Fortsatt analys av regleringen av förtäckta värdeöverföringar och exempel

I denna diskussion bör det inledningsvis nämnas att begreppet förtäckt värdeöverföring ofta kan blandas samman med begreppet förtäckt vinstutdelning (även förtäckt utdelning). Likt detta kan även det förfarande att aktieägare åsidosätter de formella regler i ABL i samband med

en vinstutdelning (lovlighetsfrågan) förknippas med frågan huruvida en transaktion över huvud taget inbegriper en värdeöverföring till följd av att bolagets förmögenhet minskas och affärshändelsen inte har rent affärsmässig karaktär (värdeöverföringsfrågan). Fortsättningsvis kan detta förklaras genom att en sammanblandning riskerar att ske mellan en förtäckt värdeöverföring, som enligt 17:1 p. 4 ABL innefattar frågan när en transaktion utgör en förmögenhetsminskning till följd av en affärshändelse som helt eller delvis saknar kommersialitet, med aktieägares genomförande av en vinstutdelning med stöd av SAS-principen.128 Som nämnt tidigare är det av vikt att först ställa frågan om transaktionen i själva verket utgör en värdeöverföring, för att sedan ställa frågan om värdeöverföringen är tillåten eller inte. Om denna systematik inte används riskerar det att uppstå en rättsosäkerhet.129 En konsekvens av detta kan därmed bestå i att det är oklart i vilken utsträckning en förtäckt värdeöverföring lagligen får ske med samtliga aktieägares samtycke, samt i vilken utsträckning reglerna i 18 kap. ABL ska tillämpas analogt. I ett prejudikat130 från 2015 uttryckte HD emellertid att formlösa värdeöverföringar varken är olagliga eller ogiltiga i sig. HD förklarade fortsättningsvis att en formlös värdeöverföring är tillåten under förutsättning att samtliga aktieägare samtyckt till formlösheten och att värdeöverföringen inte i övrigt strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3 ABL. Ur detta konstaterande kan alltså två kriterier identifieras för att en formlös värdeöverföring ska vara tillåten.

En begreppsanalytisk metod kan återigen vara behjälplig. En formlös värdeöverföring är en värdeöverföring enligt någon punkt under 17:1 ABL som inte förhåller sig till respektive form vilka anges i 17:2 ABL. För att en värdeöverföring ska kunna förhålla sig till någon form som anges i 17:2 ABL krävs att värdeöverföringen kan inrättas under någon punkt i 17:2 ABL, det finns alltså angivna former för överföringen som samtliga aktieägare samfällt kan undgå. Om värdeöverföringen däremot har sådana egenskaper att 17:2 ABL inte tycks ange någon form så finns, é contrario, inga formkrav att förhålla sig till. En värdeöverföring kan fortfarande vara utgöra en affärshändelse medförande att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär, utan att det nödvändigtvis behöver vara en vinstutdelning, återbetalning till aktieägarna eller gåva till allmännyttigt ändamål. En sådan värdeöverföring bör betraktas som en förtäckt värdeöverföring, dock inte en formlös värdeöverföring (eftersom det inte finns några formkrav att förhålla sig till). Sammanfattningsvis är min personliga analys att en formlös värdeöverföring även kan kallas förtäckt värdeöverföring, men en förtäckt värdeöverföring kan inte alltid kallas en formlös värdeöverföring. Därmed utgår analysen i det följande från ett hypotetiskt exempel där en förtäckt värdeöverföring (som inte är avsedd som gåva till allmännyttig ändamål) genomförs dels till tredje man, men även till en aktieägare. Innan dess ska det först klargöras att samtliga värdeöverföringar ska laglighetsprövas enligt 17:3-4 ABL, oavsett om mottagaren är en aktieägare eller annan.131

Ponera att företag X ska renovera golvet i dess kontorslokaler. Det finns flera olika företag som kan renovera golvet, varav X väljer ett av dem. Företag X väljer inte det billigaste alternativet. När golvet renoverats syns det att det inte är fackmannamässigt gjort, arbetet stämmer inte alls överens med priset. För den aktuella köpeskillingen borde företag X fått ett marmorgolv eller liknande, medan det snarare resulterade i ett trägolv av billigare slag. Det föreligger alltså en konstaterad värdediskrepans. Utifrån dessa omständigheter skulle transaktionen sannolikt betraktats som en dålig affär. Ponera att ytterligare omständigheter adderas: dels att maken till

128 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 192. 129 A.a., s. 192-193.

