EU-rättslig överblick

I detta avsnitt kommer det att redogöras för hur våra närmsta grannländer, Norge, Danmark och Finland, reglerar värdeöverföringar i aktiebolag. Värt att nämna innan är att Danmark och Finland (likt Sverige) är medlemsstater i EU - vilket Norge inte är. EU:s rättsakter genomsyrar medlemsstaternas lagstiftning, fastän nationella regleringar också kan skilja medlemsstater emellan. I och med Sveriges medlemskap i EU får ingen svensk lag strida mot en av EU:s rättsakter. Skulle en sådan situation uppstå har EU-rätten företräde framför svensk rätt.82 Art. 56.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2017/1132 stadgar följande:

“Med undantag för det fallet att det tecknade kapitalet sätts ned får någon utdelning inte ske till aktieägarna, om enligt bolagets årsredovisning nettotillgångarna på bokslutsdagen för det senaste räkenskapsåret understiger eller till följd av utdelningen skulle komma att understiga det tecknade kapitalet och de reserver som enligt lag eller bolagsordning inte får delas ut.”83

Bestämmelsen får alltså i svensk rätt uttryck i beloppsspärren i 17:3 st. 1 ABL. Det finns dock vissa terminologiska skillnader. I den EU-rättsliga bestämmelsen får inte bolagets nettotillgångar understiga det tecknade kapitalet, medan beloppsspärren anger att det måste finnas full täckning efter värdeöverföringen för bolagets bundna egna kapital. Det ska dock klargöras att dessa bagatellartade skillnader inte innebär att svensk rätt strider mot EU-rätt; till skillnad från en EU-rättslig förordning behöver inte medlemsstaterna tillämpa innehållet i sin helhet, medlemsstaterna är fria att själva bestämma hur direktivets uppsatta mål ska uppnås.84

Art. 56.3 i samma direktiv anger dock fortsättningsvis att det belopp som delas ut till aktieägarna inte får överstiga vinsten för det avslutande räkenskapsåret med tillägg för balanserad vinst och belopp från reserver som får användas för detta ändamål samt med avdrag för balanserad förlust och belopp som enligt lag eller bolagsordning har avsatts till reserver.85

“Översättningen” i svensk aktiebolagsrätt torde därmed innebära att vinstutdelningen inte får överstiga det belopp som motsvarar fritt eget kapital.

Fortsättningsvis anger art. 57 i samma direktiv att en utdelning i strid mot art. 56 ska återbetalas av de aktieägare som har mottagit utdelningen, om bolaget visar att aktieägarna kände till att utdelningen var olaglig eller att de med hänsyn till omständigheterna inte kunde vara okunniga om det. Denna bestämmelse motsvaras av 17:6 ABL om återbäringsskyldighet. De i hänseendet relevanta EU-rättsliga bestämmelserna får anses vara harmoniserade i svensk aktiebolagsrätt. Med vetskap om de EU-rättsliga bestämmelserna ovan kommer jag som nämnt undersöka hur Sveriges grannländer reglerar värdeöverföringar. Följande redogörelse utgår huvudsakligen från respektive lands lagstiftning.

82 Sveriges Riksdag, EU:s lagar och regler. (hämtad 2020-04-14)

83 Europaparlamentets och rådets direktiv 2017/1132.

84 Europeiska unionen, Förordningar, direktiv och andra rättsakter. (hämtad 2020-04-14)

3.2 Norsk rätt

Till att börja med har norsk rätt två olika lagar för aktiebolag - en som är tillämplig på privata aktiebolag (aksjeloven), och en som är tillämplig på publika aktiebolag (allmennaksjeloven).86

I det följande kommer fokus endast att ligga på privata aktiebolag.

