Europadomstolens praxis .1 Inledande ord

Europadomstolen har i flera fall ”satt ned foten” och uttalat att en kränkning skett av rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen när information som varit av betydelse för beslut eller dom undanhållits den tilltalade.127

Observera att Europadomstolen i sin bedömning av art. 6 inte garanterar materiellt riktiga domar, utan endast rättssäkra processer utifrån artikelns krav. Dock är det ena ofta en följd av det andra eftersom artikelns krav utgör ett materiellt skydd mot godtycklighet och maktmissbruk. På så vis kan Europadomstolens praxis vara en bidragande faktor till att domar utfaller materiellt riktiga. Att den tilltalade får del av utredningsmaterial är en viktig del i en rättssäker process eftersom det utgör en förutsättning för den tilltalades försvar. Det har även betydelse för vilket förtroende parter har för rättsväsendet, något som är en elementär förutsättning för en fungerande rättsstat.

När det gäller hur Europakonventionens rättigheter ska uppfyllas har konventionsstaterna som tidigare nämnts en s.k. ”margin of appreciation” eller på svenska

125 Prop. 2016/17:68, s. 62 f.

126 RättsPM 2019:1, s. 13.

tolknings- eller bedömningsmarginal. Detta innebär att de nationella domstolarna har ett eget utrymme att verkställa konventionsrättigheterna med beaktande av inhemska förhållanden och rättsliga traditioner. Ett exempel på där de nationella lagstiftarna eller domstolarna lämnas ett eget utrymme att bedöma nödvändigheten av ett ingrepp i en konventionsrättighet är frågor som rör ett vitalt statsintresse, t.ex. den nationella säkerheten. I de fallen är Europadomstolen ofta ovillig att underkänna det ställningstagande som nationen har gjort och nationen får i dessa fall således anses åtnjuta en omfattande ”margin of appreciation”.128 Som nämnt kräver Europadomstolen dock att rättigheterna inte utformas på så sätt att de blir illusoriska utan de ska vara reella och effektiva.129

Nedan behandlar jag relevanta fall från Europadomstolen rörande rätt till insyn och begränsning av rätt till insyn i utredningsmaterial. Syftet är att skildra omfattningen av den kontradiktoriska principen.

4.5.2 Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket

I fallet Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket från år 2004 greps och dömdes Edward i nationell domstol för innehav av en stor mängd heroin och Lewis greps och dömdes för innehav av förfalskade pengar med uppsåt att överlåta dem till annan. I bägge fallen hade gripandena verkställts av polismän som genom att ha dolt sin polisidentitet tagit kontakt med männen och agerat provokatörer. Under den nationella rättegången begärde åklagare beslut om att visst bevismaterial inte skulle delges försvaret med motiveringen att materialet saknade betydelse för försvaret och att allmänna intressen, i detta fall för att skydda polisens spaningsmetoder, talade mot att materialet röjdes. Begäran bifölls av domare. Edward och Lewis klagade till Europadomstolen och hävdade att deras rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 Europakonventionen kränkts eftersom poliserna dels agerat lagstridigt genom brottsprovokation (’entrapment’) och dels eftersom de inte fått del av material som kunde vara av betydelse för att bevisa att brottsprovokation ägt rum. Europadomstolen kunde inte fastställa om poliserna gjort sig skyldiga till brottsprovokation och ansåg att materialet som undanhölls försvaret kunde ha betydelse för denna fråga, d.v.s. för de tilltalades möjlighet att övertyga domstolen om att brottsprovokation ägt rum. Att brottsprovokation bevisades skulle vidare kunna innebära att Edward och Lewis helt friades från brott. Material av betydelse för åtalet

128 Danelius, s. 56 f.

hade således undanhållits försvaret varför domstolen bedömde att varken rätten till ett kontradiktoriskt förfararande eller principen om parternas likställdhet hade respekterats och fastslog att det skett en kränkning av art. 6 Europakonventionen.

