Handelshögskolan
vid Karlstads universitet 651 88 Karlstad
Erik Wernerson
Förtäckta värdeöverföringar
En komplicerad lovlighetsprövning
Covert transfers of value
A complicated legality
Aktiebolagsrätt
D-uppsats
Termin: VT 2020
Summary
Sammanfattning
Förord
Denna uppsats har varit det enskilda arbete som utmanat mig mest under denna fyra år långa utbildning. Inlämningen av uppsatsen markerar även slutet av utbildningen, vilket följs av vemod, lättnad men framförallt stolthet. Jag vill först och främst tacka min handledare Sebastian Lindroos-Moll. Såväl konkret hjälp kring komplicerade frågor som intressanta videosamtal har varit mycket uppskattat. Fortsättningsvis vill jag tacka mina föräldrar för ett oavbrutet stöttande och även ett särskilt tack till min syster som korrekturläst och bidragit med intressanta tankar och frågor. Slutligen vill jag även tacka min flickvän, utan hennes hjälp och stöttande skulle uppsatsen inte vara det den är idag.
Förkortningslista
ABL Aktiebolagslagen
BFL Bokföringslagen
EU Europeiska unionen
FABL Finska aktiebolagslagen
HD Högsta domstolen
HovR Hovrätten
KonkL Konkurslagen
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
NOU Norges offentlige utredninger
Prop. Proposition
Rd Riksdagen
RP Regeringens Proposition
SAS Samtliga aktieägares samtycke
SOU Statens offentliga utredningar
TR Tingsrätten
Innehållsförteckning
1. Inledning 1
1.1 Bakgrund 1
1.2 Problemformulering 1
1.3 Syfte och frågeställningar 2
1.4 Avgränsningar 2
1.5 Metod och material 3
1.5.1 Rättsdogmatisk metod 3
1.5.2 Komparativ metod 3
1.5.3 Material 4
1.6 Disposition 4
2. Värdeöverföringar enligt svensk aktiebolagsrätt 6
2.1 Innebörden av begreppet “värdeöverföring” 6
2.2 Borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL - allmänt 8
2.2.1 Beloppsspärren 8
2.2.2 Försiktighetsregeln 10
2.3 Värdeöverföringar enligt 17 kap. ABL 12
2.3.1 Vinstutdelning 12
2.3.2 Förvärv av egna aktier 12
2.3.3 Återbetalning till aktieägarna 13
2.3.4 Gåva till allmännyttigt ändamål 13
2.4 Förtäckta värdeöverföringar 14
2.4.1 Rekvisitet “affärshändelse” 14
2.4.2 Rekvisitet “som medför att bolagets förmögenhet minskar” 14 2.4.3 Rekvisitet “inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget” 15
2.4.3.1 Tolkningssvårigheter 15
2.4.3.2 Viss vägledning och exempel 16
2.5 Rättsverkningar av olovliga värdeöverföringar 17
2.5.1 Återbäringsskyldighet 17
2.5.2 Bristtäckningsansvar 19
2.6 Bedömning av värdeöverföringar i det enskilda fallet 19
2.6.1 T 3069-17 19
2.7 Sammanfattning 21 3. Komparativ utblick 23 3.1. EU-rättslig överblick 23 3.2 Norsk rätt 24 3.3 Dansk rätt 26 3.4 Finsk rätt 27 3.5 Sammanfattning 28 4. Analys 30
4.1 Kritik mot systematiken i 17 kap. ABL 30
4.1.1 Onödiga tillämpningssvårigheter – analys av bedömningen i rättsfallen T 3069-17
och HovR 4805-11 30
4.2 Fortsatt analys av regleringen av förtäckta värdeöverföringar och exempel 32
4.3 Analys av våra grannländers lagstiftning 35
4.3.1 Kan ABL inspireras av våra grannländers lagstiftning? - ett de lege
ferenda-resonemang 37
5. Slutsats 41
1. Inledning
1.1 Bakgrund
Förtäckta värdeöverföringar, eller förtäckta vinstutdelningar, är ett av de aktiebolagsrättsliga fenomen som har varit föremål för diskussion flertalet gånger utan att det uttryckligen är lagreglerat. Förtäckta värdeöverföringar är emellertid vad som avses med stadgandet i 17:1 p. 4 aktiebolagslagen (2005:551) (ABL), nämligen “affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär”. Ordalydelsen kan inte bara uppfattas som svår att begripa, det är också en reglering av förtäckta värdeöverföringar som lyckas krångla till det som egentligen skulle kunna ha varit mycket enkelt. Fortsättningsvis har 17 kap. ABL och för den delen även resten av ABL kritiserats ha ett innehåll som i jämförelse med vanliga avtals- och kontraktsrättsliga regler framstår som “mycket speciellt och onödigt komplicerat”.1 I samband med regleringen av förtäckta värdeöverföringar tycks lagstiftaren
dessutom framstå som ambivalent i avgörandet om förtäckta värdeöverföringar ska vara tillåtna eller inte. Lagens ordalydelse verkar ange att de inte är det, medan motiven till lagen verkar ange att de under vissa förutsättningar är tillåtna.2
Förtäckta värdeöverföringar är ett förfarande som anses förhållandevis vanligt i svenska aktiebolag. Fortsättningsvis anses det även vanligt att förfarandet genomförs utan att företagarna inser att de måste iaktta reglerna i 17 kap. ABL.3 Ett exempel är om en aktieägare
köper en egendom tillhörande företaget till underpris. Vetskapen hos landets företagare befaras vara lägre än lämpligt, varför bedömningen om transaktionen i detta exempel utgör en förtäckt värdeöverföring samt bedömningen om den över huvud taget är tillåten riskerar att utebli.
Med anledning av den tolkningsproblematik som anses föreligga angående 17 kap. ABL och särskilt förtäckta värdeöverföringar är en undersökning av den svenska lagstiftningen lämplig. För att låta uppsatsen åtnjuta ytterligare perspektiv kommer även en undersökning av annan nordisk rätt att göras. Med detta tillvägagångssätt ämnar jag slutligen att bedöma om den svenska regleringen kan utvecklas.
1.2 Problemformulering
Den aktiebolagsrättsliga regleringen av förtäckta värdeöverföringar kan uppfattas komplex och svår att begripa. 17:2 ABL anger vilka värdeöverföringar som är tillåtna, däremot nämns inte förtäckta värdeöverföringar trots att dem i viss mån är tillåtna. Det föreligger därmed oklarheter om vilka typer av värdeöverföringar som egentligen är tillåtna, och vad som krävs för att en förtäckt värdeöverföring också ska vara tillåten. En redogörelse av 17 kap. ABL får därför anses vara lämplig för att undersöka och klargöra hur förtäckta värdeöverföringar regleras, och om regleringen bör vara annorlunda än den för närvarande är. I denna redogörelse är det också av vikt att behandla borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL, dels för undersöka hur de begränsar värdeöverföringar och dels om de i samma utsträckning begränsar en värdeöverföring som är förtäckt. Till följd av de besvärande tolkningssvårigheterna som
1 Lehrberg, B., Begreppet förtäckt värdeöverföring - särskilt om rekvisitet “rent affärsmässig karaktär för
bolaget”, SvJT 2012, s. 542. 2A.a., s. 541.
3 Svernlöv, C., Det är olyckligt om revisorerna inför formkrav som lagen inte ställer, Tidningen Balans 2016, s.
uppstår beträffande 17 kap. ABL i allmänhet och 17:1 p. 4 ABL i synnerhet uppstår även problematik avseende juristers samhällsfunktion att förmedla rätten till allmänheten.
1.3 Syfte och frågeställningar
Uppsatsen har till syfte att undersöka och redogöra för hur förtäckta värdeöverföringar regleras i främst svensk aktiebolagsrätt, men även i norsk, dansk och finsk aktiebolagsrätt för att presentera underlag för bedömningen om den svenska regleringen kan inspireras och utvecklas av nyss nämnda länders regleringar. För att uppnå syftet behandlar uppsatsen 17 kap. ABL i sin helhet, där det redogörs för dels hur värdeöverföringar får genomföras och dels hur borgenärsskyddet i 17 kap. ABL begränsar värdeöverföringar.
För att uppnå uppsatsens syfte besvaras följande frågeställningar:
(1) Hur regleras förtäckta värdeöverföringar i svensk aktiebolagsrätt?