Enligt 3:4 aksjeloven ska bolaget alltid ha ett eget kapital och en likviditet som är motiverat utifrån risken och omfattningen av bolagets verksamhet.87 Fortsättningsvis stadgar 3:6 st. 1 aksjeloven följande:

“Utdeling fra selskapet kan bare skje etter reglene om utbytte, kapitalnedsetting, fusjon eller fisjon av selskaper, og tilbakebetaling etter opplösning.”88

Utifrån paragrafen kan det konstateras att det finns flera likheter med svensk rätt. Paragrafen stadgar att utdelning från aktiebolaget bara får ske enligt bestämmelserna om utdelning, minskning av aktiekapitalet, fusion eller fission av aktiebolag, eller bestämmelserna om återbetalning efter likvidation. Regeln kan påstås motsvaras av 17:2 ABL, som reglerar vilka värdeöverföringar som är tillåtna. Det andra stycket i samma paragraf (3:6 aksjeloven) är också av vikt att återge:

“Som utdeling regnes enhver overföring av verdier som direkte eller indirekte kommer aksjeeieren til gode. Verdien skal beregnes etter virkelig verdi på dagen for overföring.”89

Denna bestämmelse stadgar alltså att varje överföring av värde som direkt eller indirekt kommer aktieägaren till godo ska räknas som utdelning, samt att värdet på överföringen ska beräknas efter verkligt värde samma dag som överföringen äger rum. Regeln är formulerad på det sätt att den omfattar samtliga värdeöverföringar som kommer aktieägaren till godo. Bestämmelsen kan därmed jämföras med 17:1 p. 4 ABL. Beträffande förtäckta värdeöverföringar, eller s.k. “maskeret utbytte” har frågan varit föremål för diskussion under många år i norsk rätt. Bedömningen om när ett förmögenhetsrättsligt avtal innefattar en förtäckt värdeöverföring utgår enligt norsk doktrin från att alla från bolaget ensidiga ekonomiska värdeöverföringar utgör en vinstutdelning, och att överföringar från bolaget mot vederlag också utgör vinstutdelning i de fall vederlaget inte motsvarar utdelningen.90

Fortsättningsvis återfinns jämförliga bestämmelser mellan svensk och norsk rätt, 3:7 aksjeloven stadgar följande:

“Er det skjedd utdeling fra selskapet i strid med bestemmelsene i loven, skal mottakeren tilbakeföre det som er mottatt. Ved utdeling av utbytte, eller tilbakebetaling etter kapitalnedsettning, fusjon, fisjon eller opplösning gjelder dette likevel ikke dersom mottakeren, da utdelingen ble mottatt, verken forsto eller burde ha forstått at den var ulovlig.”91

86 Östberg, J., Om aktieägares lojalitetsplikt, SvJT 2018, s. 277

87 3-4 Lov om aksjeselskaper.

88 3-6 st. 1 Lov om aksjeselskaper.

89 3-6 st. 2 Lov om aksjeselskaper.

90 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, 2020, s. 120.

Denna bestämmelse motsvaras av återbäringsskyldigheten i 17:6 ABL. Mottagaren ska alltså återbära det belopp som är mottaget. Även godtroshetsrekvisitet är att jämföra med samma rekvisit i svensk rätt. Nästkommande bestämmelse i norsk rätt kan motsvaras av bristtäckningsansvaret i ABL. Med andra ord gäller även i norsk rätt att de som medverkat till bestlutet om en olovlig värdeöverföring ska vara ansvariga för att samma belopp blir återfört aktiebolaget. Det som skiljer mellan norsk rätt och svensk rätt beträffande just rättsverkningarna av olovliga värdeöverföringar är ABL:s särskilda godtroshetsrekvisit avseende 17:1 p. 4 ABL. Någon sådan bestämmelse finns inte i norsk rätt.

