4 Rätt till partsinsyn
5.2 Framtida risker
5.2.1 Sammanblandning av underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet
Den preventiva utvecklingen inom straffrätten som inneburit bl.a. ökade befogenheter för polisen att vidta straffprocessuella tvångsmedel innan en förundersökning samt att fler brott är straffbara på stämplings- och förberedelsestadiet har bidragit till att gränsen mellan underrättelseverksamhet och den brottsutredande verksamhet blivit otydligare. Det finns dock anledningar till varför dessa verksamheter är och bör vara åtskilda. Underrättelseverksamheten har som nämnt inte det primära syftet att ta reda på vad som hänt med syfte att lagföra en specifik person för ett specifikt brott, utan har en mer framåtsyftande ansats där syftet i stort är att förebygga och eliminera framtida hot.183 Eftersom syftet inte är utredande till sin karaktär finns inte heller samma behov av en oskyldighetspresumtion som i den brottsutredande verksamheten. Som nämnt kan dock uppgifter som Polismyndigheten och Säkerhetspolisen, tar fram i sin underrättelseverksamhet leda till inledande av förundersökning.184 Detta leder till att uppgifter från underrättelseverksamheten letar sig in i den brottsbekämpande verksamheten eftersom Säkerhetspolisen och den brottsutredande polisen ska rapportera om brott. Rapporteringsplikten gäller alltjämt alla polistjänstemän inom Polismyndigheten och Säkerhetspolisen.185 Problemet med detta är enligt min mening att en person som kanske under en lång tid är föremål för hemliga tvångsmedel i underrättelseverksamhet och sedan blir delgiven misstanke om brott blir särbehandlad. Underrättelsemyndigheten har sannolikt redan inhämtat en stor mängd information om personen, utan att misstankarna mot personen nått upp till en sådan misstankenivå att detta hade varit tillåtna tvångsmedel i den brottsutredande polisens arbete i en förundersökning. Eftersom oskyldighetspresumtionen enligt art. 6.2 Europakonventionen inträder först vid misstankedelgivningen, är det dock svårt att använda denna argumentation för att hävda brott mot Europakonventionen.
En sammanblandning av underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet ger dessutom incitament för att använda underrättelseuppgifter som bevis i brottmål. Detta innebär således att uppgifterna kan komma att exponeras i en domstolsprocess,
183 Se t.ex. prop. 2006/07:63, s. 137 och prop. 2008/09:201, s. 29.
184 Se delkapitel 3.1.2.
något som på grund av underrättelseverksamhetens känsliga natur oftast inte är önskvärt. Följaktligen finns starka motiv för att myndigheterna antingen väljer att inte ta med uppgifterna i förundersökningsmaterialet, eller väljer att belägga uppgifterna med sekretess i sidomaterialet trots att de kanske skulle tala till fördel för den misstänkte. Eftersom nationell säkerhet utgör ett sådant intresse som ofta motiverar en begränsning av den misstänktes rätt till partsinsyn innebär det att den misstänkte sannolikt har låga chanser att överhuvudtaget få kännedom om dessa uppgifter. Tas uppgifterna in i sidomaterialet och beläggs med sekretess kan de åtminstone bli föremål för någon form av objektiv prövning huruvida de kan vara av betydelse för åtalsfrågan eller inte. Detta är enligt mig är ett rättssäkrare sätt att hantera underrättelseuppgifter varför ett krav på att uppge uppgift om den misstänkte varit föremål för underrättelseverksamhet i sidomaterialet uttryckligen bör regleras i lag.
Samma problematik kan uppstå avseende det brottspreventiva internationella samarbetet inom t.ex. Eurojust där åklagaren involveras som förundersökningsledare på ett tidigt stadium. Risken finns enligt mig att den misstänktes intresse att få del av allt utredningsmaterial som talar för och emot honom i praktiken kan får ge vika för andra länders regleringar vad gäller t.ex. spridande av underrättelseinformation i en förundersökning och Sveriges intresse att för landet upprätthålla ett förmånligt brottspreventivt internationellt samarbete.