(2) På vilka sätt kan aktiebolagslagens reglering av förtäckta värdeöverföringar utgöra risker för borgenärer och aktieägare?
(3) Hur kan den svenska regleringen av förtäckta värdeöverföringar utvecklas med inspiration från annan nordisk bolagsrätt?
1.4 Avgränsningar
Uppsatsen inriktar sig på hur värdeöverföringar regleras enligt svensk rätt, men också enligt norsk, dansk och finsk rätt. Andra länders regleringar än dessa kommer inte att behandlas. Beträffande redogörelsen av övrig nordisk rätt avgränsar sig uppsatsen från att behandla den utländska rätten i den omfattning den svenska rätten behandlas. Behandlingen av den utländska rätten tjänar endast syftet att kartlägga likheter och skillnader dels de utländska ländernas regleringar emellan, men främst den utländska rätten och svensk rätt emellan. Därför redogörs alltså inte för den utländska rätten mer grundligt än behandlingen av relevant lagstiftning och diverse förarbeten och doktrin.
De typer av värdeöverföringar som behandlas i uppsatsen är främst förtäckta värdeöverföringar, men även vinstutdelning, förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna. Således avgränsar sig uppsatsen från att behandla värdeöverföringstypen koncerninternt finansiellt stöd. Fortsättningsvis utgår uppsatsen från privata aktiebolag, och därmed inte publika aktiebolag.
1.5 Metod och material
1.5.1 Rättsdogmatisk metod
Uppsatsens undersökning och redogörelse genomförs med hjälp av rättsdogmatisk metod. Den rättsdogmatiska metodens syfte kan beskrivas vara att rekonstruera lösningen på ett rättsligt problem genom att applicera en rättsregel på densamma.4 Fortsättningsvis kan metoden
kortfattat beskrivas som att den består i rekonstruktion av rättssystem.5 Användningen av
metoden har emellertid utgångspunkt i att söka svar och lösningar på rättsliga problem i de allmänt accepterade rättskällorna, dvs. lagstiftning, praxis, förarbeten och doktrin.6 För att
besvara uppsatsens frågeställningar har en redogörelse genomförts av hur svensk, men också hur övrig nordisk rätt, reglerar värdeöverföringar i allmänhet och förtäckta värdeöverföringar i synnerhet. I samband med redogörelsen och utredningen används lag, praxis, förarbeten och doktrin som ett led i att besvara uppsatsens frågeställningar, där också analys av nämnda rättskällor utgör en viktig faktor. I uppsatsen används också en analys och systematik av juridiska begrepp, vilket också är en faktor som kännetecknar den rättsdogmatiska metoden. Vidare kan argumentationen och begreppsanalysen anses inspirera och stöda varandra.7
Användandet av metoden ges därför också uttryck i uppsatsens tillvägagångssätt att definiera och analysera begreppen ”värdeöverföring”, samt analysera och utreda det aktiebolagsrättsliga fenomenet förtäckt värdeöverföring. Värderingar kan fortsättningsvis anses utgöra rättsdogmatikens nödvändiga beståndsdel.8 Metoden används därmed även och är behjälplig i
uppsatsens delar innehållande personliga tolkningar och värderingar av den rätt som
dessförinnan redogjorts för.
Fortsättningsvis kan rättsdogmatiken anses ha i uppgift att använda ett begränsat antal rättskällor (lag, förarbeten, praxis och doktrin) – samtidigt som metoden är en kvalitativ metod snarare än en kvantitativ.9 Rättskällornas auktoritet är avgörande för uppsatsens analys10, varför
uppsatsen i och med användandet av metoden utgår från reliabla källor och vedertagna rättskällor som exempelvis lag, förarbeten och praxis.
1.5.2 Komparativ metod
Uppsatsen har en komparativ metod i samband med jämförelsen mellan norsk, dansk och finsk bolagsrätt, även i samband med jämförelsen mellan den nordiska bolagsrätten och svensk bolagsrätt. En komparativ metod har valts mot bakgrund av uppsatsens syfte att undersöka och redogöra för svensk rätt samt annan nordisk rätt för att sedan presentera underlag för bedömningen om svensk bolagsrätt kan inspireras av den utländska lagstiftningen. Det ska därmed understrykas att metoden inte syftar till att ge underlag för bedömningen om ett annat lands bolagsrättsliga reglering ter sig ”bättre” än svensk reglering. Metoden går snarare ut på en jämförelse, dvs. ett försök att förstå likheter och skillnader regleringarna emellan.11 Det
valda perspektivet i och med den komparativa metoden är heller inte att belysa mängden rättsregler avseende det specifika rättsområdet. Metoden syftar snarare till att bistå med en kartläggning över övrig nordisk lagstiftning för att möjliggöra en bedömning om svensk bolagsrätt kan inspireras och utvecklas. Ett sätt att förklara uppsatsens användning av den
4 Korling, F., & Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 21.
5 Jareborg, N., Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004, s. 4.
6 Korling, F., & Zamboni, M., Juridisk metodlära, s. 141.
7 Peczenik, A., Juridikens allmänna läror, SvJT 2005, s. 249.
8 A.a., s. 250.
9 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 43.
10 A.a., s. 44.
komparativa metoden är också att den valda nordiska bolagsrätten avser att kasta ljus över svensk bolagsrätt,12 därmed framhålls argument som mot bakgrund av uppsatsens syfte och
frågeställningar framstår som centrala. Mot bakgrund av detta syfte ska det även tilläggas att en majoritet av svenska rättsregler sannolikt har utländskt ursprung.13
Fortsättningsvis kan en grovindelning göras av den komparativa metoden beroende av hur det komparativa materialet har använts. Det främmande materialet kan antingen ha ett tjänande syfte eller ett härskande syfte.14 Uppsatsen använder den komparativa metoden och det
främmande materialet i ett tjänande syfte. Det främmande materialet utgörs av den nordiska bolagsrätten. Materialet har utnyttjats för att ge svensk bolagsrätt inspiration till hur uppsatsens bolagsrättsliga frågeställningar kan angripas. En komparativ metod har varit nödvändig för att behandla och redogöra för svensk och annan nordisk bolagsrätt i jämförbar mening. Metoden har även varit nödvändig för att undersöka harmoniseringsprocessen av EU-rätt i främst den svenska bolagsrätten men även i dansk och finsk rätt.
1.5.3 Material
Uppsatsens material och källor värderas och behandlas efter validitet för att på så vis ge uppsatsen ett kvalitativt värde. Materialet som används i uppsatsen är främst den gällande rätt som är av relevans för att besvara uppsatsens frågeställningar. Uppsatsen behandlar värdeöverföringar och särskilt förtäckta värdeöverföringar. I och med denna redogörelse har lagtext använts, men även förarbeten i syfte att underlätta definitioner, tolkningar och ändamål. Litteratur och diverse artiklar som behandlar särskilt förtäckta värdeöverföringar används också i relativt hög utsträckning. Beträffande rättsfall används även ett par olika rättsfalls prejudicerande (i sammanhanget) effekt för att analysera och besvara uppsatsens frågeställningar. Ett rättsfall som figurerar som särskilt relevant material för uppsatsen är dock HovR 4805-11. Anledningen till detta är för att instansernas bedömningar avseende en förtäckt värdeöverföring är vägledande i hur förtäckta värdeöverföringar bör bedömas, samt för att den problematik som tillämpningen av gällande rätt kan ge upphov till belyses. Ett annat rättsfall som behandlas och analyseras är T 3069-17, även det med anledning av att viss tillämpningsproblematik belyses.
Annat nordiskt material är nödvändigt för att skapa perspektiv och underlag för diskussion mot bakgrunden av uppsatsens syfte och frågeställningar. Därmed används norsk, dansk och finsk rätt som material - särskilt lagtext används, men även förarbeten och doktrin.