Slutligen stadgas kapitalskyddsbestämmelser i 3:8 aksjeloven. I denna paragraf regleras att avtal mellan bolaget och en aktieägare, bolagets moderbolag, styrelseledamot eller verkställande direktör ska godkännas av styrelsen om bolagets resultat för tidpunkten vid avtalets ingång är större än 2,5 % av balansomslutningen enligt den senast fastställda årsredovisningen. Detsamma gäller också om avtal har ingåtts mellan bolaget och en närstående till någon som nämns i uppräkningen.92 Enligt de norska förarbetena är ett viktigt syfte bakom bestämmelsen att säkerställa öppenhet i avtal där det kan finnas skäl att anta att parterna har något att dölja.93 Fortsättningsvis uttrycker de norska förarbetena även att huvudpoängen inte nödvändigtvis är att konstatera att värdeöverföringarna är olovliga, utan snarare att konstatera att det är fråga om en värdeöverföring.94 Vidare anges även att borgenärernas intresse i aktiebolagets kapital är något mer begränsat än aktieägarnas intresse. Borgenärernas intresse är att bolaget drivs så att det aldrig råder tvivel om att det finns täckning för deras fordringar. De norska förarbetena uttrycker alltså att borgenärernas intresse är säkrat förutsatt att bolagets solvens inte kan ifrågasättas – borgenärerna intresse av bolagets resultat är därmed av begränsat intresse.95 Kapitalskyddsregeln i 3:8 aksjeloven kan jämföras med beloppsspärren i ABL - däremot är en sådan värdeöverföring (eller ett avtal om värdeöverföring) enligt norsk rätt inte olovlig om den överskrider “beloppsspärren”, det krävs endast att styrelsen godkänner avtalet. Den norska aksjeloven ställer således högre krav på styrelsen än vad ABL gör i detta hänseende. Detta poängteras fortsättningsvis i de norska förarbetena där det anges att styrelsens skyldigheter mot borgenärerna blir tydligt i det fall företaget går dåligt.96 Fortsättningsvis reglerar nästkommande stycke i 3:8 aksjeloven att avtal som utgör ett naturligt led i företagets verksamhet och som är grundat på normala affärsvillkor och principer ska undantas från 3:8 aksjeloven.97 Detta innebär alltså att även 17:1 p. 4 ABL åtnjuter en form av motsvarighet i den norska lagen. Avtal som “inngås som ledd i selskapets

vanlige virksomhet og som er grunnet på vanlige forretningsmessige vilkår og prinsipper”98

kan alltså jämföras, enligt svensk rätt, ha rent affärsmässig karaktär - därmed ska dessa avtal undantas från kapitalskyddsregeln.

Värt att nämna är också att det i propositionen till ABL har tagits hänsyn till den norska aksjeloven. I resonemanget om huruvida försiktighetsregeln ska vara utformad i ABL anger regeringen att det skulle kunna vara aktuellt att ha en sådan “kvotregel” som gäller för norska aksjeselskaber, nämligen att förbjuda vinstutdelning när bolagets soliditet mätt genom

92 3-8 st. 1 Lov om aksjeselskaper.

93 Haugstvedt, J., Brudd på aksjelovens § 3-8 – En lovfestet angrerett uten angrefrist?, Nordisk Tidskrift 2011, s.

11. 94 A.a. 95 NOU 1996:3, s. 47. 96 A.a., s. 49. 97 3-8 st. 6 p. 1 Lov om aksjeselskaper. 98 A.a.

relationen eget kapital/balansomslutning underskrider viss nivå.99 Utifrån ett “aksjeloven-perspektiv” kan det dock påstås att den jämförelse som görs i propositionen mellan försiktighetsreglen och den norska kvotregeln inte är adekvat. Försiktighetsregeln i ABL bör snarare jämföras med 3:4 aksjeloven vilken anger att bolagets eget kapital och likviditet ska vara försvarligt utifrån risken och verksamhetens omfattning, ändock denna norska regel är en mer generell kapitalskyddsregel.

3.3 Dansk rätt

I Danmark regleras aktiebolag av Bekendtgørelse af lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). 179 § selskabsloven stadgar att en utdelning av bolagets medel får genomföras endast som utdelning baserat på den senast godkända årsredovisningen, som extraordinär utdelning, som utdelning i samband med minskning av aktiekapitalet, samt som utdelning i samband med bolagets likvidation.100 Det andra stycket i samma paragraf uttrycker viss borgenärsskyddande effekt i samband med utdelningar:

“Selskabets centrale ledelseorgan er ansvarligt for, at uddeling ikke oversitiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabet, og i moderselskaber koncernens, ekonimiske stilling, og ikke sker til skade för selskabet eller dets kreditorer, jf. § 115, nr 5, og § 116, nr. 5. Det centrale ledelseorgan de desuden ansvarligt for, at der efter uddelingen er däkning for selskabskapitalen og de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtägt.”101

