörande vid alla beslut enligt lagen. Principen om barnets bästa är därför starkare i LVU 123 än i många andra lagar så som exempelvis i socialtjänstlagen där det anges att barnet bästa särskilt ska beaktas , eller i Barnkonventionen där det anges att barnet bästa i första hand 124 ska beaktas. Frågan är då om barnets bästa är avgörande även vid frågan om upphörande av 125 vård enligt 21 § LVU?
Vid frågan om vårdens upphörande prövas om de omständigheter som föranledde vården har upphört och om föräldrarna har förmågan att tillgodose barnets vårdbehov. Frågan prövas alltså mot rekvisiten i 2 § LVU - föreligger inte längre någon påtaglig risk att barnet kan fara illa i hemmiljön så ska barnet flytta hem. Av praxis kan man utläsa att principen om barnets bästa i 1 § 5 st LVU inte innebär att man vid prövningen om upphörande av vård enbart kan ta hänsyn till att barnet kan komma till skada vid en separation från familjehemmet. Även om barnets bästa skulle vara att kvarbli i familjehemmet kan detta inte utgöra ensamt skäl för fortsatt vård enligt LVU. Vad som är det bästa för det enskilda barnet kan alltså komma att förbises vid prövningen om upphörande av vård enligt 21 § LVU eller snarare visar rättstillämpningen på att återförening med de biologiska föräldrarna presumeras vara det bästa för barnet, varför anknytning till familjehemmet inte alls behandlas inom ramen för denna bestämmelse. Återföreningsprincipen är därför klart dominerande vad gäller bedömningen om upphörande av vård enligt 21 § LVU, medan barnets behov av kontinuitet och stabilitet i förhållande till familjehemmet lämnas därhän.
Se avsnitt 3.2.
122
1 § 5 st LVU.
123
1 kap. 2 § SoL.
124
Artikel 3 Barnkonventionen.
125
Lagstiftaren har dock beaktat barnets behov av kontinuitet och stabilitet i förhållande till familjehemmet genom bestämmelserna om flyttningsförbud enligt 24 § LVU och vårdnadsöverflyttning enligt 6 kap. 8 § FB. Vid en prövning om flyttningsförbud finns utrymme att beakta risken för skada vid en separation från familjehemmet, men åtgärden är dock avsedd att endast användas tillfälligt för att motverka en allt för snabb hemtagning av barnet. Det är således egentligen först när frågan om vårdnadsöverflyttning aktualiseras som barnets anknytning till familjehemmet spelar en utslagsgivande roll.
Syftet med införandet av bestämmelsen om barnets bästa var just att stärka barnperspektivet i LVU och förflytta fokus från föräldrarätten till att istället fokusera på vad som ligger i barnets intresse. I förarbetena poängteras att barn som vårdas enligt LVU är en oerhört utsatt grupp i samhället, varför barnets bästa i alla lägen måste ges företräde framför andra eventuella intressen. Ur den aspekten kan det tyckas märkligt att man vid frågan om upphörande av 126 vård enbart väljer att fokusera på huruvida de omständigheter i hemmet som föranledde vården har upphört och om barnets vårdbehov kvarstår eller inte. Om ett barn vuxit upp med sina familjehemsföräldrar och ser medlemmarna i familjehemmet som deras riktiga familj – kan det verkligen anses vara barnets bästa att separeras från familjen?
Detta väcker också frågan om hur man i lagstiftningen ser på begreppet familj. Familjen anses vara den kanske mest centrala delen i barnets uppväxt och utveckling. Familjelivet som konstellation åtnjuter ett starkt skydd genom Barnkonventionen och Europakonventionen, vilka numera även utgör svensk rätt. Vad som avses med begreppet familj är dock inte helt klarlagt. Det har under en tid pågått en rättsutveckling där familjebegreppet utvidgats till att i vissa fall omfatta fler medlemmar än de i den biologiska kärnfamiljen. I den allmänna kommentaren till Barnkonventionen står det utskrivet klart och tydligt att familjebegreppet ska tolkas i bred bemärkelse och således omfatta till exempel familjehemsföräldrar. I Europakonventionen framgår detta dock inte lika tydligt, men att familjebegreppet även här bör tolkas i vid mening går att utläsa av praxis. Begreppet de facto-familjesituation, som redogjorts för i avsnitt 2.1.3 visar på att barnets familjeliv med familjehemmet bör omfattas av det familjeliv som artikel 8 i Europakonventionen avser att skydda. 127
Prop. 2002/03:53, s. 77.