1.6 Disposition
Efter det inledande avsnittet behandlas värdeöverföringar enligt svensk aktiebolagsrätt. Avsnittet redogör inledningsvis för innebörden av begreppet “värdeöverföring”. I samband med detta anges också vilka typer av värdeöverföringar som är tillåtna enligt ABL. Detta följer sedan av en redogörelse av borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL. Anledningen till att borgenärsskyddsreglerna behandlas i detta skede i uppsatsen är för att ge läsaren insikt av hur dessa värdeöverföringstyper måste förhålla sig till borgenärsskyddsreglerna för att fortsatt vara tillåtna. Avsnittet behandlar därefter en mer ytlig redogörelse av de olika värdeöverföringstyperna. Fokus ligger då inte primärt på hur exempelvis en vinstutdelning lagligen ska genomföras enligt 18 kap. ABL (som reglerar vinstutdelningar), utan snarare hur
12 Sandgren, C., Rättsvetenskap för uppsatsförfattare – Ämne, material, metod och argumentation, s. 54.
13 A.a., s. 142.
en vinstutdelning regleras som en faktisk värdeöverföring enligt 17 kap. ABL. Kapitel 2.4 som behandlar 17:1 p. 4 ABL och förtäckta värdeöverföringar kommer att ges särskilt utrymme, dels i och med uppsatsens syfte och frågeställningar, dels med anledning av dess bristande klarhet i förhållande till övriga värdeöverföringar. I redogörelsen av förtäckta värdeöverföringar har syftet varit att reda ut de tolkningssvårigheter som föreligger. Följande del i avsnittet behandlar rättsverkningarna av en olovlig värdeöverföring, vilket sedermera följs av redogörelsen av ett rättsfall. Rättsfallet ges utrymme i uppsatsen inte endast för att ge exempel på hur en värdeöverföring i praktiken bedöms, utan även för att detta fall i synnerhet behandlar (o)lovligheten av en förtäckt värdeöverföring. Avsnittet avslutas sedan med en kortare sammanfattning.
Fortsättningsvis behandlar uppsatsen hur norsk, dansk och finsk bolagsrätt reglerar värdeöverföringar, vilket följer av en dessförinnan kortare redogörelse av vissa EU-rättsliga bestämmelser. I denna internationella och komparativa del redogörs dels för vilka värdeöverföringar som är tillåtna enligt de nämnda ländernas regleringar, dels vad respektive borgenärsskyddsregler stadgar samt även hur förtäckta värdeöverföringar regleras. Denna del följs sedan av en sammanfattning som sammanställer vissa likheter och skillnader ländernas regleringar emellan.
I den efterföljande analysen inleds avsnittet med ett kritiskt resonemang mot systematiken i 17 kap. ABL. Denna del av analysen inkluderar även reflektioner över bedömningen i det rättsfall som redogörs för under rubrik 2.6.1. Detta följs sedan av en mer konkret analys av frågan om förtäckta värdeöverföringar utgör ett problem. I denna del av analysen utgår jag delvis från ett hypotetiskt exempel som dels belyser svårigheten av att ibland avgöra om en transaktion faktiskt utgör en förtäckt värdeöverföring, och dels de eventuella komplikationer som kan uppstå i det fall en förtäckt värdeöverföring lagligen genomförs. Analysen riktar sig sedan till hur norsk, dansk och finsk rätt reglerar värdeöverföringar. Denna del inkluderar även ett de lege ferenda-resonemang med inspiration från nyss nämnda grannländers lagstiftning.
2. Värdeöverföringar enligt svensk aktiebolagsrätt
2.1 Innebörden av begreppet “värdeöverföring”
Sedan den första januari 2006 har nuvarande ABL reglerat Sveriges aktiebolag. Det är också sedan nämnda datum som begreppet “värdeöverföring” varit en del av svensk aktiebolagslagstiftning. I 1975 års aktiebolagslag användes snarare begreppet “utbetalning”, eller “utbetalning /.../ av bolagets medel”.15 Mot bakgrund av att det begagnade begreppet
“utbetalning” ger intryck av att endast omfatta överföring av pengar så föreslogs istället begreppet “värdeöverföring”.16 “Värdeöverföring” presenterades dock som term redan i SOU
2001:1.17 Vad som är viktigt att komma ihåg är att 17 kap. i nuvarande ABL endast reglerar
värdeöverföringar från bolaget, överföringar som ökar bolagets förmögenhet omfattas således inte. Det är även viktigt att ha i åtanke att de kapitalskyddsregler som återfinns i kapitlet inte endast utgör borgenärsskyddsregler, utan även aktieägarskyddsregler. Detta poängteras också i propositionen till 2005 års ABL. I samband med värdeöverföringar kan aktieägare riskera att majoritetsaktieägare beslutar om förmögenhetsöverföringar som gynnar dem på minoritetsaktieägares bekostnad, samtidigt som bolagets borgenärer löper risken att inte få sina fordringar betalda till följd av förmögenhetsöverföringar till aktieägarna eller annan.18 Till följd
av detta uttrycker ABL alltså en viss begränsning av vilka värdeöverföringar som får genomföras.
Vad som bidrar till förståelsen av begreppet värdeöverföring är att det är fråga om den situation där värde lämnar bolaget vederlagsfritt. Åtminstone får det inte finnas en motprestation som överensstämmer med själva värdeöverföringen. Den ska alltså vara antingen helt eller delvis vederlagsfri. Om detta inte skulle vara fallet så minskar ju ej bolagets förmögenhet eftersom det mottar en motprestation som är likvärdig värdeöverföringen. Denna nödvändiga förutsättning innebär också att affärshändelsen från bolagets synpunkt inte är av rent affärsmässig natur.19 Den är alltså inte kommersiellt betingad.
Värdeöverföring enligt propositionen till ABL innebär “affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”.20
Denna definition har valts med anledning av det faktum att transaktioner är ett återkommande förfarande i ett aktiebolag och samtliga transaktioner bör alltså inte regleras. Exempelvis kan ett aktiebolag betala ut lön till en aktieägare som också är anställd. Den typen av affärshändelse bör inte betraktas som en värdeöverföring eftersom bolaget mottagit en motprestation (arbete) där utgångspunkten är att prestationernas värde stämmer överens. Fortsättningsvis har en avvägning gjorts om vilka värdeöverföringar som bör omfattas av regleringen. Enligt 17:1 ABL utgör vinstutdelning, förvärv av egna aktier och återbetalning till aktieägarna värdeöverföringar. Paragrafens fjärde punkt som uttrycker “annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”, indikerar att en värdeöverföring kan innebära flera andra olika typer av transaktioner. Avvägningen som gjorts i beslutet om vilka transaktioner som ska utgöra värdeöverföringar enligt 17 kap. ABL grundas dels på att dem första tre transaktionerna utan närmare tvivel ska utgöra värdeöverföringar, och dels på att vissa andra transaktioner inte ska omfattas. Exempel på
transaktioner som inte ska omfattas är utskiftning i samband med bolagets likvidation och överföringar i samband med fusion eller delning av aktiebolag. Beträffande utskiftning av tillgångar i samband med likvidation kan den kunnige inom insolvensrätt möjligtvis redan nåtts av tanken att sådana kapitalskyddsbestämmelser redan återfinns inom både konkurs- och sakrätt. Däremot regleras nämnda transaktioner även ytterligare i 23-25 kap. ABL, vilket framgår av 17:1 st. 2 ABL. Det kan härmed klargöras att regeringen i sin proposition till nuvarande ABL varit överens om att vinstutdelning, förvärv av egna aktier och återbetalning till aktieägarna ska utgöra värdeöverföringar enligt 17 kap. ABL - samt att ytterligare affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget också ska omfattas. Närmare redogörelse för vad som egentligen utgör en sådan affärshändelse återkommer jag till senare. 17:1 st. 1 ABL definierar begreppet “värdeöverföring” och anger följande:
“Med värdeöverföring avses i denna lag
1. vinstutdelning,
2. förvärv av egna aktier, dock inte förvärv enligt 19 kap. 5 §,
3. minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna, och 4. annan affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent
affärsmässig karaktär för bolaget.