Bestämmelsen ovan uttrycker att bolagets centrala ledning, m.a.o. styrelsen, är ansvarig för att en utdelning inte överstiger vad som är försvarligt med hänsyn till bolagets, och moderbolagets i en ev. koncern, ekonomiska ställning. Regeln stadgar fortsättningsvis att en utdelning inte får ske till skada för bolaget eller dess borgenärer; här nämns alltså borgenärerna uttryckligen till skillnad från ABL. Formuleringen i den danska regeln kan argumenteras utgöra en motsvarighet till försiktighetsregeln.102 Enligt dansk rätt är styrelsen dessutom ansvarig för att det efter utdelningen finns full täckning för aktiekapitalet och övriga bundna reserver. De danska förarbetena anger fortsättningsvis att styrelsen även är ansvarig för att avgöra om det bör upprättas en kontrollbalansräkning i samband med en utdelning, detta alltså för att upprätthålla skyddet för aktieägarna och borgenärerna.103 Denna bestämmelse ter sig i praktiken överensstämma med beloppsspärren i 17:3 st. 1 ABL. Extraordinär utdelning torde för övrigt likställas med en efterskottsutdelning enligt svensk rätt.

När det gäller förtäckta värdeöverföringar är det förhållandevis oklart under vilka förutsättningar en sådan transaktion enligt dansk rätt anses föreligga. Det anses däremot ostridigt att de danska kapitalskyddsreglerna faktiskt kan tillämpas på förtäckta värdeöverföringar, samt att ordalydelsen i 179 § selskabsloven “utdelning av bolagets medel” (eller “uddeling af selskapers midler”) torde omfatta samtliga överföringar av ekonomiskt värde till aktieägarna.104

99 Prop. 2004/05:85, s. 383.

100 179 § st. 1 Selskabsloven.

101 179 § st. 2 Selskabsloven.

102 Ruohonen, J., Bedömning av solvens vid vinstutdelning i aktiebolag i Finland - solvenstestets centrala

delfaktorer, s. 5.

103 Betænkning over forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven), s. 1151-1152.

3.4 Finsk rätt

Den finska aktiebolagslagen (FABL), på finska “osakeyhtiölaki”, föreskriver också annorlunda regler än ABL. 13:1 FABL reglerar att bolagets medel kan betalas ut till aktieägarna enligt vad som i lagen föreskrivs om vinstutdelning, minskning av aktiekapitalet, förvärv och inlösen av egna aktier och upplösning och avregistrering av aktiebolaget.105 Bestämmelsen påminner därmed om 17:1 ABL som föreskriver vad en värdeöverföring innebär - däremot har 17:1 p. 4 ingen direkt motsvarighet i uppräkningen i FABL. Beträffande ABL:s reglering av förtäckta värdeöverföringar reglerar dock 13:1 st. 3 FABL följande:

“Som olaglig utbetalning av medel anses andra affärshändelser som utan någon affärsekonomisk grund minskar bolagets tillgångar eller ökar dess skulder.”106

Denna bestämmelse kan jämföras med 17:1 p. 4 ABL. Rekvisitet “utan någon affärsekonomisk grund” kan påstås motsvaras av “inte rent affärsmässig karaktär”. Den väsentliga skillnaden mellan bestämmelserna är dock att FABL anger att en sådan utbetalning är olaglig, vilket ABL inte gör. I förarbetena till FABL uttrycks ett resonemang som tillhandahåller ökad förståelse av vad finnarna menar med “affärsekonomisk grund”: “Vid bedömningen av frågan om en

affärsekonomisk grund föreligger är det inte väsentligt om affärstransaktionen i efterhand visar sig vara förlustbringande för bolaget. Det väsentliga är grunden för åtgärden, dvs. om den haft ett affärsekonomiskt syfte eller inte. Det är av en avgörande betydelse om beslutsfattarna borde ha vetat att beslutet inte var affärsekonomiskt motiverat.”.