Vidare uttryckte domstolen att rätten till partsinsyn i all relevant bevisning inte är en absolut rättighet eftersom det kan finnas konkurrerande intressen som måste vägas mot den anklagades intressen. Sådana motstående intressen kunde vara att bevara en annan persons grundläggande rättigheter, t.ex. att skydda vittnen mot risken för repressalier eller för att skydda ett viktigt allmänintresse, såsom t.ex. polisens hemliga metoder och nationell säkerhet. En sådan begränsning i rätten till insyn får enligt domstolen bara göras om det är absolut nödvändigt (’strictly necessary’).130

4.5.3 Leas mot Estland

I fallet Leas mot Estland från år 2012 bedömdes Lea som var åtalad för mutbrott inte fått en rättvis rättegång när han inte fått tillgång till hela dokumentationen om den polisövervakning han varit föremål för. Lea fick varken veta anledningen till hemlighållandet eller vilket slags material som hemlighållits honom. Detta ansågs inte leva upp till en rättvis rättegång då de nackdelar som undanhållandet av material inneburit för försvaret inte uppvägts i tillräcklig utsträckning och eftersom den nationella domstolen inte angett tillräckliga skäl för undanhållandet.131 Fallet visar att stor vikt läggs vid hur domstolen hanterar beslutet att hemlighålla material, om domstolen anger tillräckliga skäl för undanhållandet samt om den tilltalade har kompenserats för nackdelar orsakade av att inte få tillgång till allt material.

4.5.4 Natunen mot Finland

I fallet Natunen mot Finland från år 2009 dömdes Natunen och två andra personer för narkotikabrott. Som bevisning åberopades information från telefonavlyssning som de tilltalade varit föremål för. Polisen hade enligt finsk lag förstört de samtal som de bedömde inte haft anknytning till brott. Natunen hävdade att hans rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och 6.3b Europakonventionen hade kränkts eftersom han inte fått möjlighet att använda samtalen i sitt försvar. Europadomstolen konstaterade att den finska lagen var bristfällig då den tillät att samtal som kunde ha betydelse för en tilltalads försvar förstördes utan samråd med den tilltalade. Eftersom Natunen inte haft tillfälle att bemöta

130 Edwards mot Förenade Kungariket p. 46.

och åberopa samtalen till sitt försvar dömde domstolen att det skett en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och art. 6.3b Europakonventionen.

4.5.5 Jasper och Fitt mot Förenade Kungariket

I fallen Jasper och Fitt, båda mot Förenade Kungariket från år 2000 dömdes Jasper till nästan tio års fängelse för olovlig införsel av narkotika och Fitt till fängelse för vapenbrott. I Jasper mot Förenade Kungariket hade försvaret bland annat begärt uppgift om någon telefonavlyssning använts.132 Den nationella domstolen hade i bägge fallen efter beslut av domare undanhållit försvaret uppgifter i sidomaterialet med hänsyn till allmänna intressen. Jasper och Fitt klagade till Europadomstolen att deras rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1, 6.3b och 6.3d Europakonventionen hade kränkts. Europadomstolen fann att ingen kränkning skett av art. 6 eftersom det material som undanhållits de tilltalade inte lagts fram som bevisning.133 I bedömningen lades vikt vid att beslut att för försvaret hemlighålla material hade föregåtts av en domstolsprövning, något som ställdes upp som krav vid beslut om att undanhålla försvaret material i Rowe and Davis mot Förenade Kungariket år 2000.134 Som nämnt tidigare räcker det således inte med att enbart en åklagare avgör om en handling får hemlighållas försvaret, utan det krävs även att en domstol prövar materialet.135 Att en sådan prövning skedde i Jasper och Fitt mot Förenade Kungariket var en starkt bidragande faktor till att domstolen inte ansåg att det skett en kränkning av art. 6. Detta skiljde sig från bl.a. fallet Lea mot Estland där domstol inte prövat materialet och istället ansåg att det skett en kränkning av art. 6 Europakonventionen.136