Från paragrafens ordalydelse kan det tolkas så att fjärde punkten även beskriver vad p. 1-3 egentligen innebär. Med andra ord kan det tolkas så att p. 4 definierar begreppet värdeöverföring medan p. 1-3 i själva verket utgör exempel på just det. Det ska dock klargöras att denna tolkning inte behöver vara korrekt, och att p. 4 likväl kan ha en kompletterande funktion till p. 1-3. För att tydligare förklara vad en värdeöverföring innebär och hur det regleras i ABL finner jag det nödvändigt att även återge innehållet i 17:2 ABL som reglerar vilka värdeöverföringar som är tillåtna. 17:2 ABL följer av rubriken “Tillåtna former för värdeöverföring”. Paragrafen anger följande:
“Värdeöverföringar från bolaget får endast ske enligt bestämmelserna 1. om vinstutdelning i denna lag,
2. om förvärv av egna aktier i denna lag,
3. om minskning av aktiekapitalet eller reservfonden för återbetalning till aktieägarna i denna lag,
4. om gåva till allmännyttigt ändamål i 5 §, och
5. i ett avtal om koncernintern finansiellt stöd som godkänts enligt 6 b kap. 6 § lagen (2004:297) om bank- och finansieringsrörelse eller 8 b kap. 6 § lagen (2007:528) om värdepappersmarknaden21.”
17:2 reglerar alltså vilka värdeöverföringar som är tillåtna och att dem ska ske enligt bestämmelserna i ABL. Exempelvis ska vinstutdelning ske enligt 18 kap. ABL. 19 kap. ABL reglerar förvärv av egna aktier och 20 kap. samma lag reglerar minskning av aktiekapitalet och reservfonden.
Vid observationen av 17:2 ABL kan gåvor till allmännyttigt ändamål tyckas ha lämnats utanför definitionen som återfinns i 17:1 ABL. Risken kan finnas att rättstillämparen flyktigt nås av
frågan varför inte gåvor till allmännyttigt ändamål får ges uttryck i en egen punkt i 17:1 ABL. Det torde däremot vara så att sådana gåvor, som vidare regleras i 17:5 ABL, inbegrips under 17:1 p. 4 ABL.22 Utifrån denna tolkning ges ett exempel på en värdeöverföring som avses i
17:1 p. 4 ABL, nämligen gåva till allmännyttigt ändamål. Det kan därmed konstateras att en sådan gåva utgör en affärshändelse, som medför att bolagets förmögenhet minskar, och som inte har rent affärsmässig karaktär. Transaktionen är alltså inte från bolagets synpunkt kommersiellt betingad, och rekvisiten i 17:1 p. 4 ABL är uppfyllda.
I det följande redogörs för hur borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. har utformats och hur de tillämpas. Därefter kommer jag att behandla de olika värdeöverföringstyperna och hur de förhåller sig till borgenärsskyddsreglerna.
2.2 Borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL - allmänt
Hela aktiebolagslagens borgenärsskyddsregler grundar sig på principen att bolaget alltid med viss marginal ska ha tillgångar som motsvarar dess skulder.23 17:3 ABL stadgar
borgenärsskyddsreglerna beträffande värdeöverföringar från aktiebolag. 17:3 st. 1 ABL uttrycker den s.k. beloppsspärren, medan 17:3 st. 2 ABL anger försiktighetsregeln. Dessa borgenärsskyddsregler gäller för samtliga värdeöverföringar som anges i 17:1 ABL. Beloppsspärren hindrar potentiellt inte bara värdeöverföringar till aktieägare, utan även värdeöverföringar till tredje man. Eftersom denna bestämmelse skyddar aktiebolagets borgenärer är den tvingande och går inte att avtala bort med samtliga aktieägares samtycke.24
Det har inte heller någon betydelse om värdeöverföringen har beslutats vid bolagsstämma, informellt av samtliga aktieägaren, av styrelsen eller på annat sätt.25
Genomförs en värdeöverföring som strider mot borgenärsskyddsreglerna i 17:3 ABL aktualiseras bestämmelserna om återbäringsskyldighet och bristtäckningsansvar i 17:6-7 ABL, vilket jag återkommer till senare i uppsatsen.
2.2.1 Beloppsspärren
17:3 st. 1 ABL stadgar följande:
“En värdeöverföring får inte äga rum om det inte efter överföringen finns full täckning för bolagets bundna egna kapital. Beräkningen skall grunda sig på den senast fastställda balansräkningen med beaktande av ändringar i det bundna egna kapitalet som har skett efter balansdagen.”
Regeln uttrycker att en beräkning måste göras och även att den ska grundas på den senaste balansräkningen. Hänsyn måste också tas till ändringar som gjorts mellan balansdagen och tidpunkten för värdeöverföringsbeslutet. Värdeöverföringen får alltså inte ske om det inte omedelbart efter förfarandet finns full täckning för bolagets bundna egna kapital.26 Med hjälp
från årsredovisningslagen (1995:1554) (ÅRL) och specifikt 3:10 a ÅRL ges informationen att ett aktiebolags bundet eget kapital utgörs av aktiekapitalet, uppskrivningsfonden, reservfonden,
22 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 93-94.
23 af Sandeberg, C., Aktiebolagsrätten, s. 180.
24 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 434.
25 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 3 §, Juno.
kapitalandelsfonden och fonden för utvecklingsutgifter.27 En konkret jämförelse kan göras med
aktiebolagets fria egna kapital, för att ge ökad förståelse. Det fria egna kapitalet består av fria fonder, balanserad vinst eller förlust och årets vinst eller förlust, även det angivet av 3:10 a ÅRL. Det fria egna kapitalet och det bundna egna kapitalet utgör tillsammans aktiebolagets eget kapital. Eget kapital beskrivs även som skillnaden mellan ett aktiebolags tillgångar och skulder.
Det bokförda värdet på de tillgångar som finns i bolaget efter värdeöverföringen måste alltså uppgå till minst det bokförda värdet på skulder, avsättningar och bundet eget kapital.28 Om
detta är fallet finns det alltså full täckning för bolagets bundna egna kapital. Nedan följer ett exempel.
Exempel: I X AB finns på balansdagen den 31/12 ett fritt eget kapital på 300 000 kr. Det finns alltså ett värdeöverföringsutrymme i bolaget, fritt eget kapital, som motsvarar 300 000 kr och som genom en värdeöverföring kan lämna bolaget samtidigt som det finns tillgångar kvar i bolaget som täcker bolagets bundna poster. Efter den 31/12 hålls en extra bolagsstämma där det fattas beslut om en ökning av aktiekapitalet genom en fondemission. Fondemissionen innebär i detta fall att 100 000 kr av det fria egna kapitalet tillförs aktiekapitalet. Det har nu skett en ändring i det bundna egna kapitalet efter balansdagen som måste beaktas. Värdeöverföringsutrymmet uppgår nu istället till 200 000 kr, trots att den fastställda balansräkningen på den ordinarie bolagsstämman angav ett utrymme på 300 000 kr. En motsvarande ändring skulle kunna varit att aktiekapitalet minskat för avsättning till fritt eget kapital, vilket skulle ha ökat värdeöverföringsutrymmet.29
Tidigare nämndes att beräkningen baserades på det bokförda värdet av aktiebolagets tillgångar och skulder. Bakgrunden till detta finns i ett prejudikat från 1995.30 Däremot rör detta rättsfall
utdelning i sak, och inte utdelning i pengar. 18:3 p. 4 ABL stadgar nämligen att det i förslaget till en vinstutdelning ska anges om utdelningen ska vara annat än pengar. I detta rättsfall konstaterade HD att värderingen av saken i fråga ska bestämmas utifrån det bokförda värdet och inte ett högre värde, som t.ex. marknadsvärdet. Detta gav även upphov till vad som i aktiebolagsrättslig mening kallas nettometoden. Rättsfallet ger även stöd åt uppfattningen att en värdeöverföring kan genomföras genom samtycke från samtliga aktieägare. I rättsfallet var alltså inte utdelningen formenlig, den följde med andra ord inte reglerna för hur en vinstutdelning ska gå till i 18 kap. ABL. Detta innebär alltså att utdelningen var förtäckt, men inte att den var olovlig.31 Genom HD:s konstaterande att utdelningen i sak ska värderas utifrån
dess bokförda värde klarlades simultant att reglerna i 18 kap. ABL inte enbart syftar till att skydda borgenärernas intresse utan även aktieägarna. I rättsfallet vara det nämligen fråga om en återbetalning från ett konkursbo, där borgenären skulle ha mottagit ett större belopp (marknadsvärdet) om det skulle dömts annorlunda. Istället kunde konkursboets tillvaro underlättas genom att det bokförda värdet användes vid värdering.32
27 Det är i denna uppsats inte nödvändigt att undersöka varje post mer ingående.
28 af Sandeberg, C., Aktiebolagsrätten, s. 180.