126
Se avsnitt 2.1.3 och 2.2.4.
127
Beaktandet av barnets familjeliv med familjehemmet stämmer även väl överens med de överväganden som gjorts i tidigare utredningar kring LVU, där man bland annat föreslagit att vården inte bör upphöra om det skulle kunna vara skadligt för barnet att separeras från familjehemmet. I Europadomstolens praxis tar man stor hänsyn till barnets behov av 128 stabilitet och kontinuitet samt barnets anknytning till familjehemmet. I flertalet rättsfall uttrycker domstolen att barnets intresse ska vara av avgörande betydelse och att särskild vikt ska fästas vid vad som är barnets bästa, något som kan åsidosätta föräldrarnas intresse av återförening i det fall fortsatt placering anses vara det bästa för barnet. 129
I Europadomstolen kan således barnets rätt till familjeliv med familjehemmet vara en avgörande faktor vid prövningen om vården ska upphöra eller inte, något som skiljer sig från en prövning enligt svensk rätt där beslutsfattaren inte ens ska beakta risken för eventuell skada hos barnet vid en separation från familjehemmet. Det är därför tydligt att barnets rätt till familjeliv inom den svenska rätten främst, om inte enbart, innefattar ett familjeliv med den biologiska familjen, i vart fall sett till bestämmelsen om vårdens upphörande. Att domstol och socialnämnd vid prövningen av vårdens upphörande inte har möjlighet att göra en bedömning över barnets situation i dess helhet och där en så pass viktig del som barnets relation till familjehemmet lämnas därhän bör därför kunna anses stå i strid med barnets rätt till familjeliv enligt både Europakonventionen och Barnkonventionen.
Någon form av beaktande av barnets familjeliv med familjehemmet aktualiseras först i det fall socialnämnden initierar en process om ett flyttningsförbud eller en vårdnadsöverflyttning. I nuläget vållar detta ett problem med parallella processer där man i vissa av processerna kan och bör ta hänsyn till barnets anknytning till familjehemmet medan man i andra fall, så som vid frågan om vårdens upphörande, inte får ta hänsyn till enbart anknytningen. Det är naturligtvis bra att det finns instrument som flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning för det fall ett beslut om upphörande av vård fattats men där det ändå inte anses lämpligt för barnet att flytta till sina biologiska föräldrar, men parallella processer medför en hel del problem och förvirring både för rättstillämparen men inte minst för de berörda familjerna och barnet i fråga.
Se avsnitt 4.1.3.
128
Se avsnitt 2.1.3.
129
Utöver att flertalet processer kan vara påfrestande för samtliga inblandade finns det även ett visst mått av rättsosäkerhet vad gäller frågan om ett barn kan eller bör flytta hem. Denna rättsosäkerhet framkommer tydligt i fallet med flickan i HFD 2012 ref. 35 där domstolen beslutade att vården skulle upphöra samt att det inte fanns någon grund för ett flyttningsförbud men där familjehemsföräldrarna ändå blev utsedda till särskilda vårdnadshavare, vilket ledde till att flickan fick bo kvar i familjehemmet. Det nuvarande regelverket ställer även höga krav på socialnämnden som måste initiera en process om flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning för det fall det föreligger risk för skada vid en separation från familjehemmet.
Fallet ”Lilla hjärtat”, som behandlats i inledningen av denna uppsats, visar på hur fel det kan gå i de fall endast frågan om upphörande av vård prövas. I fallet med ”Lilla hjärtat”
behandlades enbart denna fråga vilket, föga förvånande med tanke på rättsläget, ledde till att flickan fick flytta hem till de biologiska föräldrarna där hon sedermera avled. Socialnämnden initierade aldrig någon process om flyttningsförbud, något som kritiserats av bland annat Inspektionen för vård och omsorg (IVO) som menade att handläggningen av detta fall varit bristfällig och att man inte har använt befintlig lagstiftning för att skydda flickan. 130