Kan ABL inspireras av våra grannländers lagstiftning? - ett de lege ferenda- ferenda-resonemang

Mot bakgrund av de tolkningssvårigheter och tillämpningssvårigheter avseende 17 kap. ABL som belysts i uppsatsens analys, och att ABL:s reglering av förtäckta värdeöverföringar generellt kan te sig bristfällig och oklar utgår jag nu ifrån sammanställningen av den nordiska rätten under föregående rubrik i resonemanget om den svenska regleringen kan utvecklas. Uppsatsens analys har hittills kastat ljus över det scenario en förtäckt värdeöverföring, förenlig med borgenärsskyddsreglerna, genomförs till tredje man. Personligen menar jag att ABL skulle kunna ha nytta av den “närståenderegel” som återfinns i norsk rätt. Inspiration kan även hämtas från den finska regleringen att låta förtäckta värdeöverföringar vara olagliga. Utifrån nämnda norska och finska regler skulle en kompletterande regel till 17:2 ABL kunna vara formulerad på följande sätt:

“Paragraf 1”:

En värdeöverföring som avses i 17:1 p. 4 ABL vars mottagare är närstående till en aktieägare, styrelseledamot, verkställande direktör i bolaget, eller till bolagets moderbolag, är olovlig.

Denna bestämmelse anger alltså att förtäckta värdeöverföringar till en närstående är olovliga. Det ska också tilläggas att i det fall den förtäckta värdeöverföringen är avsedd som gåva enligt 17:5 ABL, så aktualiseras inte återbäringsskyldigheten och således inte heller bristtäckningsansvaret, enligt 17:6 ABL.

Regeln ovan skulle därmed kunna tänkas förbjuda värdeöverföringen i exemplet under rubrik 4.2, eftersom styrelseordförandes make äger golvföretaget. Avgörande i den bedömningen är dock om golv-företaget, som ägs ensamt av styrelseordförandens make, anses vara närstående till styrelseordföranden. Det måste alltså klargöras om en juridisk person kan anses vara en närstående till någon i uppräkningen. Tillämpningen av ”Paragraf 1” skulle kunna behöva genomföras med stöd av en analogisk tillämpning av 4:3 KonkL. 4:3 st. 2 p. 3 KonkL anger nämligen att ”som närstående till en näringsidkare eller en juridisk person anses vidare den som genom en ledande ställning har ett bestämmande inflytande över verksamhet som näringsidkaren eller den juridiska personen bedriver”. Denna bestämmelse skulle alltså ange att styrelseordförandens make är närstående till den juridiska personen maken bedriver, alltså golv-företaget. 4:3 st. 2 p. 4 KonkL anger fortsättningsvis ”som närstående till en näringsidkare eller en juridisk person anses vidare den som är närstående till någon som enligt 1-3 är närstående”. Denna bestämmelse skulle alltså, analogivis, ange att styrelseordföranden i företag X är närstående till golv-företaget eftersom styrelseordföranden är närstående till dennes make som har ett bestämmande inflytande över golv-företaget. Genom denna analogi från bestämmelserna i KonkL skulle alltså den förtäckta värdeöverföringen i exemplet förklaras olovlig eftersom värdeöverföringens mottagare är en närstående till en styrelseledamot/aktieägare. Inspiration till ”Paragraf 1” är därmed hämtad från norska aksjeloven angående mottagare som är närstående, samt från FABL angående regeln att låta förtäckta värdeöverföringar vara olagliga.

Trots att ”Paragraf 1” skulle förbjuda den förtäckta värdeöverföringen i exemplet är min ståndpunkt sådan att oklarheter kring 17 kap. ABL alltjämt riskerar att fortsatt försvåra

tolkningen och tillämpningen. Ett mer generellt klargörande av vilka förtäckta värdeöverföringar som är tillåtna bör införas, för att på så vis (é contrario) lätt kunna konstatera vilka förtäckta värdeöverföringar som är olovliga. En kompletterande regel till 17:2 ABL skulle därmed kunna vara formulerad på följande sätt:

“Paragraf 2”:

(1 st.) En värdeöverföring som avses i 17:1 p. 4 ABL är tillåten om 1. värdeöverföringens mottagare är en aktieägare,

2. värdeöverföringens formlöshet är vidtagen med samtliga aktieägares samtycke, och 3. värdeöverföringen inte i övrigt strider mot 17:3 ABL.