29 Skog, R., Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 87.
30 NJA 1995 s. 742.
31 Jag kommer att återkomma senare till det aktiebolagsrättsliga fenomenet “förtäckt vinstutdelning”.
32 För övrigt är NJA 1995 s. 742 dömt utifrån 1975 års ABL, där det även i HD:s domskäl poängterades att ABL
När det gäller just nettometoden (kontra bruttometoden) berörde regeringen begreppen i resonemanget om hur beloppsspärren skulle vara utformad i propositionen till nuvarande 2005 års ABL. Propositionen angav att kapitalskyddsreglen i fråga kunde vara formulerad på två sätt. Det ena sättet är att en värdeöverföring inte får ske om det inte efter överföringen finns täckning för bolagets bundna egna kapital (vilket alltså är den nuvarande utformningen). Detta sätt följs av frågan om det efter överföringen finns ett redovisat värde på egendom som är kvar i bolaget som minst motsvarar bundet eget kapital (nettometoden). Det andra sättet är att värdeöverföringen inte får överstiga fritt eget kapital. Detta sätt följs däremot av frågan om det verkliga värdet av den överförda egendomen överstiger eller inte överstiger fritt eget kapital (bruttometoden). Dessa olika utformningar av beloppspärren som föreslogs leder i praktiken till samma resultat vid fråga om vinstutdelning i pengar. Om utdelningen däremot är i sak så blir resultaten olika - saken värderas då på olika sätt. Regeringen anför även i sitt resonemang att bruttometoden typiskt sett bidrar till ett starkare borgenärsskydd i fråga om sakutdelning. Vad som även kan vara värt att tillägga är att Skatteverket i denna fråga konsulterat regeringen. Skatteverket menade att nettometoden kan ge upphov till att bolagets tillgångar understiger det bundna egna kapitalet till följd av bolagets förpliktelse att bokföra och betala tillkommande skatteskulder efter en avyttring som understigit marknadspris. Däremot anses nettometodens användning vid tillämpning av beloppsspärren utgöra ett tillräckligt skydd för bolagets bundna egna kapital.33
2.2.2 Försiktighetsregeln
17:3 st. 2 ABL stadgar följande:
“Även om det inte finns något hinder enligt första stycket får bolaget genomföra en värdeöverföring till aktieägare eller annan endast om den framstår som försvarlig med hänsyn till
1. de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och
2. bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt.”
Borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL utgör en duo innehållande en uttrycklig rangordning. I praktiken torde den viktigaste delen av borgenärsskyddet vara beloppsspärren medan försiktighetsregeln spelar en underordnad roll.34 Beloppsspärren kan i förhållande till
försiktighetsregeln påstås vara huvudregeln, medan den sistnämnda utgör en kompletterande regel. Däremot är båda borgenärsskyddsreglerna kumulativa, vilket innebär att tillämpningen av reglerna blir detsamma oavsett om någon av dem utgör huvudregel. Av pedagogiska och lagtekniska skäl torde ändå beloppsspärren utgöra huvudregel. Det anses därtill vara enklast att i första skedet ta hänsyn till om en värdeöverföring är lagenlig utifrån beloppsspärren och därefter beakta eventuella justeringar i beslutet som tillämpningen av försiktighetsregeln kan föranleda. Detta är också anledningen till att reglerna har den specifika ordningsföljd som lagen uttrycker.35
Lagtekniska skäl synes även ha varit en anledning till utformningen av de två borgenärsskyddsreglerna. Fördelen med beloppsspärren i förhållande till försiktighetsregeln är
33 Prop. 2004/05:85, s. 378.
34 A.a., s. 376.
att den är förhållandevis enkel att tillämpa och bidrar med större förutsebarhet. Nackdelen är däremot att den inte tar hänsyn till ett bolags eventuella konsolideringsbehov.36
Försiktighetsregeln kompletterar därmed beloppsspärren och bidrar till en mer situationsorienterad tillämpning.
Försiktighetsregeln tvingar fram en bedömning av bolagets reella och nuvarande ställning. Regeln anger att övriga omständigheter i bolaget måste vägas in innan värdeöverföringen genomförs. Det är alltså nödvändigt att här pröva om de övervägandena som gjorts kan accepteras också från ett borgenärsskyddsperspektiv.37 Enligt försiktighetsregeln får en
värdeöverföring endast göras om den framstår som försvarlig med hänsyn till de krav som verksamhetens art, omfattning och risker ställer på storleken av det egna kapitalet, och bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt. Detta innebär att det belopp som aktieägarna har att disponera över kan vara lägre men aldrig högre än det belopp som framkommer vid tillämpning av beloppsspärren.38 I enlighet med försiktighetsregeln ska
särskild aktsamhet tas beträffande värdeöverföringar från ett bolag som är konjunkturkänsligt eller på annat sätt bedriver riskfylld verksamhet. Tillämpningen kan också påverkas av storleken på bolagets bundna egna kapital i förhållande till verksamhetens storlek. Typiskt sett så har ett bolag med ett mindre bundet eget kapital större behov av att behålla fritt eget kapital i bolaget. Om bolaget är större kan det också finnas behov av en större marginal i det egna kapitalet.39
Beträffande den andra punkten i paragrafen om bolagets konsolideringsbehov, likviditet och ställning i övrigt så innebär det i praktiken att det behöver göras en mer långsiktig bedömning av bolagets ekonomiska ställning. En viktig faktor i bedömningen torde vara att undersöka bolagets soliditet. Ju större del av bolagets tillgångar som har finansierats med eget kapital, desto bättre soliditet anses bolaget ha. Utöver detta är det även av vikt att undersöka bolagets lönsamhet i framtiden genom bl.a. resultatprognoser.40
Även en mer begreppsanalytisk metod ger klarhet i paragrafens reella innebörd. Begreppet
konsolidering innebär inom företagsekonomin förstärkning av företagets ekonomiska ställning.
Med begreppet likviditet avses ett företags kortsiktiga betalningsförmåga. Innebörden av rekvisitet “ställning i övrigt” framgår inte av förarbetena. Det torde däremot innebära att övriga omständigheter som bör beaktas ska beaktas.41
Fortsättningsvis kan den generella och den flexibla aspekten av försiktighetsregeln tyckas utgöra skäl till dess införlivande i ABL. Vad som utgör en sund ekonomi för ett företag kan variera beroende på vilken bransch företaget verkar inom. I propositionen till 2005 års ABL förespråkas därmed en generell försiktighetsregel, snarare än en mer “stelbent” kvotregel.42
36 Prop. 2004/05:85, s. 376.
37 af Sandeberg, C., Aktiebolagsrätten, s. 181.
38 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 3 § st. 2, Juno.
39 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 3 § st. 2 p. 1, Juno.
40 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 3 § st. 2 p. 2, Juno.
41 Prop. 2004/05:85, s. 382.
2.3 Värdeöverföringar enligt 17 kap. ABL
I det följande kommer samtliga värdeöverföringar som uttrycks i 17 kap. ABL, förutom förtäckta värdeöverföringar, att redogöras för. Förtäckta värdeöverföringar kommer att behandlas senare i uppsatsen. Däremot är det av vikt att dessförinnan redogöra för övriga värdeöverföringar för förståelsen av begreppet “värdeöverföring” och av 17 kap. ABL. De olika typerna av värdeöverföringar kommer att behandlas som just värdeöverföringar snarare än hur dem regleras i dess respektive kapitel. Fokus kommer ligga på hur de förhåller sig till borgenärsskyddsreglerna.
2.3.1 Vinstutdelning
Aktiebolag har som utgångspunkt ett syfte att bereda vinst åt aktieägarna, i enlighet med 3:3 ABL. Vinstutdelning kan därför anses vara en lika vanlig typ av värdeöverföring som det är en naturlig målsättning för aktieägarna. Om ett aktiebolag ska genomföra en vinstutdelning så fattas beslutet av bolagsstämman, enligt 18:1 ABL. Däremot behöver inte reglerna som anges för vinstutdelning i 18 kap. ABL följas om samtliga aktieägare är överens.43 Denna rättsprincip
kallas principen om samtliga aktieägares samtycke, förkortat SAS-principen. Detta faktum karaktäriserar också ABL som semi-dispositiv, en del av lagen går att avtala bort medan resterande del är tvingande. De tvingande reglerna utgörs till stor del av borgenärsskyddsregler, men även aktieägarskyddsregler. Med hjälp av SAS-principen ges därmed vissa friheter för aktieägarna. Förutsatt att alla aktieägare är överens så är det alltså accepterat att frångå vissa aktiebolagsrättsliga bestämmelser, såvida inte dessa bestämmelser utgör något borgenärsskydd.