130 NJA 2015 s. 359.

företagets styrelseordförande äger golvföretaget, dels att golvföretaget äger aktier i företag X. Den omständighet att golvföretaget äger aktier i företag X medför i detta exempel att det blir fråga om en förtäckt vinstutdelning. Låt säga att det finns tre aktieägare i företag X, varav styrelseordföranden är den första och golvföretaget är den andra. För att denna misstänkta förtäckta värdeöverföring ska förklaras olovlig132 krävs att den tredje aktieägaren inte samtyckt till formlösheten för denna värdeöverföring. För att denna aktieägare uttryckligen ska kunna ogilla förslaget till en formlös vinstutdelning får en förutsättning anses vara att aktieägaren i själva verket är medveten om att det är fråga om en formlös vinstutdelning. Anta dock att den tredje aktieägaren, medveten om att golvföretaget är en aktieägare som på detta sätt mottar en motprestation även innebärande en vinstutdelning, ogillar förslaget. Detta skulle alltså resultera i att värdeöverföringen är olovlig enligt 17:2 ABL (eftersom den då inte är vidtagen med samtliga aktieägares samtycke). Ett scenario kan även tänkas vara att den tredje aktieägaren konkludent samtycker till värdeöverföringens formlöshet. I detta scenario torde den förtäckta värdeöverföringen inte kunna förklaras otillåten, eftersom den dels är vidtagen med samtliga aktieägares samtycke och den strider i detta exempel inte heller mot borgenärsskyddsreglerna. Låt säga att värdet av det utförda golv-arbetet är värt hälften av den betalda köpeskillingen. Den tredje aktieägarens åtgärder är i detta scenario inte funna i 17 kap. ABL. De verktyg som ABL i denna situation tillhandahåller är likhetsprincipen i 4:1 ABL som anger att alla aktier har lika rätt i bolaget, samt 29 kap. ABL som reglerar skadestånd. Styrelseordföranden kan alltså bli skadeståndsskyldig för att uppsåtligen eller av oaktsamhet ha skadat bolaget. Även generalklausulen i 8:41 ABL kan vara behjälplig. 8:41 ABL anger att styrelsen inte får företa en rättshandling eller en annan åtgärd som är ägnad att ge en otillbörlig fördel åt en aktieägare eller någon annan till nackdel för företaget eller någon annan aktieägare. Den tredje aktieägaren har därmed i dessa tre bestämmelser tre verktyg för att ogiltigförklara värdeöverföringen. Anta dock att samma exempel råder borttaget omständigheten att golvföretaget äger aktier i företag X (styrelseordförandens make äger dock fortfarande golv-företaget). Det finns då alltså två aktieägare i företaget. Detta exempel skulle kunna innebära att styrelseordförandens make kan (låt säga att maken är ensam aktieägare i golv-företaget) ta emot en egen vinstutdelning mot bakgrund av affären med företag X, vilket styrelseordföranden också kan tänkas ha intresse i. Det är ingen förtäckt vinstutdelning eftersom mottagaren är från företagets perspektiv en extern part, det är dock en förtäckt värdeöverföring. Det borde därför inte vara intressant att undersöka om SAS-principen vidtagits, eftersom värdeöverföringen (enligt 17:1 p. 4 ABL) inte kan inräknas under någon punkt i 17:2 ABL. Det ska även tilläggas att 17:2 ABL är utformad så att likhetsprincipen i 4:1 ABL och generalklausulen i 8:41 ABL ska respekteras.133 Yrkas inte olovligheten på detta sätt av (den missnöjde) aktieägaren finns dock bara två av de övriga verktygen i ABL tillgängliga: 8:41 ABL och 29 kap. ABL. Likhetsprincipen i 4:1 ABL är inte längre applicerbar eftersom alla aktier faktiskt har lika rätt i bolaget.

Vad som fortsättningsvis kan diskuteras utifrån ovanstående exempel är om dessa “aktiebolagsrättsliga verktyg” den missnöjde aktieägaren har att tillgå är tillräckliga. Risken finns att värdeöverföringen kan (felaktigt) betraktas som en dålig affär av företaget. Utifrån analysen av hur förtäckta värdeöverföringar regleras i ABL är min ståndpunkt sådan att förtäckta värdeöverföringar i sig inte behöver vara ett problem, men att den svårtolkade regleringen av förtäckta värdeöverföringar skapar problem. Det ska även tilläggas att samma rättsverkningar av en olovlig värdeöverföring ska gälla oavsett vem som är mottagare.134

132 Exemplet utgår från att transaktionen/värdeöverföringen är tillåten enligt borgenärsskyddsreglerna. 133 Sandström, T., Svensk Aktiebolagsrätt, s. 304.