(2 st.) En värdeöverföring som avses i 17:1 p. 4 ABL är tillåten om värdeöverföringen är avsedd som gåva i enlighet med 17:5 ABL.

“Paragraf 2” skulle förklara den förtäckta värdeöverföringen i exemplet olovlig, eftersom mottagaren inte är en aktieägare. Skulle fallet ha varit sådant att golvföretaget ägde aktier i företag X så hade alltså värdeöverföringen varit tillåten om samtliga aktieägare hade samtyckt till formlösheten för den förtäckta vinstutdelningen. Däremot är min uppfattning att borgenärsskyddsreglerna i 17:3 ABL fortsatt upprätthålls.

Tillämpningen av reglerna i 17 kap. ABL är problematisk, särskilt beträffande en sådan värdeöverföring som anges i exemplet. Företag X har betalat ungefär dubbelt så mycket pengar som det utförda arbetet är värt, till ett golvföretag vars ensam ägare är make till styrelseordföranden i företag X. Det får anses försvarbart att påstå att transaktionen är mer än bara en dålig affär för företag X. För att tillämpa de nuvarande reglerna i 17 kap. ABL kan inledningsvis klargöras att transaktionen är en affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar, och att den heller inte har rent affärsmässig karaktär. Transaktionen må ha viss affärsmässig karaktär eftersom golvet i företagets kontorslokaler renoverats, om än bristfälligt. Med anledning av övriga omständigheter kan dock inte transaktionen anses ha rent affärsmässig karaktär. Det kan därmed klargöras att transaktionen bör betraktas som en värdeöverföring i enlighet med 17:1 p. 4 ABL, alltså en förtäckt värdeöverföring. Vidare stadgar 17:2 ABL tillåtna former för värdeöverföringar, närmare bestämt tillåtna former för

formenliga värdeöverföringar.137 17:1 p. 4 ABL är dock vad som syftar på en förtäckt värdeöverföring.138 Därmed torde inte 17:2 ABL vara tillämplig i detta fall. Fortsättningsvis har HD uttryckt i rättsfallet från 2015139 att förmlösa värdeöverföringar inte är olagliga eller ogiltiga i sig, och att formlösa värdeöverföringar är tillåtna under förutsättning att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten och att värdeöverföringen inte i övrigt strider mot 17:3 ABL. Den förtäckta värdeöverföringen i exemplet är riktad till ett annat bolag (precis som i rättsfallet från 2011140), därmed finns inga “tillåtna former” för värdeöverföringen - värdeöverföringen är ju endast en betalning från ett företag till ett annat. Om den förtäckta värdeöverföringen inte kan genomföras under specifika former enligt 17 kap. ABL finns heller inte formlöshet som samtliga aktieägare behöver samtycka till. Vad som återstår är därmed att värdeöverföringen inte strider mot 17:3 ABL. Detta får därmed anses innebära att borgenärsskyddet upprätthålls, medan aktieägarskyddet i 17:2 ABL inte gör det.

137 Nerep, E., Formlösa och formenliga värdeöverföringar enligt aktiebolagslagen, Tidningen Balans 2017, s. 1.

138 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 1 § p. 4, Juno.

139 NJA 2015 s. 359.

Återbäringsskyldigheten i 17:6 ABL stadgar fortsättningsvis att en förtäckt värdeöverföring som skett i strid med 17 kap. ABL ska återbäras av mottagaren om bolaget visar att han eller hon insåg eller borde insett att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget. Orden “han eller hon” syftar alltså på mottagaren. I och med detta kan det spekuleras i att lagstiftaren inte haft förtäckta värdeöverföringar till andra bolag i åtanke i samband med lagstiftningen. I rättsfallet från 2011141 bedömde TR och HovR den förtäckta värdeöverföringen som olovlig och att den skulle återbäras med anledning av den stod i strid med 17 kap. ABL, och indirekt att den stod i strid med 17:1 p. 4 ABL. Som nämnt tidigare är min uppfattning att en värdeöverföring inte kan stå i strid med 17:1 p. 4 ABL, eftersom bestämmelsen endast syftar till definiera begreppet värdeöverföring.