Naarttijärvi lyfter fram en annan problematik kopplad till den preventiva trenden inom straffrätten och menar att tidigareläggande av straffbarhet för bl.a. terroristbrott kan leda till att underrättelsearbetet äventyras på så vis att källor exponeras och kartläggningen försvåras när Säkerhetspolisen tvinga ingripa för tidigt i underrättelsearbeteskedet.186 När exempelvis brott om terroristresa187 rapporteras kan således Säkerhetspolisens underrättelsearbete försvåras, äventyras eller i värsta fall saboteras. För att komma runt bland annat detta problem har som nämnt under delkapitel 3.2.1 regeringen kommit med ett lagförslag som innebär att de brottsbekämpande myndigheterna ska få ta del av uppgifter från signalspaning under en förundersökning avseende samma företeelse men förbjuds använda dessa för att utreda brott.188 När uppgifterna inte får användas i en eventuell förundersökning undviks det att känslig underrättelseinformation exponeras i
186 Se Naarttijärvi, s. 163 f.
187 Se 5b § lag (2010:299) om straff för offentlig uppmaning, rekrytering och utbildning avseende terroristbrott och annan särskilt allvarlig brottslighet.
en domstolsprocess. Samtidigt har de brottsbekämpande myndigheterna, t.ex. den brottsutredande polisen, tillgång till informationen, men får inte använda den i sitt utredande arbete genom att t.ex. ta med uppgifterna i ett förundersökningsprotokoll. Lagförslaget innebär för den misstänkte att information från signalspaning som kan ha betydelse för dennes försvar inte får användas i den aktuella rättsprocessen d.v.s. rätten till partsinsyn slopas helt till förmån för att skydda metoder och uppgifter i underrättelseverksamhet. Propositionen är tydlig i sin uttalande att förbudet att använda uppgifter från underrättelseverksamhet för att utreda brott ska ges en absolut utformning. Det innebär att det inte kommer tillåtas några undantag för att tillgodose rättssäkerhetsintressen, såsom den misstänktes rätt till partsinsyn. Propositionen hänvisar till Jasper mot Förenade Kungariket vad gäller invändningar om att en sådan absolut utformning skulle strida mot det kontradiktoriska förfarandet i art. 6 Europakonventionen och menar att så inte är fallet. Däremot hävdas att om försvarets rättigheter begränsas så ska processen innehålla kompensatoriska inslag, som säkerställer att den misstänkte ändå får en rättvis rättegång.189 Dessa kompensatoriska inslag förslås vara att de brottsbekämpande myndigheterna ska begränsa spridning av uppgifter från signalspaning till enskilda tjänstemän och att Säkerhets- och integritetsskyddsnämnden ska utöva tillsyn över polisens tillämpning av regelverket.190 Regeringen framhåller klart och tydligt att den nya regleringens förbud mot användning av uppgifter från signalspaning för att utreda brott ska gälla utan undantag och kommer således också omfatta uppgifter som talar till fördel för misstänkta och uppgifter om allvarliga brott.191 Det är enligt min mening svårt att hitta ett tydligare exempel på hur nationell säkerhet kan motivera inskränkning i en sådan elementär mänsklig rättighet som partsinsynen innebär i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen. Jag har även svårt att se hur de kompensatoriska inslagen ska vara tillräckliga för att väga upp bristerna av ett kontradiktoriskt förfarande som uppstår i och med förslaget.
Förutom att en sammanblandning av underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet kan ge incitament för mer införande av sekretess i brottsutredningar finns det enligt mig även risk att brottsutredningar smittas av den framåtsyftande risklogik som återfinns i underrättelseverksamheten. Detta kan leda till rättssäkerhetsproblem.