Oavsett SAS-principen finns det vissa typer av vinstutdelningar som är förbjudna. Till att börja med är en förskottsutdelning inte tillåten. Inte heller en interimsutdelning eller en anteciperad utdelning (förväntad utdelning) är tillåten. Däremot är en efterskottsutdelning, eller en s.k. extrautdelning, tillåten. 17:4 ABL ger stöd åt det nyssnämnda. Enligt 17:4 ABL är det tillåtet att mellan den årsstämma där balansräkningen fastställdes och nästkommande årsstämma dela ut vinst som högst motsvarar det belopp som var tillgängligt för värdeöverföring vid den förstnämnda årsstämman. Detta innebär alltså att värdeöverföringar under löpande räkenskapsår ska prövas mot det belopp som var tillgängligt vid den senaste balansräkningen. Skulle en värdeöverföring genomföras av det överskott som upparbetats under räkenskapsåret betraktas det alltså som en otillåten interimsutdelning. Att genomföra en värdeöverföring av överskott från ett avslutat räkenskapsår innan det föreligger en ny balansräkning innebär därmed en otillåten förskottsutdelning. 17:4 ABL anger sammanfattningsvis vilket belopp sammanlagda värdeöverföringar under räkenskapsåret får uppgå till, vilket alltså är högst det belopp som var tillgängligt för värdeöverföring enligt den senast fastställda balansräkningen.44
2.3.2 Förvärv av egna aktier
Den andra värdeöverföringen som ställs upp i 17:1 ABL är förvärv av egna aktier. Förvärv av egna aktier är en typ av värdeöverföring som länge var förbjuden enligt svensk lag.45
Utgångspunkten är däremot fortfarande densamma. Huvudregeln i 19:1 st. 1 ABL uttrycker att ett aktiebolag inte får teckna egna aktier. Endast publika aktiebolag som är noterade på en
43 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 438.
44 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551) kommentaren till 17 kap. 4 §, Juno.
reglerad marknad har vissa möjligheter att förvärva egna aktier.46 Däremot föreligger det
undantag till huvudregeln. Dessa undantag stadgas i 19:5 ABL och reglerar möjligheten för privata aktiebolag att bl.a. förvärva egna aktier vederlagsfritt. 17:1 p. 2 ABL uttrycker emellertid “... dock inte förvärv enligt 19 kap. 5 §”, vilket innebär att ett privat aktiebolags förvärv av egna aktier enligt 19:5 ABL inte utgör någon värdeöverföring. Därmed undersöks inte denna typ av värdeöverföring ytterligare.
2.3.3 Återbetalning till aktieägarna
Enligt 20:1 p. 3 får minskning av aktiekapitalet ske för återbetalning till aktieägarna. Det är endast bolagsstämman som kan fatta beslut om minskning av aktiekapitalet, enligt 20:3 st. 1 ABL. I enlighet med 20:5 st. 1 ABL behövs emellertid en kvalificerad majoritet om ⅔ av de avgivna rösterna samt de aktier som är företrädda vid bolagsstämman för att beslutet om minskning av aktiekapitalet kan ske. Värt att nämna är också att aktiekapitalet aldrig kan sänkas till lägre än 25 000 kr i privata aktiebolag (eller till lägre än 500 000 kr i publika aktiebolag).47
En minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna kan gå till på följande sätt. Om aktiebolaget har ett aktiekapital på 200 000 kr fördelat på 1000 aktier så är kvotvärdet 200 kr. Låt säga att aktiekapitalet ska minskas med 100 000 kr. Då återbetalas 100 kr på varje aktie, vilket leder till att aktiens kvotvärde istället blir 100 kr.
En minskning med återbetalning till aktieägare kan också grundas på ett förbehåll i bolagsordningen. Vid en sådan inlösen krävs tillstånd från bolagsverket (eller eventuellt domstol). Kravet torde till synes ha en borgenärsskyddande funktion.48
2.3.4 Gåva till allmännyttigt ändamål
17:2 p. 4 ABL anger att gåvor till allmännyttigt ändamål är tillåtna värdeöverföringar. Dessa gåvor regleras vidare i 17:5 ABL. Paragrafen anger följande.
“Bolagsstämman eller, om saken med hänsyn till bolagets ställning är av ringa betydelse, styrelsen, får besluta om gåva till allmännyttigt eller därmed jämförligt ändamål, om det med hänsyn till ändamålets art, bolagets ställning och omständigheterna i övrigt får anses skäligt och gåvan inte strider mot 3 §.”
Bestämmelsen kan utifrån min egen uppfattning anses vara regeringens sätt att låta 17 kap. ABL få lysa med en rent samhällsnyttig funktion, utöver endast borgenärsskyddande och aktieägarskyddande värdeöverföringsregler. Bestämmelsen anger alltså att en gåva till allmännyttigt ändamål är en tillåten värdeöverföring. En tolkning av bestämmelsens ordalydelse ger stöd åt uppfattningen att denna regel, likt försiktighetsregeln, är av förhållandevis flexibel karaktär. Bolagsstämman, som enligt 7:1 ABL är aktiebolagets högst beslutande organ, och styrelsen har möjligheten att fatta beslut om gåva till allmännyttigt ändamål. Även gåva till ett jämförligt ändamål godkänns. Vad som även kan konstateras är att värdeöverföringen, naturligtvis, inte får strida mot 17:3 ABL. Den får alltså inte, som alla andra värdeöverföringar, strida mot varken beloppsspärren eller försiktighetsregeln. För att ändå
46 Eftersom uppsatsen riktar sig till att undersöka privata aktiebolag redogörs det inte ytterligare för dessa
möjligheter.
47 Skog, R., Rodhes Aktiebolagsrätt, s. 95.
uppmana till ytterligare aktsamhet, uttrycker bestämmelsen att det också måste tas hänsyn till ändamålets art, bolagets ställning och omständigheterna i övrigt.
Fortsättningsvis bör åtgärden ses mot bakgrund av vad som stadgas i 3:3 ABL, nämligen att syftet med verksamheten är att ge vinst åt aktieägarna. Genomförandet av en värdeöverföring enligt 17:5 ABL kan därmed ses som ett undantag till 3:3 ABL. Även bolagets VD har möjligheten, trots att den inte är lagreglerad, att besluta om gåva i linje med vad som gäller för bolagsstämman och styrelsen. När det gäller “allmännyttigt ändamål” kan bl.a. bidrag till vetenskaplig verksamhet, sjukvård och välgörenhet räknas in under rekvisitet.49
2.4 Förtäckta värdeöverföringar
I detta avsnitt behandlas förtäckta värdeöverföringar, även kallat formlösa värdeöverföringar. Förtäckta värdeöverföringar är också vad som avses med den typ av värdeöverföring som nämns i 17:1 p. 4 ABL. Bestämmelsen anger att med värdeöverföring avses en annan (än vad p.1-3 anger) affärshändelse som medför att bolagets förmögenhet minskar och inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. I bestämmelsen identifieras rekvisiten “affärshändelse”, att bolagets förmögenhet minskar, och att affärshändelsen inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Rekvisiten är givetvis kumulativa. I det följande angriper jag diverse oklarheter med denna regel genom att behandla paragrafens tre olika rekvisit.
2.4.1 Rekvisitet “affärshändelse”
Det första rekvisitet kan definieras förhållandevis enkelt. I en SOU anges att begreppet anknyter till en bestämmelse i bokföringslagen (1999:1078) (BFL).50 Enligt 1:2 p. 7 BFL
innebär begreppet affärshändelse “alla förändringar i storleken och sammansättningen av ett
företags förmögenhet som beror på företagets ekonomiska relationer med omvärlden, såsom in- och utbetalningar, uppkomna fordringar och skulder samt egna tillskott till och uttag ur verksamheten av pengar, varor eller annat”. Min egen uppfattning är att begreppet är tämligen
vidsträckt medan definitionen får anses vara förhållandevis precis. Förenklat kan sägas att med en affärshändelse avses någon form av förändring i företagets förmögenhet. För att flyktigt återkomma till resonemanget51 om 17:1 p. 4 ABL utgör definitionen av just en värdeöverföring
medan 17:1 p. 1-3 ABL snarare utgör exempel på definitionen kan även här finnas anledning för liknande tankegång. Med vetskap om innebörden av begreppet “affärshändelse” kan åtminstone klargöras att en vinstutdelning (17:1 p. 1 ABL) utgör en form av affärshändelse. Även förvärv av egna aktier och minskning av aktiekapitalet för återbetalning till aktieägarna får anses vara affärshändelser. Dessa värdeöverföringar innebär ju förändringar i storleken på företagets förmögenhet som beror på ekonomiska relationer med omvärlden. Detta resonemang talar alltså för “teorin” om en värdeöverföring i själva verket är just 17:1 p. 4 medan 17:1 p.1-3 är (vanliga) exempel på sådana.