Fortsättningsvis menar jag att borgenärerna får anses åtnjuta ett tillräckligt skydd i och med de kapitalskyddsregler som nu finns i 17 kap. ABL, med tillägg från “Paragraf 2” ovan. Jag klargör dock i detta resonemang att med orden “tillräckligt skydd” utgår jag uteslutande från uppsatsens undersökning och redogörelse, bedömningen är därmed gjord utan empiriska fakta. Jag anser alltså inte att de svenska borgenärsskyddsreglerna i övrigt kan utvecklas med inspiration från norsk, dansk eller finsk rätt. Den norska borgenärsskyddsregeln, att styrelsen ska godkänna avtal om bolagets resultat överstiger 2.5 % av balansomslutningen, menar jag verkar ge ett för svagt skydd. Dessutom ställer den högre krav på styrelsen att såväl iaktta aktsamhet som ett borgenärsperspektiv. Den danska borgenärsskyddsregeln anger likt beloppsspärren att det efter värdeöverföringen ska finnas full täckning för bolagets bundna egna kapital, därmed finns begränsad inspiration att hämta. Tillämpningen av det finska solvenstestet och det finska balanstestet tycker jag personligen ger ett, i praktiken, liknande resultat som vid tillämpning av beloppsspärren. Om exempelvis en värdeöverföring endast består av ett bolags fria egna kapital är den tillåten enligt både ABL och FABL, och om en värdeöverföring innebär att det inte längre finns full täckning för bolagets bundna egna kapital så är den olovlig enligt både ABL och FABL (möjligen tillåten enligt solvenstestet men olovlig enligt balanstestet). Det finska solvenstestet kan beskrivas positivt i den bemärkelsen att en värdeöverföring aldrig leder till ett finskt aktiebolags konkurs. En värdeöverföring förenlig med beloppsspärren kan i praktiken heller direkt aldrig leda till ett aktiebolags konkurs, eftersom det fortfarande finns full täckning för det bundna egna kapitalet. En skillnad ländernas regleringar emellan jag istället lägger vikt vid är att FABL saknar en motsvarighet till försiktighetsregeln. Som nämnt tidigare har det i svensk doktrin framförts kritik mot utformningen och tillämpningssvårigheterna med försiktighetsregeln. Min egen uppfattning är emellertid sådan att den förtjänar den framförda kritiken, om den figurerade som ensam borgenärsskyddsregel i 17 kap. ABL. Så är däremot inte fallet. Försiktighetsregeln har en kompletterande funktion till beloppsspärren, en sekundär funktion om man så vill. Jag anser att en mer konkret beloppsspärr tillsammans med en mer situationsorienterad försiktighetsregel utgör en lämplig strategi för att skydda bolagets borgenärer. Problemet ligger snarare i att skyddet inte i tillräcklig utsträckning omfattar förtäckta värdeöverföringar, varför jag förordar “Paragraf 2” i detta de lege ferenda-resonemang.

Det finska tillvägagångssättet att förbjuda värdeöverföringar utan affärsekonomisk grund som minskar bolagets tillgångar eller ökar dess skulder menar jag eventuellt kan utgöra ett alternativ till ett de lege ferenda-förslag. Av de finska förarbetena framgår att med värdeöverföringar (utbetalningar) utan affärsekonomisk grund avses exempelvis försäljning av egendom till underpris eller förvärv av egendom till överpris. Det är därmed i princip samma typer av

transaktioner som avses gällande förtäckta värdeöverföringar enligt svensk rätt. Implementeringen av en sådan regel i svensk rätt skulle medföra att bedömningen av om en transaktion utgör en (förbjuden) förtäckt värdeöverföring eller en dålig affär blir avgörande. Hur stor ska värdediskrepansen vara för att indikera att det är fråga om en förbjuden värdeöverföring och inte längre en dålig affär? Svårigheten i denna bedömning menar jag till viss del kan undvikas i det fall “Paragraf 2” istället används. Bedömningen riktas då istället på om mottagaren är en aktieägare eller inte, vilken får anses betydligt lättare att genomföra. Med anledning av det ovan anförda anser jag att 17 kap. ABL till viss del kan utvecklas med inspiration från annan nordisk bolagsrätt. Utifrån den undersökning, redogörelse och analys som hittills har genomförts anser jag att den svenska rätten kan inspireras av främst den närståenderegel som återfinns i norsk rätt, samt den regel som anger att utbetalningar utan affärsekonomisk grund är olagliga, enligt finsk rätt. Däremot anser jag att ett bättre tillvägagångssätt utgörs av den egenformulerade regeln (“Paragraf 2”) - eftersom den omfattar den lucka i 17 kap. ABL beträffande förtäckta värdeöverföringar som belyses av det hypotetiska exemplet.

