6. Diskussion
6.2. De lege ferenda: Bör lagstiftningen kring upphörande av vård ändras?
I kölvattnet av fallet med ”Lilla hjärtat” presenterades i mars 2021 en rad nya lagförslag i syfte att stärka principen om barnets bästa vid upphörande av vård enligt LVU. Bland annat föreslås att vårdnadsöverflyttningar enligt 6 kap. 8 § FB ska övervägas redan efter två års placering i samma familjehem, till skillnad från efter tre års placering, vilket gäller idag.
Vidare föreslås att socialnämnden ska vara skyldiga att följa upp barnets situation i de fall det fattats ett beslut om att vården ska upphöra. Denna uppföljningsskyldighet ska gälla oavsett om samtycke föreligger eller inte och socialnämnden har då sex månader på sig att avsluta denna uppföljning. 131
https://www.ivo.se/publicerat-material/nyheter/2020/lilla-hjartat-ivo-vitesforelagger-norrkopings-kommun/.
130
Ds 2021:7, s. 8–9.
131
Vad gäller 21 § LVU om upphörande av vård föreslås även där en rad ändringar. Bland annat föreslås ett tillägg i det första stycket som skulle innebära att socialnämnden får fatta beslut om upphörande av vård endast i de fall där de förhållanden som legat till grund för vården har förändrats på ett varaktigt och genomgripande sätt.132 Detta förslag omfattar de barn som omhändertagits enligt 2 § LVU och förslaget syftar till att betona vikten av att vården inte ska avslutas för tidigt, något som förväntas stärka tryggheten för omhändertagna barn. Vidare föreslås att i samband med prövningen kring upphörande av vård ska socialnämnden, utöver denna fråga, också överväga om det kan finnas anledning att ansöka om ett flyttningsförbud.
Ett eventuellt införande av en sådan bestämmelse syftar till att säkerställa att socialnämnden faktiskt beaktar möjligheten att meddela ett flyttningsförbud. 133
Om dessa lagändringar går igenom kommer barnperspektivet i LVU att stärkas ytterligare och kontinuitetsprincipen kommer i viss mån att få en mer framträdande roll, dels genom att socialnämnden alltid ska pröva frågan om flyttningsförbud i samband med prövningen av upphörande av vård, dels genom att socialnämnden redan efter två års placering i familjehem kan överväga en vårdnadsöverflyttning. Att frågan om flyttningsförbud ska lyftas redan i samband med prövningen om upphörande av vården ökar rättssäkerheten och motverkar att barns trygghet faller mellan stolarna på samma sätt som för ”Lilla hjärtat”. Att utredaren föreslår att förändringarna i hemmet ska vara genomgripande och varaktiga för att vården ska kunna upphöra ger i viss mån ökat skydd för barnet men utgångspunkten i 21 § LVU kommer, trots denna ändring, ändå att vara återförening med föräldrarna. Denna bestämmelse kommer inte heller ändra det som uttalats i HFD 2012 ref. 35, det vill säga att man inte endast kan beakta risken för skada vid en separation från familjehemmet.
Men frågan är då varför domstolen eller socialnämnden inte skulle kunna ta hänsyn till anknytning och risken för skada vid separation från familjehemmet redan vid prövningen om vården ska upphöra? Om det framkommer att det skulle vara till barnets bästa att stanna i familjehemmet trots att de förhållanden som föranledde vården upphört, vore det inte lättare att även vid prövningen av denna fråga beakta vad som faktiskt är det bästa för det enskilda barnet? En sådan ändring av 21 § LVU skulle också medföra att bestämmelsen bättre
Ds 2021:7, s. 15–16.
132
Ds 2021:7, s. 7–8.
133
motsvarar det som framgår av Barnkonventionen och den praxis som finns från Europadomstolen. Om domstol och socialnämnd redan vid frågan om upphörande av vård följer Europadomstolens praxis och väger in barnets de facto-familjesituation i bedömningen skulle detta medföra att man dessutom undviker en parallell process om ett flyttningsförbud.