2.4.2 Rekvisitet “som medför att bolagets förmögenhet minskar”
Det andra rekvisitet, att bolagets förmögenhet måste minska, är även det mindre krångligt att förstå. Redan i definitionen av termen “affärshändelse” så nämns kravet att företagets förmögenhet måste förändras. När det gäller värdeöverföringsreglerna krävs dock att
49 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 439-440.
50 SOU 2001:1, s. 354.
förmögenheten måste minska, alltså att värde lämnar bolaget.52 Vad som ytterligare krävs
förklaras både i propositionen till nuvarande ABL och i doktrin. Det krävs att värde rent faktiskt har lämnat bolaget. Rekvisitet är därmed inte uppfyllt om det endast är fråga om en bokföringsmässig minskning.53 Fortsättningsvis får det avgöras huruvida en transaktion utgör
en förmögenhetsminskning enligt allmänna principer.54
2.4.3 Rekvisitet “inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget”
2.4.3.1 Tolkningssvårigheter
Det tredje rekvisitet, att affärshändelsen inte får ha rent affärsmässig karaktär för bolaget, kan uppfattas något svårare att förstå. Det har påståtts att 17:1 p. 4 ABL inte på något sätt förklarar vilken affärshändelse som egentligen avses.55 Viss juridisk doktrin anför att en transaktion, för
att den ska anses vara en värdeöverföring, inte får vara affärsmässigt betingad.56 Detta
påstående följs sedan av meningen “Med detta uttryck menas att om det är fråga om en
förmögenhetsminskning måste uteslutande ha en affärsmässig karaktär.”.57 Meningen ter sig
inte bara som en något osammanhängande ordföljd utan även som rent felaktig. Både lagen och propositionen är eniga i att transaktionen inte ska ha rent affärsmässig karaktär. En transaktion kan alltså vara affärsmässigt betingad (men inte rent affärsmässigt betingad) och fortfarande utgöra en värdeöverföring. Doktrinens ord gör det givetvis inte enklare att förstå en redan komplicerad bestämmelse.
Vad som fortsättningsvis gör bestämmelsen svårare att förstå är hur den är formulerad i lag jämfört med hur den är förklaras i propositionen. Propositionen anger att “en annan nödvändig
förutsättning för att en affärshändelse skall utgöra en värdeöverföring är att den har rent affärsmässig karaktär för bolaget.”58 - lagen (17:1 p. 4 ABL) anger däremot att en
värdeöverföring inte har rent affärsmässig karaktär för bolaget. Fortsättningsvis, på en annan sida i propositionen, anförs “Enligt vår mening bör det därför av lagtexten framgå att med
värdeöverföring avses affärshändelser som medför att bolagets förmögenhet minskar och som är av affärsmässigt slag.”.59 Det har sedermera spekulerats i att motsägelsen helt enkelt är ett
slarvfel.60 Propositionen anger alltjämt att en transaktion som inte är rent affärsmässigt
betingad ska betraktas som en värdeöverföring. Transaktioner som till viss del har affärsmässig karaktär men som i en annan del inte har affärsmässig karaktär utgör värdeöverföringar.61
Dessa transaktioner är alltså inte av rent affärsmässig karaktär. På detta sätt stämmer alltså propositionens förklaring överens med lagen.62
52 Om värdeöverföringar även skulle innefatta ökningar av bolagets förmögenhet skulle kapitalskyddsregler
knappast behövas i samma utsträckning.
53 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 428.
54 Prop. 2004/05:85, s. 747.
55 Adrian, H., Formlös värdeöverföring - ett problem, del 1, Tidningen Balans, 2016.
56 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 428.
57 A.a.
58 Prop. 2004/05:85, s. 748.
59 A.a., s. 371.
60 Lehrberg, B., Begreppet förtäckt värdeöverföring - särskilt om rekvisitet “rent affärsmässig karaktär för
bolaget”, SvJT 2012, s. 550. 61 Prop. 2004/05:85, s. 748.
62 De motsägelser, eller de slarvfel, som propositionen verkar uttrycka i förhållande till lagen utgör mig
2.4.3.2 Viss vägledning och exempel
Värdediskrepansen tillsammans med objektivt iakttagbara omständigheter är vägledande i frågan om en transaktion utgör en värdeöverföring eller inte. Till begreppet värdeöverföring ska bl.a. hänföras en transaktion där bolaget säljer egendom till underpris eller köper egendom till överpris, betalar ut lön eller arvode för arbeten eller tjänster som inte motsvaras av utbetalningen, eller att bolaget ger ut lån till en i jämförelse med marknadsräntan låg ränta eller upptar ett lån till en i jämförelse med marknadsräntan hög ränta.63 Gemensamt med samtliga
exempel är en värdediskrepans. Det är alltså skillnad på vad respektive prestationer är värda. Denna faktor stämmer även överens med att en värdeöverföring alltid är helt eller delvis vederlagsfri. Gemensamt är givetvis också att värdedeskripansen resulterar i att bolagets förmögenhet minskar. Att transaktionen ska bedömas utifrån objektivt iakttagbara omständigheter innebär främst att sådana omständigheter som är konstaterbara för en utomstående betraktare ska påverka bedömningen.64 Det innebär även att det inte spelar någon
roll hur transaktionen i fråga har betecknats.
De exempel som nämndes i föregående stycke är även exempel på vad som kan benämnas som förtäckt värdeöverföring. Vad som är intressant är dock att en förtäckt värdeöverföring (eller en förtäckt vinstutdelning65) inte behöver vara en olovlig värdeöverföring, oavsett om den är
förtäckt uppsåtligen eller av slump. Det som primärt avgör om en värdeöverföring är olovlig eller inte är borgenärsskyddsreglerna, med andra ord om värdeöverföringen strider mot antingen beloppsspärren eller försiktighetsregeln. Utifrån detta resonemang kan två i fortsättningen givna frågeställningar framföras; rättstillämparen bör först se till om (1) transaktionen utgör en värdeöverföring eller inte, och (2) om värdeöverföringen i sådana fall är olovlig eller inte.66 Fortsättningsvis innebär en konstaterad värdediskrepans inte
nödvändigtvis en värdeöverföring. Om en affär är förmånlig för ena parten och oförmånlig för andra parten behöver det alltså inte vara en värdeöverföring. Det kan därmed konstateras att en “dålig affär” inte utgör en värdeöverföring.67 Ytterligare en faktor som är vägledande är om
transaktionen i fråga anses förenlig med den verksamhet som bolaget normalt bedriver. Om transaktionen anses vara på angivet sätt en “normal” transaktion får den anses ha affärsmässig karaktär (därmed alltså inte en värdeöverföring). Ett exempel kan också utgöras av en i grunden legitim affärsöverenskommelse som innehåller ett sidovillkor avsett att gynna exempelvis en aktieägare. En sådan affärshändelse kan alltså verka som en normal transaktion, men eftersom den inte företas med rent affärsmässiga skäl utgör den en förtäckt värdeöverföring.68 Vid
bedömningen av transaktionen ska hänsyn också tas till betalningsmottagaren och dess relation till bolaget. Utifrån detta kan viss klarhet nu ges i innebörden av “rent affärsmässig karaktär”. Om transaktionen utifrån dess omständigheter anses vara en normal transaktion som utgör ett naturligt led i verksamheten så har transaktionen rent affärsmässig karaktär, och därmed ska den inte betraktas som en värdeöverföring.
63 Prop. 2004/05:85, s. 747.
64 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 428.