5. Slutsats

Inledningsvis i uppsatsen kunde 17 kap. ABL och regleringen av värdeöverföringar beskrivas som mycket speciellt och onödigt komplicerat. Lagstiftaren har även beskrivits framstå som ambivalent i avgörandet om förtäckta värdeöverföringar ska vara tillåtna eller inte. Efter redogörelsen och analysen av förtäckta värdeöverföringar och dess reglering är min förståelse för dessa påståenden tämligen oavkortad. Den svenska regleringen av förtäckta värdeöverföringar kan beskrivas vara oproportionerligt konkret mot bakgrund av att det uttryckligen egentligen inte ens regleras. Det är ett begrepp som den juridiskt invigde sannolikt känner till, som aktiebolagsrättslig doktrin gärna tar sig an att reda ut, samt även ett begrepp som de aktiebolagsrättsliga förarbetena behandlar. Förtäckta värdeöverföringar är emellertid vad som avses med bestämmelsen 17:1 p. 4 ABL – en bestämmelse vars redan terminologiska innehåll behöver analyseras och förklaras. Därtill behövs även förhållandevis omfattande redogörelse och analys för att avgöra om, och i så fall när, förtäckta värdeöverföringar är tillåtna. En analys av begreppet förtäckta värdeöverföringar och begreppet formlösa värdeöverföringar har även varit nödvändig för att avgöra om är fråga om betydelselösa eller faktiska skillnader.

Frågan hur förtäckta värdeöverföringar regleras enligt svensk aktiebolagsrätt kan besvaras med att det ges uttryck i bestämmelsen 17:1 p. 4 ABL. Bestämmelsen anger att med en värdeöverföring avses ”annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär”. Det nyligen angivna är därmed definitionen av en förtäckt värdeöverföring. Fortsättningsvis anger 17:2 ABL tillåtna former för formenliga värdeöverföringar – vilka kan undgås med samtliga aktieägares samtycke. Om exempelvis en vinstutdelning ska genomföras kan formreglerna i 18 kap. ABL undgås samfällt av aktieägarna, i det fallet sker en formlös vinstutdelning och därmed även en förtäckt vinstutdelning och en förtäckt värdeöverföring i enlighet med 17:1 p. 4 ABL. Denna värdeöverföring är tillåten eftersom den vidtagits formlöst med samtliga aktieägares samtycke förutsatt att den även är förenlig med borgenärsskyddsreglerna i 17:3 ABL. Om en förtäckt värdeöverföring enligt 17:1 p. 4 ABL däremot genomförs vars mottagare inte är en aktieägare eller en mottagare av en gåva (till allmännyttigt ändamål) finns inga former enligt 17:2 ABL att förhålla sig till. Denna situation är betydligt mer svårbedömd. Lagen verkar ange att en sådan värdeöverföring inte är olovlig förutsatt att den är förenlig med borgenärsskyddsreglerna, viss praxis (HovR 4805-11) verkar dock ange att en sådan värdeöverföring strider mot 17 kap. ABL och därmed är olovlig. Eftersom regleringen av denna situation är tämligen oklar uppstår risker för främst bolagets aktieägare. Det får anses klart att borgenärsskyddsreglerna i 17:3 ABL ska tillämpas oavsett vem som är mottagare av värdeöverföringen, därmed får borgenärernas skydd anses upprätthållas. Aktieägarnas skydd riskerar dock i denna situation att bli för svagt. Jag anser alltså att aktieägarnas övriga skydd i ABL uttryckt i 8:41 ABL och 29 kap. ABL i denna situation utgör ett för svagt skydd. Mot bakgrund av detta har inspiration kunnat hämtas från främst norsk och finsk bolagsrätt. Ett förslag har varit att låta den norska ”närståenderegeln” införas i svensk rätt, ett annat förslag har varit att låta förtäckta värdeöverföringar vara olovliga oavsett vem som är mottagare, vilket den finska rätten anger. Avslutningsvis anser jag dock personligen att ABL och regleringen av förtäckta värdeöverföringar skulle ha mest nytta av den egenformulerade regeln ”Paragraf 2”. Regeln underlättar tolkningen och tillämpningen genom att mer konkret ange vilka förtäckta värdeöverföringar som är tillåtna, och vilka som inte är det. Regeln anger även att förtäckta värdeöverföringar till tredje man (som inte är mottagare av gåva till allmännyttigt ändamål) är olovliga.