Vidare anser jag att det i svensk rätt är viktigt att ha samma syn på familjebegreppet som man har i de internationella konventionerna, det vill säga att familjelivet även kan utgöras av det familjeliv som barnet har med familjehemmet och att man därför bör kunna väga in huruvida barnet kan komma att skadas av en separation från detta hem.
Redan i dagsläget anges det i portalparagrafen att barnets bästa ska vara avgörande vid samtliga beslut enligt lagen, varför det är problematiskt att man vid bedömningen av vårdens upphörande indirekt antar att barnets bästa är att återförenas med sina föräldrar, när barnets bästa egentligen är ett relativt flytande begrepp där man måste se till det enskilda barnets situation. Utöver detta är det huvudsakliga syftet med LVU att fungera som en skyddslagstiftning för barn och unga, vilket gör det märkligt att man vid frågan om upphörande av vård faktiskt inte ska ta hänsyn till om barnet kan lida skada av att separeras från familjehemmet. Barnets situation i dess helhet, inklusive förhållandet till familjehemmet, blir därför en faktor att ta med i bedömningen först när socialnämnden beslutar om att initiera en process om flyttningsförbud eller vårdnadsöverflyttning. Det går därför att ifrågasätta om bestämmelsen i 21 § LVU överensstämmer med lagens ändamål eftersom skyddet för barn som är föremål för en sådan prövning är sämre än för de barn som är föremål för en prövning om exempelvis flyttningsförbud.
Trots att LVU syftar till att vara en skyddslag för barn och unga måste man å andra sidan naturligtvis ta hänsyn till det faktum att LVU är en tvångslagstiftning och att tvångsvård är en oerhört ingripande åtgärd både för barnet och den biologiska familjen, en problematik som utredaren i 2021 års utredning också betonar. Att införa principen om barnets bästa som ett självständigt rekvisit i 21 § LVU kan vålla vissa problem i och med att begreppet i sig är svårdefinierat, vilket medför att domstolen och socialnämnden skulle behöva göra vissa antaganden och subjektiva bedömningar kring barnets situation, något som utredaren inte anser är rättssäkert. Vidare ska frågan om upphörande av vård prövas mot rekvisiten för beredande av vård, det vill säga att när de omständigheter som föranledde vården har upphört
så ska vården avslutas. Det kan då te sig märkligt att vid beslut om upphörande av vård väga in helt andra omständigheter, som exempelvis barnets anknytning till familjehemmet.
Man skulle dock kunna argumentera för att ett beaktande av anknytningen till familjehemmet främst handlar om att barnet kan komma att skadas av en separation, något som i vissa fall borde anses kunna strida mot den grundläggande principen om att barnets bästa ska vara avgörande vid samtliga beslut enligt lagen. Utredaren har givetvis en poäng i att begreppet barnets bästa är svårdefinierat och att ett införande av ett sådant rekvisit skulle medföra att domstolen eller socialnämnden skulle behöva göra subjektiva bedömningar kring barnets situation. Jag anser dock att detta inte bör utgöra något större problem i praktiken eftersom barnets bästa redan finns i en rad andra lagstiftningar som exempelvis i föräldrabalkens bestämmelse rörande vårdnad, boende och umgänge. Ett införande av barnets bästa som ett 134 självständigt rekvisit vid frågan om upphörande av vård enligt LVU skulle därför inte vara någon omöjlighet, utan snarare bidra till att stärka barnperspektivet ytterligare.