Fortsättningsvis: “Exempel på sådan olaglig utbetalning som avses här är försäljning av

egendom och tjänster till underpris eller köp av egendom och tjänster till överpris samt utlåning på marknaden mot förhållandevis alltför låg ränta eller inlåning mot alltför hög ränta.”.107 Utifrån den finska propositionens resonemang beträffande förtäckta värdeöverföringar synliggörs fler likheter med den svenska propositionens behandling av förtäckta värdeöverföringar. En skillnad från svensk aktiebolagsrätt torde däremot vara att det föreligger högre krav på styrelsen (eller beslutsfattarna), likt den norska rätten. Bedömningen om en förtäckt värdeöverföring föreligger tar delvis sikte på om beslutsfattarna i bolaget borde ha vetat att beslutet inte var affärsekonomiskt motiverat.108

När det gäller borgenärsskyddsregler så föreskriver FABL en annorlunda regel i förhållande till beloppsspärren. 13:2 FABL anger följande:

“Medel får inte betalas ut ur bolaget, om det då betalningsbeslutet fattades var känt eller borde ha varit känt att bolaget var insolvent eller att utbetalningen skulle leda till insolvens.”109

Regeln tvingar alltså de finska aktiebolagen att göra ett solvenstest innan en utbetalning genomförs. I svensk rätt definieras begreppet “insolvens” i 1:2 st. 2 konkurslagen (KonkL) (1987:672); paragrafen anger att “med obestånd (insolvens) avses att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte endast är tillfällig.”. Begreppet “insolvens” definieras inte ytterligare i FABL, därmed får den svenska definitionen vara

105 13:1 FABL.

106 13:1 st. 3 FABL.

107 RP 109/2005 rd, s. 126.

108 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 121-122.

behjälplig i hänseendet.110 Det ska dock klargöras att den svenska lagdefinitionen inte nödvändigtvis är adekvat vid tolkning av den finska borgenärsskyddsregeln. Utifrån definitionen i svensk rätt skulle en tolkning av bestämmelsen kunna innebära att ett finskt aktiebolag mycket väl kan genomföra vinstutdelningar med åtföljande oförmåga att betala sina skulder, så länge bolaget kan visa att oförmågan endast är tillfällig. En sådan situation framstår inte som särskilt borgenärsskyddande. Med anledning av detta tenderar den finska bestämmelsen att bli svårtolkad samtidigt som den ställer krav på, i vissa fall, omfattande framtidsorienterade analyser av bolagets ekonomi.111 Den finska borgenärsskyddsregeln torde annars kunna tolkas så att bolagets borgenärer inte löper någon egentlig risk att inte få sina fordringar betalda, så länge regeln följs. Detta beror dock på om bolaget omedelbart efter utdelningen ska kunna betala sina skulder eller inte.

Fortsättningsvis reglerar 13:5 FABL ett annat typ av test. Denna kapitalskyddsregel hänför sig endast till vinstutdelningar. 13:5 FABL anger följande:

“Om inte något annat följer än vad som i 2 § föreskrivs om bolagets solvens, får bolaget betala ut fritt eget kapital från vilket det har dragits av belopp som enligt bolagsordningen inte får betalas ut samt belopp som i form av utvecklingsutgifter har tagits upp i balansräkningen i enlighet med bokföringslagen.”112

Detta “balanstest” betonar principen av att bevara bolagets bundna egna kapital.113 Nyligen nämnda bestämmelse påminner, till skillnad från solvenstestet, mer i jämförelse med övrig nordisk rätt. Fritt eget kapital kan bara betalas ut under förutsättning att utbetalningen först är i enlighet med solvenstestet.114 Ett aktiebolags frihet att använda fritt eget kapital för vinstutdelning till aktieägarna är en princip som erkänts i EU-rättsliga bestämmelser, däremot gäller inte detta angående solvenstestet.115 Angående detta solvenstest har det dock ingen betydelse om tillgångarna som ska betalas ut består av fritt eget kapital eller av bundet eget kapital - bolaget måste alltså förbli solvent.116