189 Prop. 2018/19:96, s. 26 f.
190 A. prop. s. 30 f. resp. s. 32 f.
Säkerhetspolisen har uttryckt dilemmat den står inför när den är tvungen att avstyra allvarliga brott innan de inträffat och att detta många gånger innebär att brottsmisstanken inte når upp till beviskravet för att leda till lagföring av brott.192 Risken finns enligt mig att det uppstår en kompromiss mellan underrättelseverksamhetens huvudsyfte att förebygga och förhindra allvarliga hot, och den brottsutredande verksamhetens huvudsyfte att utreda och lagföra brott, vilket i värsta fall kan resultera i sänkta beviskrav för brotten i fråga ska kunna lagföras. Som Naarttijärvi i sin avhandling poängterar handlar domstolsprocessens logik inte om vad som är sannolikt, eller vad som gissningsvis har skett eller kan ske, utom vad som bortom rimligt tvivel har skett.193 Även om det inte går så långt att domstolen sänker sina beviskrav för att kunna lagföra brott kommer åklagaren sannolikt ha svårt att nå upp till beviskravet ”bortom rimligt tvivel”. Detta skulle kunna leda till ett oönskat läge där ingen fälls för brott samtidigt som det långsiktiga underrättelsearbetet skadas i samband med att det vidtas brottsutredningsåtgärder.
5.2.2 Urvattning av kontradiktionsprincipen och rätten till en rättvis rättegång Trots att konventionsstaterna har viss ”margin of appreciation” vad gäller att avgöra vilka rättighetsinskränkningar som är nödvändiga utifrån en nationell kontext så måste rättigheterna förbli reella och effektiva och inte framstå som illusoriska.194 För att det kontradiktoriska förfarandet inte ska framstå som en illusorisk rätt bör därför Europadomstolen enligt min mening inte tillåta alltför många begränsningar av den misstänktes rätt till insyn i utredningsmaterial.
Lagregleringen av Polismyndighetens och Säkerhetspolisens befogenheter innan en förundersökning har förvisso bidragit till ökad legalitet i deras arbete. Dock innebär det inte per automatik att verksamheten och metoderna i praktiken omfattas av mer insyn, kontroll och rättssäkerhet. En ökad rättslig reglering kan också leda till att legaliteten rättfärdigar fler inskränkningar i mänskliga rättigheter. På sikt kan det innebära att ribban för vad som vad utgör minimirättigheter enligt art. 6 Europakonventionen sänks. Om den misstänktes rätt till insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet inte regleras, samtidigt som användningen av tvångsmedel i underrättelseverksamheten ökar, riskerar det
192 Se Säkerhetspolisen, Årsbok 2011, s. 44.
193 Naarttijärvi, s. 167.
kontradiktoriska förfarandet att urvattnas, förlora mycket av sin substans och således framstå som illusorisk.
År 1997 i fallet Nideröst-Huber mot Schweiz uttalade Europadomstolen att parts egen möjlighet att bedöma betydelsen av utredningsmaterial för dennes försvar är av vikt för parters förtroende för rättsväsendet och för att tillförsäkra materiellt riktiga domar. JO har varit av samma åsikt och har betonat att en misstänkt persons rätt till ett effektivt försvar ska väga tungt, och att misstänkts rätt att ta del av uppgifter för att förbereda sitt försvar principiellt ska ges företräde vissa brottsbekämpningsintressen.195 Det finns enligt min mening starka skäl att bibehålla denna syn avseende det kontradiktoriska förfarandet så långt det är möjligt. De kompensatoriska åtgärder som föreslås beträffande det svenska lagförslaget om att polisen ska få tillgång till uppgifter från signalspaning samtidigt som det pågår en förundersökning,196 kan enligt mig aldrig kompensera för nackdelarna med en helt slopad partsinsyn. Jag är av åsikten att det finns ett egenvärde i att den misstänkte ska få insyn och möjlighet att avgöra betydelsen av uppgifterna själv. Tillåts för många undantag riskerar kärnan i det kontradiktoriska förfarandet att gå förlorad. Det kan inte bara påverka förtroendet för rättsväsendet, utan även leda till materiellt felaktiga domar då viktiga uppgifter för eller emot den misstänkte inte tas med i utredningen och därmed bortses ifrån i rättssalen. Det är en utveckling som inte är fördelaktig för någon, inte heller de brottsbekämpande myndigheterna.