65 Benämningen “förtäckt vinstutdelning” är möjligen mer vanlig i språkbruk än “förtäckt värdeöverföring”. Den
enda skillnaden torde däremot vara att en förtäckt vinstutdelning är aktuell när värdeöverföringen är intern, dvs. när mottagaren är en aktieägare - och en förtäckt värdeöverföring kan därmed omfatta samtliga
värdeöverföringar som är förtäckta, oavsett om mottagaren är aktieägare eller inte.
66 Den naturliga tredje frågan utgörs emellertid av “vilka rättsverkningar får den olovliga värdeöverföringen?” - vilken jag behandlar senare i uppsatsen.
67 Prop. 2004/05:85, s. 747.
En rättsprincip som bör nämnas i denna diskussion är in dubio-principen. Denna princip om förbrukning av fritt eget kapital innebär att om en värdeöverföring inte omedelbart kan härledas till någon av de uppställda värdeöverföringstyperna genom att bolaget följt respektive kapitel i ABL för respektive värdeöverföring så ska borgenärsskyddsreglerna i 17 kap. ABL ändå tillämpas. Om värdeöverföringen exempelvis är en vinstutdelning och transaktionen inte vidtagits enligt reglerna i 18 kap. ABL så ska också 18 kap. ABL tillämpas, dock analogt.69
För att påminna läsaren om de lagtekniska aspekterna jämte respektive rättsprinciper klargörs härmed att en vinstutdelning som inte genomförts enligt reglerna i 18 kap. ABL också utgör en förtäckt värdeöverföring som alltid är olovlig, såvida vinstutdelningsbeslutet inte fattats med samtliga aktieägares samtycke (SAS-principen).70 Däremot ska det också klargöras att den
värdeöverföringen är i sådana fall olovlig som vinstutdelning enligt 18 kap. ABL, och inte enligt 17 kap. ABL.
Tidigare har svårigheten kring fenomenet förtäckt värdeöverföring konkretiserats när lagstiftaren påståtts vara både ambivalent och diffus.71 Min utgångspunkt och tolkning är
emellertid sådan att en förtäckt värdeöverföring endast är olovlig om den strider mot någon (eller båda) av borgenärsskyddsreglerna, eller om den genomförs på annat sätt än enligt 17:2 ABL och utan stöd av SAS-principen. Det spelar alltså ingen roll om en konstaterad värdeöverföring är förtäckt eller inte (såvida den inte strider mot 18-20 kap. ABL beroende på vilken typ av värdeöverföring det är72). Sammanfattat kan konstateras att en förtäckt
värdeöverföring alltid är otillåten eftersom den strider mot 18 kap. (om det är en vinstutdelning), om den inte godkänts av samtliga aktieägare.73 Har den däremot godkänts av
samtliga aktieägare så är den otillåten om den strider mot någon av borgenärsskyddsreglerna, annars är den, é contrario, tillåten. In dubio-principen underlättar också i avgörandet om transaktionen är en värdeöverföring eller inte.
2.5 Rättsverkningar av olovliga värdeöverföringar 2.5.1 Återbäringsskyldighet
17:6 st. 1 ABL reglerar återbäringsskyldighet och anger följande:
“Om en värdeöverföring som avses i 1 § 1 eller 3 eller 5 § har skett i strid med bestämmelserna i detta kapitel eller i 18 eller 20 kap., skall mottagaren återbära vad han eller hon har uppburit, om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att värdeöverföringen stod i strid med denna lag. Har en värdeöverföring enligt 1 § 4, som inte avser gåva enligt 5 §, skett i strid med detta kapitel är mottagaren återbäringsskyldig om bolaget visar att han eller hon insåg eller bort inse att transaktionen innefattade en värdeöverföring från bolaget.”
Paragrafen innehåller egentligen två bestämmelser i en varsin mening. Detta beror på att återbäringsskyldigheten inte omfattar samtliga värdeöverföringar. Den första meningen anger att en värdeöverföring som utgör antingen en vinstutdelning, en återbetalning till aktieägarna genom minskning av aktiekapitalet eller reservfonden, eller en gåva till allmännyttigt ändamål, ska återbäras av mottagaren om värdeöverföringen skett i strid med antingen 17. kap, 18. kap
69 Andersson, J., Kapitalskyddet i aktiebolag, s. 94.
70 Lehrberg, B., Begreppet förtäckt värdeöverföring - särskilt om rekvisitet “ rent affärsmässig karaktär för bolaget”, SvJT 2012, s. 539.
71 A.a., s. 541.
72 Glöm heller inte bort SAS-principen här.
eller 20. kap och bolaget visar att mottagaren insåg eller borde insett att värdeöverföringen stod i strid med ABL. Vad bestämmelsen också anger är att värdeöverföringen kan ha skett i strid med antingen 17 kap., 18 kap. eller 20 kap. - och att bolaget därefter måste visa att mottagaren insåg eller borde insett att den stod i strid med denna lag. Det spelar därmed ingen roll om värdeöverföringen har stått i strid med en regel som är uppställd i borgenärernas intresse eller i aktieägarnas intresse.74
Undantaget från återbäringsskyldigheten är alltså 17:1 p. 2 ABL som reglerar förvärv av egna aktier - däremot stadgar 17:6 st. 3 ABL att bestämmelser om rättsföljderna vid olagliga förvärv av egna aktier finns i 19 kap. ABL. Därmed kan det konstateras att vinstutdelning, återbetalning till aktieägarna och gåva regleras av återbäringsskyldigheten i 17:6 ABL, medan förvärv av egna aktier regleras separat i 19 kap. ABL (dess egna kapitel). Återstående är alltså den förtäckta värdeöverföringen enligt 17:1 p. 4 ABL - vilken regleras i 17:6 st. 1 andra meningen ABL. Den bestämmelsen reglerar att mottagaren av en sådan värdeöverföring, såvida den inte är avsedd som gåva, är återbäringsskyldig om värdeöverföringen stått i strid med 17 kap. ABL och bolaget visar att mottagaren insåg eller borde insett att transaktionen var en värdeöverföring från bolaget. När det gäller denna typ av värdeöverföring är det alltså inte samma sak som mottagaren borde insett, här räcker det alltså med att mottagaren borde insett att det över huvud taget var en värdeöverföring (och inte att den stod i strid med ABL). Exempelvis skulle mottagaren kunna ha mottagit en förtäckt värdeöverföring genom att köpa en bil av bolaget till underpris. Återbäringsskyldigheten är då beroende av om mottagaren insåg eller borde ha insett att bilen såldes till underpris. Om mottagaren själv är aktieägare i bolaget ökar givetvis sannolikheten att han eller hon insett att den såldes till underpris.75 Det är därmed
viktigt att uppmärksamma att kravet på god tro hos mottagaren varierar beroende på vad det är för typ av värdeöverföring. Det är bolaget som har bevisbördan för att visa att mottagaren är i ond tro.76
Viktigt att komma ihåg är även att en “riktad” vinstutdelning inte är tillåten. Ponera att en vinstutdelning (en värdeöverföring) genomförs och den är riktad till en specifik aktieägare; det förfarandet är inte bara otillåtet enligt 18 kap. utan även enligt 4:1 ABL som reglerar likhetsprincipen och generalklausulen i 8:41 ABL som reglerar att styrelsen eller annan ställföreträdare inte får företa en rättshandling som är ägnad att ge en aktieägare en otillbörlig fördel till nackdel för bolaget eller annan aktieägare. Skulle detta ske så ska “utdelningen” återbäras till bolaget oberoende av mottagarens goda eller onda tro.77
Fortsättningsvis är det av relevans att bestämma vad mottagaren ska återbära, detta beror på värdeöverföringens storlek och vilken regel som överträtts. Om en regel gällande exempelvis beslutsunderlag till värdeöverföringen åsidosatts så ska i princip hela det utbetalade beloppet återbäras. Om värdeöverföringen istället stod i strid med beloppsspärren behöver mottagaren endast återbära skillnaden mellan det belopp som mottagits och det belopp som lagligen kunde ha överförts.78
74 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551), kommentaren till 17 kap. 6 § st. 1, Juno.
75 A.a.
76 Dotevall, R., Aktiebolagsrätt - fördjupning och komparativ belysning, s. 441.
77 Samuelsson, Aktiebolagslagen (2005:551), kommentaren till 17 kap. 6 § st. 1, Juno.