Frågan är dock om rättstillämpningen i sig skulle förändras genom ett införande av barnets bästa som självständigt rekvisit i 21 § LVU? Principen om barnets bästa finns redan stadgad i portalparagrafen, vilket medför att barnets bästa redan i dagsläget ska vara avgörande vid alla beslut enligt LVU. Som redogjorts för ovan stämmer inte riktigt detta i praktiken eftersom rättstillämpningen visar att domstolen utgår ifrån att barnets bästa är att återförenas med sina föräldrar, trots att detta många gånger inte är fallet. Att införa principen om barnets bästa i 21
§ LVU skulle visserligen ge ett signalvärde till domstol och socialnämnd att vid frågan om upphörande av vården verkligen se till barnets situation i dess helhet och besluta kring vårdens upphörande utifrån vad som är det bästa för barnet, men eftersom principen redan finns inskriven i lagen kanske detta inte gör någon egentlig skillnad i rättstillämpningen. Det som krävs för att ett införande av ett sådant rekvisit inte ska vara verkningslöst är därför att på något sätt, antingen genom förtydliganden i förarbeten eller direkt i lagen, lista vilka faktorer beslutsfattaren ska ta hänsyn till vid bedömningen om vad som är det bästa för barnet.
Se 6 kap. 2a § FB.
134
Det återstår att se vad de eventuella lagändringarna får för genomslag i praktiken och om man genom dessa kan undvika att det uppstår liknande situationer som i fallet med ”Lilla hjärtat”.
Något som i vart fall skulle underlätta för samtliga inblandade är att i viss mån samordna processerna, vilket förslaget om att beakta flyttningsförbud i samband med prövningen om upphörande av vård förväntas bidra med. Skulle dessa lagändringar inte bedömas vara tillräckliga för att stärka principen om barnets bästa vid upphörande av vård finns en reell möjlighet att införa barnets bästa som ett självständigt rekvisit i 21 § LVU och genom ändringar, antingen i förarbeten eller lagtext, ge beslutsfattaren en möjlighet att beakta barnets anknytning till familjehemmet och risken för skada vid en separation från detta hem.
Käll- och litteraturförteckning
Offentligt tryck
Regeringens propositioner (Prop.) Prop. 1979/80:1 Om Socialtjänsten
Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge
Prop. 1989/90:28 Om vård i vissa fall av barn och ungdomar
Prop. 1993/94:117 Inkorporering av Europakonventionen och andra fri- och rättighetsfrågor Prop. 2002/03:53 Stärkt skydd för barn i utsatta situationer m.m.
Prop. 2017/18:186 Inkorporering av FN:s konvention om barnets rättigheter
Statens offentliga utredningar (SOU)
SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet - FN:s konvention om barnets rättigheter i Sverige
SOU 2000:77 Omhändertagen - Samhällets ansvar för utsatta barn och unga SOU 2015:71 Barn och ungas rätt vid tvångsvård - Förslag till ny LVU
Departementsserien (Ds)
Ds 2021:7 Barnets bästa när vård enligt LVU upphör
Socialstyrelsens allmänna råd och föreskrifter
SOFSF 1997:15 Socialstyrelsens allmänna råd om tillämpningen av lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga
Offentligt tryck från Barnrättskommittén
Barnrättskommitténs allmänna kommentar nr. 14, CRC/C/GC/14 Barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet. 2013-05-29.
Publikationer
Socialstyrelsen. Statistik om socialtjänstinsatser till barn och unga 2018. Stockholm:
Socialstyrelsen, 2019.
Socialstyrelsen. Placerade barn och unga - Handbok för Socialtjänsten. Stockholm, Socialstyrelsen, 2020.