4.5.6 Doorson mot Nederländerna

Ytterligare en begränsning av den tilltalades rätt att ta del av utredningsmaterial har accepterats av domstolen i fallet Doorson mot Nederländerna från år 1996. I fallet dömdes Doorson till fängelse för narkotikabrott. Den nationella domstolen bedömde att det fanns ett behov av att sekretessbelägga identiteten på två vittnen eftersom det ansågs finnas en klar risk att de annars kunde utsättas för vedergällning. Doorson klagade till

132 Jasper mot Förenade Kungariket p. 10.

133 Jasper mot Förenade Kungariket. p. 56–57 och Fitt mot Förenade Kungariket p. 49–50.

134 Rowe och Davies mot Förenade Kungariket p. 66–67.

135 Se Rowe och Davies mot Förenade Kungariket p. 63.

Europadomstolen och hävdade att hans rätt enligt art. 6.1 och 6.3d Europakonventionen kränkts.

Domstolen gjorde i fallet en intresseavvägning mellan å ena sidan vittnens intresse av personlig frihet och säkerhet, och försvarets intressen å andra sidan, och kom liksom den nationella domstolen fram till att det funnits en klar risk att vittnena riskerade vedergällning.137 Domstolen uttalade att även fast de nackdelar som det inneburit för den tilltalade att inte känna till vittnens identitet kompenserats på andra sätt, så får domen

inte grunda sig enbart eller i avgörande utsträckning på anonyma uttalanden.

Finally, it should be recalled that even when "counterbalancing" procedures are found to compensate sufficiently the handicaps under which the defence labours, a conviction

should not be based either solely or to a decisive extent on anonymous statements.138 Detta var dock inte fallet i Doorson mot Nederländerna. Med anledning av att försvaret haft möjlighet att ställa frågor till de båda vittnena utan vetskap om deras identitet,139 och att det funnits annan bevisning utöver vittnesmålen fastslog Europadomstolen att rätten till en rättvis rättegång blivit tillgodosedd. Domstolen framhöll i domen att användningen av anonyma vittnesmål som bevisning förvisso kan vara problematiskt i förhållande till art. 6 Europakonventionen men att det kan finnas fall då det är tillåtet. Vidare tillades att domstolen värderat de anonyma vittnesmålen med stor försiktighet.140

4.5.7 Al-Khawaja och Tahery mot Förenade Kungariket

År 2011 i Al-Khawaja och Tahery mot Förenade Kungariket gjordes en omprövning av Europadomstolens tidigare dom från 2009 mellan samma parter. Al-Khawaja och Tahery hade dömts till fängelse på grund av vittnesmål som lämnats till polisen. I Al-Khawajas fall hade vittnesmålet lämnats av en person som avlidit innan rättegången och i Taherys fall hade vittnesmålet lämnats av en person som inte vågade inställa sig till huvudförhandlingen. Europadomstolen dömde att deras rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och 6.3d Europakonventionen hade kränkts eftersom de inte haft möjlighet att motförhöra vittnena. I omprövningen av domen konstaterade Europadomstolen att en fällande dom som grundar sig enbart eller huvudsakligen (’solely or decisive’) på

137 Doorson mot Nederländerna p. 70.

138 Doorson mot Nederländerna p. 76.

139 Doorson mot Nederländerna p. 73.

uttalanden från ett frånvarande vittne inte automatiskt utgör brott mot art. 6, som tidigare praxis givit uttryck för.141 Rätten till en rättvis rättegång kan, om det finns faktorer som väger upp bristen samt om det finns effektiva förfarandegarantier, ändå anses tillgodosedd.142

För Al-Khawaja innebar detta att hans rätt till en rättvis rättegång inte kränkts eftersom försvaret fått möjlighet att motförhöra de personer som den avlidna målsäganden anförtrott sig till innan hon avled. Domstolen ansåg således att detta vägt upp bristerna och att intresset av en rättvis rättegång tillgodosetts.143

För Tahery blev utgången densamma som i den första prövningen år 2009. Vittnet som av rädsla inte velat inställa sig, hade varit av avgörande betydelse som bevisning mot den tilltalade och att domaren sagt åt juryn att beakta vittnesmålet med försiktighet var inte tillräckligt för att motverka den brist som vittnets utevaro inneburit för den tilltalade. Taherys rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och 6.3 Europakonventionen hade kränkts.144 I fallet Al-Khawaja mot Förenade Kungariket gjordes dock ett avsteg från vad Europadomstolen tidigare sagt i Doorson mot Nederländerna, att dom inte får grundas enbart eller i avgörande utsträckning (’solely or to a decisive extent’) på anonyma uttalanden.