3.5 Sammanfattning

Vid betraktelsen av Sveriges grannländers reglering av värdeöverföringar/utbetalningar identifieras flera likheter med ABL, samtidigt som vissa skillnader också kan urskiljas. Till att börja med åtnjuter 17:2 ABL, som reglerar vilka värdeöverföringar som är tillåtna, viss motsvarighet med övriga länders regleringar. För att påminna stadgar 17:2 ABL att värdeöverföringar får ske enligt bestämmelserna om vinstutdelning, förvärv av egna aktier, minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, gåva till allmännyttigt ändamål och som koncerninternt finansiellt stöd. Den norska rätten, närmare bestämt 3:6 st. 1 aksjeloven, stadgar att utdelning får ske enligt bestämmelserna om utdelning, minskning av aktiekapitalet, fusion eller fission, och återbetalning i samband med likvidation.

110 Ruohonen, J., Bedömning av solvens vid vinstutdelning i aktiebolag i Finland - solvenstestets centrala

delfaktorer, s. 5.

111 A.a., s. 14.

112 13:5 FABL.

113 Ruohonen, J., Bedömning av solvens vid vinstutdelning i aktiebolag i Finland - solvenstestets centrala

delfaktorer, s. 3.

114 RP 109/2005 rd, s. 127-128.

115 Ruohonen, J., Bedömning av solvens vid vinstutdelning i aktiebolag i Finland - solvenstestets centrala

delfaktorer, s. 4.

Enligt dansk rätt och 179 § selskabsloven får utdelning av bolagets medel genomföras som utdelning baserat på den senast godkända årsredovisningen, som extraordinär utdelning (efterskottsutdelning), minskning av aktiekapitalet, samt i samband med likvidation. Den finska rätten och 13:1 FABL, stadgar emellertid att bolagets medel kan betalas ut till aktieägarna enligt vad som i lagen föreskrivs om vinstutdelning, minskning av aktiekapitalet, förvärv och inlösen av egna aktier och upplösning och avregistrering av aktiebolaget. Detta innebär alltså att värdeöverföringar, utbetalningar eller utdelningar117, får ske på liknande sätt enligt dessa nordiska ländernas lagstiftning.

Angående borgenärsskyddsregler och kapitalskyddsregler så stadgar 3:8 i norska aksjeloven att avtal mellan bolaget och en aktieägare, bolagets moderbolag, styrelseledamot eller verkställande direktör ska godkännas av styrelsen om bolagets resultat för tidpunkten vid avtalets ingång är större än 2,5 % av balansomslutningen enligt den senast fastställda årsredovisningen. Balansomslutningen motsvaras för övrigt av summan av tillgångssidan i balansräkningen. Regeln omfattar också situationen där avtal har ingåtts mellan bolaget och någon närstående till någon som nämns i föregående mening. Enligt den norska regleringen föreligger alltså krav på styrelsen att, vid bedömningen om ett sådant avtal ska godkännas eller inte, se till att bolaget alltid har ett eget kapital och en likviditet som är motiverat utifrån risken och omfattningen av bolagets verksamhet, enligt 3:4 aksjeloven. Enligt dansk rätt stadgar 119 § selskabsloven att styrelsen är ansvarig för att en utdelning inte överstiger vad som är försvarligt med hänsyn till bolagets ekonomiska ställning. Utdelning får dessutom inte ske till skada för bolaget eller dess borgenärer. Fortsättningsvis är styrelsen även ansvarig för att det efter utdelningen finns full täckning för aktiekapitalet och övriga bundna reserver. Den finska aktiebolagsrättsliga regleringen anger beträffande kapitalskydd att, enligt 13:2 FABL, medel inte får betalas ut ur bolaget om det vid beslutet var känt eller borde ha varit känt att bolaget var insolvent eller att utbetalningen skulle leda till insolvens. Fortsättningsvis får bolaget, om utbetalningen inte är förbjuden enligt 13:2 FABL, betala ut fritt eget kapital enligt 13:5 FABL. När det gäller regleringen av förtäckta värdeöverföringar ska det först klargöras att inget av dessa fyra länder uttrycker en konkret reglering av “förtäckta värdeöverföringar” eller s.k.