Rättspraxis
Avgöranden från Europadomstolen
Dolhamre mot Sverige 67/04, dom den 8 juni 2010
D.P och J.C mot Förenade Kungadömet 38719/97, dom den 10 oktober 2002 Eriksson mot Sverige 11373/85, dom den 23 maj 1989
Johansen mot Norge 17383/90, dom den 27 juni 1996 Keegan mot Irland 16969/90, dom den 16 maj 1994 K och T mot Finland 25702/94, dom den 12 juli 2001 W mot Förenade Kungadömet 9749/82, dom den 8 juli 1987
Z m.fl. mot Förenade Kungadömet 29392/95, dom den 10 maj 2001
Avgöranden från Högsta förvaltningsdomstolen/Regeringsrätten RÅ 1988 ref. 79
RÅ 2001 not. 107 HFD 2011 ref. 13 HFD 2012 ref. 35
Avgöranden från Kammarrätten Kammarrätten i Stockholm mål 7957-12 Kammarrätten i Jönköping mål 1653-18 Kammarrätten i Jönköping mål 984-19 Kammarrätten i Jönköping mål 1196-19 Kammarrätten i Sundsvall mål 703-19
Avgöranden från Förvaltningsrätten Förvaltningsrätten i Jönköping mål 7708-71
Avgöranden från Hovrätten Svea hovrätt mål T 10827-13
Avgöranden från Tingsrätten
Tingsrätten i Norrköping mål TR B-353-20
JO-beslut JO 2001/02 s. 238
Litteratur
Clevesköld, Lars. Lag (1990:52) med särskilda bestämmelser om vård av unga, lagkommentar. Databasen JUNO (Hämtad 2021-03-02)
Grahn-Farley, Maria. Barnkonventionen: En kommentar. Lund: Studentlitteratur AB, 2019.
Heuman, Lars, Rättspraxis, i Bernitz m.fl. Finna rätt. 13.uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2014.
Hjertstedt, Mattias, Beskrivningar av rättsdogmatisk metod: Om innehållet i metodavsnitt vid användning av ett rättsdogmatiskt tillvägagångssätt, i Mannelqvist, Ruth, Ingmansson, Staffan och Ulander-Wänman, Carin. (red.). Festskrift till Örjan Edström. Umeå: Juridiska institutionen, Umeå universitet, 2019.
Kleineman, Jan, Rättsdogmatisk metod, i Kornling, Fredric och Zamboni, Mauro. (red.).
Juridisk metodlära. Lund: Studentlitteratur AB, 2013.
Leviner, Pernilla, När kan och bör placerade barn flytta hem – en oklar balansering mellan återförening och stabilitet i tre processer, i Cederborg, Ann-Christin och Warnling-Nerep, Wiweka. (red.). Barnrätt - En antologi. Stockholm: Norstedts juridik AB, 2014.
Mattsson, Titti. Rätten till familj inom barn- och ungdomsvården. Malmö: Liber AB, 2010.
Sandgren, Claes. Rättsvetenskap för uppsatsförfattare. 3. uppl. Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2015.
Singer, Anna. Barnets bästa: Om barns rättsliga ställning i familj och samhälle. 7. uppl.
Stockholm: Norstedts Juridik AB, 2019.
Avhandlingar
Ekroth, Jesper. JO-ämbetet: En offentligrättslig studie. Diss., Stockholms Universitet, 2001.
Internetkällor
Sköld, Josefin. Hon fick inte fylla fyra. Dagens Nyheter. 2020-03-08. https://www.dn.se/
nyheter/sverige/hon-fick-inte-fylla-fyra/ (Hämtad 2021-02-04).
Wikström, Mattis. Ny rättegång väntar mot ”Lilla Hjärtats” mamma. Expressen. 2020-08-27.
https://www.expressen.se/nyheter/krim/ny-rattegang-vantar-mot-lilla-hjartats-mamma/.
(Hämtad 2021-02-05)
Bering, Sofia. Efter treåriga Esmeraldas död - nu ändras flera lagar. SVT Nyheter. 2021-01-29.
https://www.svt.se/nyheter/inrikes/efter-tre-ariga-esmeraldas-dod-nu-andras-flera-lagar (Hämtad 2021-02-05)
IVO:s presstjänst. Lilla hjärtat: IVO vitesförelägger Norrköpings kommun. Inspektionen för vård och omsorg (IVO). 2020-10-13. https://www.ivo.se/publicerat-material/nyheter/2020/
lilla-hjartat-ivo-vitesforelagger-norrkopings-kommun/ (Hämtad 2021-04-23).