4.5.8 Nideröst-Huber mot Schweiz

Mot bakgrund av de ovan beskrivna fallen från Europadomstolen ska fallet Nideröst-Huber mot Schweiz från år 1997 beröras. Tvistemålet rörde Nideröst-Nideröst-Huber som överklagade ett beslut om avsked utan lön och avgångsvederlag. Nideröst-Hubers yrkande om retroaktiv lön och avgångsvederlag ogillades i två instanser. Underrätten hade till överklagandet tillsammans med ärendeakten medsänt ett dokument med kommentarer om målet och argument varför överklagandet skulle ogillas.145 Frågan inför Europadomstolen var huruvida Nideröst-Hubers rätt till en rättvis rättegång kränkts eftersom han inte delgivits dokumentet med underrättens kommentarer. Den schweiziska regeringen menade att yttrandena inte innehöll något som inte redan framgick av underrättens dom och att det faktum att Nideröst-Huber inte delgivits en kopia av

141 Se Al-Kahwaja och Tahery mot Förenade Kungariket (2009) och Doorson mot Nederländerna.

142 Al-Kahwaja och Tahery mot Förenade Kungariket (2011) p. 147.

143 Al-Kahwaja och Tahery mot Förenade Kungariket (2011) p. 153–158.

144 Al-Kahwaja och Tahery mot Förenade Kungariket (2011) p. 159–165.

yttrandet saknade betydelse eftersom svaranden inte heller delgivits dokumenten.146 Europadomstolen framhöll att det är upp till parterna själva att bedöma om material tillför något som kräver ett bemötande från deras sida och menade att möjligheten att själva få bedöma betydelsen av material är av vikt för att parter ska ha förtroende för rättsordningen.147 Domstolen tydliggjorde även att skäl såsom att spara tid och påskynda förfarandet inte motiverar ett åsidosättande av en sådan grundläggande princip som rätten till ett kontradiktoriskt förfarande.148 Sammanfattningsvis hade det faktum att Nideröst-Huber inte delgivits yttrandet påverkat hans rätt att få ta ställning till materialets betydelse vilket kränkt hans rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.

Att material i utredningen saknar betydelse för själva avgörandet accepteras enligt Nideröst-Huber-fallet således inte som grund för att inte delge den tilltalade material. Detta resonemang grundas i den kontradiktoriska principen och att part själv ska ha möjlighet att avgöra om materialet kan vara av betydelse för denne eller inte.

4.5.9 Sammanfattande kommentar

Rätten till ett kontradiktoriskt förfarande är en stark rättighet men som enligt Europadomstolens praxis inte är absolut. Rätten att ta del av utredningsmaterial är förenad med undantag när starka motstående intressen motiverar det såsom behov av att skydda vittnen, hemlighålla polisens spaningsmetoder eller med hänsyn till nationell säkerhet.149 Det är t.ex. möjligt att undanhålla den misstänkte uppgift om huruvida hemlig avlyssning har använts om detta föregås av en domstolsprövning eller andra åtgärder som väger upp bristerna i att inte få insyn i materialet.150 Den tidigare ’sole or desicive’-regeln, som innebar att dom inte fick grunda sig enbart eller i avgörande utsträckning på anonyma uttalanden har tidigare utgjort en yttre gräns för vilka vittnesmål som tillåts läggas till grund för domen. Denna regel har övergetts då det numera lämnas utrymme för motviktsavgöranden där hänsyn tas till om det finns faktorer som väger upp bristerna i att inte få motförhöra ett vittne.

146 Nideröst-Huber mot Schweiz p. 20.

147 Nideröst-Huber mot Schweiz p. 29.

148 Nideröst-Huber mot Schweiz p. 30.

149 Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket.