Juridiska institutionen
Vårterminen 2019
Examensarbete i processrätt
30 högskolepoäng
Insyn i uppgifter från
underrättelseverksamhet
Den misstänktes rätt till ett kontradiktoriskt förfarande enligt
artikel 6 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga
rättigheterna och de grundläggande friheterna
Transparency of intelligence
information
The suspects right to an adversarial procedure under article 6
European Convention on Human Rights
Författare: Lisa Söderbaum
Sammanfattning
Sedan terrorattentatet den 11 september 2001 har Polismyndigheten och Säkerhetspolisen i deras underrättelseverksamhet tilldelats utökade lagbefogenheter att inhämta information genom elektrisk kommunikation innan en förundersökning. Detta har resulterat i att uppgifter från underrättelseverksamhet tillförs brottsutredningar vilket innebär nya utmaningar för lagstiftaren att skydda känslig underrättelseinformation från att bli tillgänglig i en förundersökning och samtidigt tillgodose den misstänkte rätt till partsinsyn. Rätten till partsinsyn ger uttryck för den kontradiktoriska principen och utgör en viktig del i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.
Innehållsförteckning
FÖRKORTNINGAR 5
1 INLEDNING 7
1.1 BAKGRUND 7
1.2 SYFTE OCH AVGRÄNSNING 8
1.3 METOD OCH MATERIAL 9
1.4 DISPOSITION 10
2 RÄTT TILL EN RÄTTVIS RÄTTEGÅNG 10
2.1 ALLMÄNT OM ART.6EUROPAKONVENTIONEN 10 2.2 OSKYLDIGHETSPRESUMTIONEN 12 2.3 DEN KONTRADIKTORISKA PRINCIPEN 12 2.3.1 Europakonventionen 12 2.3.2 Rättegångsbalken 14 3 UNDERRÄTTELSEVERKSAMHET 15
3.1 SÄKERHETSPOLISENS OCH POLISMYNDIGHETENS UNDERRÄTTELSEVERKSAMHET 15
3.1.1 Inledande ord 15
3.1.2 Den preventiva lagstiftningen 16
3.2 UNDERRÄTTELSEVERKSAMHET I FÖRHÅLLANDE TILL BROTTSUTREDANDE VERKSAMHET 18
3.2.1 I Polismyndighetens och Säkerhetspolisens arbete 18
3.2.2 I åklagarens arbete 20
4 RÄTT TILL PARTSINSYN 21
4.1 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR PARTSINSYN 21
4.2 FÖRUNDERSÖKNINGSPROTOKOLL OCH OBJEKTIVITET 23 4.3 DEN MISSTÄNKTES RÄTT TILL INSYN INNAN SLUTDELGIVNING 24 4.4 DEN MISSTÄNKTES RÄTT TILL INSYN EFTER SLUTDELGIVNING OCH EFTER BESLUT OM ÅTAL 25
4.5 EUROPADOMSTOLENS PRAXIS 29
4.5.1 Inledande ord 29
4.5.2 Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket 30
4.5.4 Natunen mot Finland 31
4.5.5 Jasper och Fitt mot Förenade Kungariket 32
4.5.6 Doorson mot Nederländerna 32
4.5.7 Al-Khawaja och Tahery mot Förenade Kungariket 33
4.5.8 Nideröst-Huber mot Schweiz 34
4.5.9 Sammanfattande kommentar 35 4.6 SVENSK PRAXIS 36 4.7 SAMMANFATTNING AV RÄTTSLÄGET 38 5 ANALYS 40 5.1 DEN PREVENTIVA TRENDEN 40 5.2 FRAMTIDA RISKER 43
5.2.1 Sammanblandning av underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet 43 5.2.2 Urvattning av kontradiktionsprincipen och rätten till en rättvis rättegång 46
5.3 FRAMTIDA LÖSNINGAR 47
6 AVSLUTANDE KOMMENTAR 48
Förkortningar
Ds. Departementsserien
FUK Förundersökningskungörelse (1947:948)
Försvarsunderrättelselagen Lag (2000:130) om försvarsunderrättelseverksamhet Inhämtningslagen Lag (2012:278) om inhämtning av uppgifter om
elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet
JO Justitieombudsmannen
Noa Nationella operativa avdelningen
OSL Offentlighets- och sekretesslag (2009:400)
Preventivlagen Lag (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott
RB Rättegångsbalk (1942:740)
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Omfattningen av en misstänkt persons rätt till insyn i förundersökningsmaterial samt övrigt utredningsmaterial har i rättskällor länge varit oklar.1 Det är ett otillfredsställande rättsläge eftersom rätten till insyn avser en elementär förutsättning för en misstänkts möjlighet att bereda och utföra sitt försvar. Rätten till insyn ger uttryck för den kontradiktoriska principen vilken äger en stor del i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (Europakonventionen).2
Den preventiva brottsbekämpande lagstiftningen har sedan terrorattentatet den 11 september 2001 blivit allt mer omfattande i de flesta västländer.3 Detta har resulterat i större befogenheter för polisen att innan en förundersökning har inletts i hemlighet inhämta information genom elektronisk kommunikation. Exempel på detta är hemlig avlyssning och hemlig teleövervakning som räknas som tvångsmedel eftersom de utgör integritetskränkande åtgärder som den övervakade eller avlyssnade inte har möjlighet att välja bort.4 Hemlig avlyssning och hemlig teleövervakning är led i polisens spaningsarbete som syftar till att bekämpa och utreda brott,5 men används även av bl.a. Säkerhetspolisen samt Nationella Operativa avdelningen (Noa) inom Polismyndigheten i deras underrättelseverksamhet. Underrättelseverksamhet går förenklat ut på att samla in, bearbeta, och analysera uppgifter i syfte att förebygga och upptäcka vissa angivna typer av brottslighet.6 De utökade rättsliga verktyg som tilldelats polis och säkerhetstjänst har främst motiverats utifrån behovet att bekämpa terrorism och grov organiserad brottslighet.7
1 Se t.ex. SOU 1998:46, s. 111 f., SOU 1999:53, s 393 och 412 f., SOU 1976:47, s 272 jmf Helmius
s. 211 f. och prop. 2016/17:68 s. 61 ff.
2 Danelius, s. 260, Ekelöf m.fl. IV, s. 30 f. och prop. 2016/17:68 s. 63. 3 Naarttijärvi, s. 17 f.
4 Ekelöf m.fl. III, s. 42 f. 5 Helmius, s. 27.
6 Prop. 2005/06:177, s. 12.
Underrättelseverksamhet har inte som huvudsakligt syfte att leda till åtal utan syftar många gånger till att förhindra och förebygga brott som ännu inte har ägt rum.8 Om uppgifter som härrör från underrättelseverksamhet ändå används för att inleda en förundersökning kan det uppstå problem ur rättssäkerhetssynpunkt. Ett av dessa är den misstänktes rätt till insyn i utredningsmaterial och huruvida insynsrätten även omfattar uppgifter som tagits fram innan en förundersökning i underrättelseverksamhet. Möjligheten för den misstänkte att ta del av utredningsmaterial har vidare betydelse för dennes rätt till ett kontradiktoriskt förfarande i en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.
1.2 Syfte och avgränsning
Syftet med denna uppsats är att belysa den brottsmisstänktes rätt till insyn i utredningsmaterial, i synnerhet uppgifter som inhämtats via elektronisk kommunikation innan en förundersökning i underrättelseverksamhet. Jag avser därtill utreda hur detta förhåller sig till kravet på ett kontradiktoriskt förfarande i en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.
Trots att ämnet hemlig avlyssning kan beröra andra mänskliga rättigheter, inte minst rätten till skydd för privat- och familjeliv enligt art. 8 Europakonventionen, har en medveten avgränsning gjorts då uppsatsen enbart behandlar hur hemlig avlyssning inverkar på rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.
Eftersom Säkerhetspolisen och Polismyndigheten (Noa) har befogenhet att bedriva underrättelseverksamhet med hjälp av elektronisk kommunikation i både brottsbekämpande- och försvarsunderrättelsesyfte finner jag det betydelsefullt att belysa de båda befogenheterna.
För att genomföra mitt syfte avser jag besvara följande frågeställningar
1. Vad omfattas i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen? 2. Vilka befogenheter har Säkerhetspolisen och Polismyndigheten att inhämta
uppgifter från hemlig avlyssning?
3. Vilken rätt till insyn i utredningsmaterial har den misstänkte?
4. När kan den misstänktes rätt till insyn i utredningsmaterial begränsas?
5. Hur förhåller sig nuvarande rättsläge till den kontradiktoriska principen enligt 6 Europakonventionen?
1.3 Metod och material
För att fastställa gällande rätt (rättsläget de lege lata) på det aktuella rättsområdet använder jag mig av rättsdogmatisk metod vilket innebär att presentation och analys främst görs utifrån rättskällor såsom lagstiftning, förarbeten, rättspraxis och doktrin.9 Utöver att fastställa vad som utgör gällande rätt så tillåts användare av den rättsdogmatiska metoden att gå steget längre för att söka ideala lösningar på hur rätten bör vara (de lege ferenda),10 något som sker löpande i uppsatsen och främst i analyskapitlet.
För att fördjupa mig i och förstå omfattningen av den kontradiktoriska principen som innefattas i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen använder jag mig även av Europadomstolens praxis. Vi tolkningen av denna praxis ska det beaktas att den utgör en minimistandard som konventionsstaterna är skyldiga att tillerkänna sina medborgare, men att medlemsstaterna samtidigt har ett eget utrymme att bedöma nödvändigheten av åtgärder inom en nationell kontext utifrån doktrinen om s.k. ”margin of appreciation”. Detta innebär att Europadomstolen i vissa fall helt avstår från att göra en proportionalitetsbedömning inom områden som ligger inom staternas egna bedömningsmarginal.11 Dock måste rättigheterna förbi reella och effektiva och inte framstå som illusoriska.12
För att ge en närmare inblick i hur åtgärder angående förundersökningen sker i praktiken använder jag mig av åklagarens rättspromemoria, som trots att det inte är en rättskälla, ändå är betydelsefull för att förstå det praktiska förfarandet innan en rättegång inleds. Även JO:s ämbetsberättelse utgör en betydelsefull källa i uppsatsen eftersom besluten ofta inverkar på hur rättstillämpare tolkar lagen.13 Trots att besluten inte är rättsligt bindande är besluten av betydelse för att dels ge en bredare bild av hur lagstiftningen tillämpas i praktiken och dels visa på meningsskiljaktigheter inom rättstillämpningen.
Jag har tidigare upprättat promemorian ”Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet - den misstänktes rätt till ett kontradiktoriskt förfarande enligt
9 Kleineman, s. 21.
10 Jareborg SvJT 2004 s. 8, (s. 4).
11Se Danelius, s. 56 samt Klatt och Meister, s. 70.
art. 6 Europakonventionen” som denna uppsats i de teoretiska delarna till viss del stödjer sig- och bygger vidare på. När det sker framgår uttryckliga hänvisningar i fotnoterna.
1.4 Disposition
Uppsatsen består, utöver detta inledande kapitel, av fyra huvuddelar. Kapitel 2 redogör för rätten till en rättvis rättegång med viss fördjupning i det kontradiktoriska förfarandet enligt Europakonventionen och rättegångsbalken (1942:740) (RB). Kapitel 3 redogör för Polismyndighetens och Säkerhetspolisens underrättelseverksamhet och den preventiva lagstiftning avseende elektronisk kommunikation som de har befogenhet att tillämpa i denna verksamhet. I detta kapitel sker även viss fördjupande analys gällande förhållandet mellan underrättelseverksamheten och den brottsutredande verksamheten, med syfte att ge förståelse för analysen i kapitel 5. Kapitel 4 ger en redogörelse för insynsrätten och i vilken utsträckning det går att begränsa denna med sekretess. För att utreda omfattningen av den kontradiktoriska principen studeras även praxis från Sverige och Europadomstolen. I det sista kapitlet 5 analyserar jag den preventiva trenden inom straffprocessen och diskuterar riskerna med en sådan utveckling. I detta kapitel är doktrin från Naarttijärvi, Asp och Cameron vägledande för analysen.
2 Rätt till en rättvis rättegång
2.1 Allmänt om art. 6 Europakonventionen
Rätten till en rättvis rättegång vid talan om någons civila rättigheter och skyldigheter eller vid anklagelse om brott stadgas i art. 6 Europakonventionen. Europakonventionen trädde i kraft år 1953 och hade till syfte att lagstadga FN:s deklaration om mänskliga rättigheter i Europarådets medlemsländer. Sverige ratificerade konventionen år 1952 vilken sedan inkorporeringen år 1994 inte enbart utgör en internationell konvention att beakta, utan gäller som lag i Sverige.14 Enligt 2 kap. 19 § regeringsformen får ingen lag eller föreskrift meddelas i strid med konventionen, vilket ger konventionen, utan att den har grundlagsstatus,15 en stark ställning i Sverige då den har företräde framför övrig svensk lag. Enligt art. 46 Europakonventionen är Sverige som fördragsslutande part även bunden
14 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna
och de grundläggande friheterna.
av Europadomstolens praxis. Denna praxis är central för vad som ska anses utgöra en rättvis rättegång. Eftersom konventionen enbart stadgar minimikrav för en rättvis rättegång är de nationella lagstiftarna oförhindrade att tillerkänna medborgarna en högre rättighetsstandard.16
I art. 6.1 Europakonventionen stadgas rätten till en rättvis och offentlig förhandling inom skälig tid och inför en oavhängig och opartisk domstol. I rätten till en rättvis rättegång innefattas, trots att det inte framgår av ordalydelsen, även krav på parternas likställdhet i processen, s.k. ”equality of arms”.17 Eftersom brottmålets ackusatoriska natur bygger på ett tvåpartsförfarande bestående av dels staten med åklagaren med polisväsendet till sitt förfogande och dels den anklagade, existerar en naturlig obalans mellan parterna. Att åklagaren har tilldelats en starkare position än försvaret har motiverats med att åklagaren med hjälp av polisen har fått den viktiga uppgiften att bekämpa brottslighet i landet.18 För att rättegången ska anses rättvis krävs således att ojämställdheten mellan parterna utjämnas.19 I brottmål innebär principen ”equality of arms” att en tilltalad inte får ha sämre möjlighet än åklagaren att utföra sin talan. Principen hindrar dock inte det motsatta förhållandet.20 Rätten till en rättvis rättegång ska i brottmål läsas tillsammans med oskyldighetspresumtionen som stadgas i art. 6.2 Europakonventionen och de minimirättigheter som stadgas i art. 6.3 Europakonventionen.21
I art. 6.3 p. a-e Europakonventionen stadgas den brottsanklagades minimirättigheter; rätten att utan dröjsmål, på ett språk som han förstår i detalj underrättas om innebörden av och grunden för anklagelsen mot honom (p. a), rätten att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar (p. b), rätten att försvara sig personligen eller genom rättegångsbiträde (p. c) rätten att förhöra vittnen (p. d) samt rätten till tolk (p. e).
Europadomstolen har uttalat att frågan om en kränkning av rätten till en rättvis rättegång ska avgöras mot bakgrund av rättegången i dess helhet efter rättegångens slut.22
16 Danelius, s. 55.
17 Neumeister mot Österrike p. 22. 18 Ekelöf m.fl. III, s. 38.
19 Nowak, s. 60, och van Dijk m.fl., s. 580. 20 Danelius, s. 260.
21 Harris m.fl., s. 409.
2.2 Oskyldighetspresumtionen
I art. 6.2 Europakonventionen stadgas oskyldighetspresumtionen som innebär att var och en som blivit anklagad för brott ska betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts.23 Oskyldighetspresumtionen uttrycker en mänsklig rättighet och en grundläggande rättsprincip, där det primära syftet är att ingen ska dömas oskyldig.24
Oskyldighetspresumtionen får genomslag i flera centrala straffprocessuella rättsregler såsom bevisbördans placering hos åklagaren och genom det höga beviskravet ”ställt utom rimligt tvivel”. Den processuella regeln att varje tvivel beträffande den tilltalades skuld ska tolkas till dennes fördel (”in dubio pro reo”), utgör ett konkretiserande av oskyldighetspresumtionen under rättegången och tiden fram till en lagakraftvunnen dom.25 Oskyldighetspresumtionen är dock mer omfattande än så och gäller från att någon som av myndigheterna är misstänkt för brott blivit underrättad därom fram till en lagakraftvunnen dom. Oskyldighetspresumtionen blir således tillämplig först när en person blivit delgiven om misstanke.26
2.3 Den kontradiktoriska principen
2.3.1 EuropakonventionenDen kontradiktoriska principen innebär ett krav på att bägge parter ska få kännedom om allt material i en rättsprocess, d.v.s. partsinsyn i utredningsmaterialet. Rätten till insyn i utredningsmaterial är av vikt för den misstänktes möjlighet att bemöta materialet, åberopa bevisning och i övrigt utföra sin talan i processen. Syftet med principen är att båda parter ska få kännedom om allt material i processen och därefter få möjlighet att välja om de vill reagera på detta eller inte.27
Principen har i praxis formulerats enligt följande
”that both the prosecution and the defence must be given the opportunity to have knowledge of and comment on the observations filed and the evidence adduced by the other party”.28
23 Nowak s. 19.
24 Se t.ex. Träskman i Festskrift till Welamson s. 469–486, (s. 472). 25 Nowak, 34 f.
26 Danelius, s. 329 och Nowak, s. 34. 27 Danelius, s. 260.
För att visa på bristande kontradiktion har det inte ansetts nödvändigt att påvisa skada utan det räcker med att en part inte har befunnit sig i en position där denne själv kunnat välja om denne velat bemöta materialet.29 Domstolen har i uppgift att informera om existerande utredningsmaterial och åklagaren har en skyldighet att lämna ut all relevant bevisning oavsett om materialet talar för eller emot den misstänkte. Skyldigheten för åklagarsidan att utge all relevant bevisning gäller även sådant material som inte används i processen som processmaterial.30 Föreligger det oöverstigliga hinder att få ta del av information så likställs det med att informationen undanhålls den misstänkte.Part ska i princip ha möjlighet att göra kopior av materialet för att principen ska anses uppfylld.31
En stor del av det som stadgas i art. 6 bidrar till att tillförsäkra part ett kontradiktoriskt förfarande i domstol. Kontradiktion i processen bidrar till att jämna ut åklagarens informationsövertag och därmed till att principen om parternas likställdhet i processen efterlevs.32 Dock skiljer sig principerna åt då principen om parternas likställdhet är uppfylld om parterna behandlas lika, medan principen om ett kontradiktoriskt förfarande kräver tillgång till allt relevant material, oavsett om den andra parten har tillgång till det eller inte.33
Rätten till ett kontradiktoriskt förfarande överlappas dessutom av de minimirättigheter som uppställs i art. 6.3 Europakonventionen, speciellt punkterna b och d.34 Rätten att få tillräcklig tid och möjlighet att förbereda sitt försvar i art 6.3b ger den anklagade möjlighet att inhämta relevant utredningsmaterial samt begära komplettering av sådant material som inte tagits med men som kan vara relevant för den misstänktes försvar. Viktigt att betona är att åklagaren har en skyldighet både enligt art. 6.1 och art. 6.3b att tillhandahålla försvaret all relevant bevisning som talar för och emot den anklagades påstådda skuld.35 Rätten att förhöra vittnen i art. 6.3d är också en grundförutsättning för det kontradiktoriska förfarandet och bidrar till att utjämna ojämställdheten mellan åklagaren och den tilltalade. Genom förhör får den tilltalade möjlighet att pröva bevisvärdet av den bevisning som lagts fram emot honom,36 samt tillfälle att uppdaga
29 Walston (Nr. 1) mot Norge p. 58.
30 Se Edwards and Lewis mot Förenade Kungariket p. 46.
31 van Dijk m.fl., s. 581, Foucher mot Frankrike p. 31 och p. 36 och Rasmussen mot Polen p. 48–49. 32 Ekelöf m.fl. IV, s. 33.
33 Se Nideröst-Huber mot Schweiz. 34 Harris m.fl., s. 416.
uppgifter som kan tala till fördel för honom som annars kanske inte blivit processmaterial att beakta i rättegången.
Även rätten till en försvarare i art. 6.3c kan ha stor betydelse för att upprätthålla ett kontradiktoriskt förfarande då försvararen, kan ställa relevanta kompletterande frågor under förhör. På det viset kan försvararen säkerställa att alla relevanta uppgifter till förmån för den misstänkte tas med i förundersökningsprotokollet som senare kan komma att utgöra processmaterial under rättegången.37 Försvararens närvaro kan också ge åklagaren större incitament att iaktta objektivitetsprincipen, som är avgörande för att även uppgifter som kan tala till fördel för den misstänkte tas med i utredningsmaterialet och beaktas i rättsprocessen.38
2.3.2 Rättegångsbalken
Så snart en förundersökning inleds blir rättegångsbalkens bestämmelser tillämpliga. I rättegångsbalken finns rättssäkerhetsgarantier uppställda med syfte att säkerställa rättssäkra rättsprocesser. Den kontradiktoriska principen är inte uttryckligen lagfäst i svensk rätt men framgår indirekt i flera av rättegångsbalkens bestämmelser,39 såsom rätten till en offentlig försvarare (21 kap. RB), rätten att begära kompletterande utredning (23 kap. 18 § st. 2 RB), rätten att åberopa egen bevisning (45 kap. 10 § st. 1 RB) och rätten att under huvudförhandling förhöra av åklagaren åberopade vittnen (36 kap. 17 § st. 2 RB). Som tidigare nämnt är den brottsmisstänktes rätt till insyn i utredningsmaterial en viktig komponent i det kontradiktoriska förfarandet. Detta regleras i 23 kap. 18 § RB men kan också härledas från allmänna rättsgrundsatser och de principer som rättegångsbalken vilar på.40
Enligt justitieombudsmannen (JO) ska tolkningen av hur omfattande rätten till insyn är inte enbart ske mot bakgrund av rättegångsbalkens ordalydelse utan även utifrån mer principiella resonemang om omfattningen av partsinsynen med utgångspunkt i de allmänna rättssäkerhetskrav som kommer till uttryck i bl.a. Europakonventionen.41
37 Ekelöf m.fl. V, s. 139 f. 38 A.a. s. 143.
39 Ekelöf m.fl. IV, s. 30 f., och prop. 1986/87:89, s. 145. 40 Prop. 2016/17:68, s. 67.
3 Underrättelseverksamhet
3.1 Säkerhetspolisens och Polismyndighetens
underrättelseverksamhet
3.1.1 Inledande ord
Underrättelseverksamhet går förenklat ut på att samla in, bearbeta och analysera information. Information från underrättelseverksamheten ligger sedan till grund för beslut, åtgärder eller framtida agerande i någon form.42 Det finns skäl att skilja på dels underrättelseverksamhet och dels försvarsunderrättelseverksamhet. Underrättelseverksamhet används bland annat inom Polismyndighetens och Säkerhetspolisens brottsbekämpande och brottsförebyggande arbete. Försvarsunderrättelseverksamhet utövas på uppdrag av regeringen och bedrivs till stöd för svensk utrikes-, säkerhets- och försvarspolitik samt i övrigt för att kartlägga yttre hot mot landet och får endast avse utländska förhållanden.43 Detta innebär dock inte nödvändigtvis en absolut geografiskt avgränsning, utan kan exempelvis avse en organisation med verksamhet som utgör ett hot mot landet som har sitt ursprung i ett annat land men verkar genom representanter i Sverige eller genom att på annat sätt utnyttja resurser i Sverige.44 Försvarsunderrättelseverksamhet skiljer sig även åt då den inte får användas för att lösa uppgifter som enligt lagar eller andra föreskrifter ligger inom ramen för Polismyndighetens, Säkerhetspolisens och andra myndigheters brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet.45 Gemensamt för de olika underrättelseverksamheterna är att de utförs utanför ramen för en förundersökning och ofta omfattar hemlighetsmakeri och inskränkningar i rätten till privatliv för den som är föremål för underrättelseverksamheten.46
Under 2000-talet har det tillkommit lagar som ger Polismyndigheten och Säkerhetspolisen ökade befogenheter att samla in information med hjälp av hemliga tvångsmedel innan en förundersökning har inletts, i brottspreventiva syften. För att polisen ska få vidta hemliga tvångsmedel är det en grundläggande princip att det ska ha
inletts en förundersökning mot en skäligen misstänkt specifik person, för ett visst brott av viss svårighetsgrad.47 Under förundersökningen aktualiseras rättegångsbalkens bestämmelser och rättssäkerhetsgarantier. Polisen och Säkerhetspolisen har numera mycket större lagbefogenheter att vidta hemliga tvångsmedel innan en förundersökning än förr. Nästa delkapitel syftar till att beskriva fyra lagar där Polismyndigheten och Säkerhetspolisen har tilldelats ökade befogenheter att inhämta information med hjälp av hemliga tvångsmedel genom elektronisk kommunikation, innan en förundersökning har inletts. De hemliga tvångsmedel som avses är dels hemlig övervakning av elektronisk kommunikation och dels hemlig avlyssning av elektronisk kommunikation.
3.1.2 Den preventiva lagstiftningen
År 2003 infördes lag (2003:389) om elektronisk kommunikation (LEK), som trots att det inte uttryckligen framgår av lagen, i praktiken använts utanför ramen för en förundersökning i underrättelseverksamhet. LEK följdes upp av lag (2007:979) om åtgärder för att förhindra vissa särskilt allvarliga brott (preventivlagen) som uttryckligen övergav den tidigare grundläggande principen om att tvångsmedel inte får användas för preventiva syften.48 Lagstödet för att använda tvångsmedel i preventiva syften har därefter utökats genom ikraftträdandet av lag (2008:717) om signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet (signalspaningslagen) och lag (2012:278) om inhämtning av uppgifter om elektronisk kommunikation i de brottsbekämpande myndigheternas underrättelseverksamhet (inhämtningslagen). De tre sistnämnda lagarna har samtliga motiverats utifrån behovet av att ge Polismyndigheten och Säkerhetspolisen effektiva verktyg i sitt underrättelsearbete med syfte att bl.a. upprätthålla rikets säkerhet och förhindra allvarliga hot.49
Preventivlagen och inhämtningslagen används i Polismyndighetens- och Säkerhetspolisens brottsbekämpande verksamhet, till skillnad från signalspaningslagen som används i försvarsunderrättelseverksamhet av myndigheter som fått uppdrag av regeringen. Signalspaningslagen utgår från lag (2000:130) om försvarsunderrättelseverksamhet (försvarsunderrättelselagen), vilken har till syfte att bedrivas till stöd för svensk utrikes-, säkerhets- och försvarspolitik samt i övrigt för att
47 Se 27 kap. 18, 19, 20 §§ RB. 48 Naarttijärvi, s. 20.
49 Naarttijärvi, s. 22, prop. 2011/12:179, s. 1, prop. 2006/07:63, s. 17 och prop. 2005/06:177, s. 58
kartlägga yttre hot mot landet.50 Signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet får enbart utföras för att kartlägga vissa särskilda företeelser som räknas upp i lagens 1 §, t.ex. yttre militära hot mot landet och strategiska förhållanden avseende internationell terrorism och annan grov gränsöverskridande brottslighet som kan hota väsentliga nationella intressen. Det krävs vidare enligt 2 § att signalspaningen avser signaler som passerar Sveriges gräns, d.v.s. har en anknytning till utlandet.51
Som tidigare nämnt skiljer sig försvarsunderrättelseverksamhet från övrig underrättelseverksamhet då den förra inte får användas för att lösa uppgifter inom ramen för myndigheters brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet. Detta innebär att signalspaning inte får användas för att kartlägga brottslig verksamhet i operativt brottsbekämpande syfte, och får därför inte heller rikta sig mot en specifik fysisk person.52 Signalspaningslagen skiljer sig således från preventiv- och inhämtningslagen eftersom den förra tillämpas i försvarsunderrättelseverksamhet.
Med stöd av signalspaningslagen tillåts regeringen, regeringskansliet, försvarsmakten, Säkerhetspolisen och Noa inom Polismyndigheten inrikta signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet.53 Det är försvarets radioanstalt (FRA) som bedriver signalspaningen. Tidigare tilläts enbart regeringen, regeringskansliet och försvarsmakten tillämpa signalspaningslagen, men sedan år 2013 inkluderas även Säkerhetspolisen och Noa.54 Detta innebär således att Säkerhetspolisen och Noa får inrikta signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet, samtidigt som de, enligt försvarsunderrättelselagen är förbjudna till att använda denna information i sina uppgifter inom den brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamheten.
Utöver vad som beskrivits skiljer sig signalspaningslagen och inhämtningslagen från preventivlagen då de två förstnämnda lagarna ger möjlighet till en mer förutsättningslös inhämtning av information. Medan preventivlagen kräver att det föreligger ”påtaglig risk” för att en person kommer utöva viss brottslig verksamhet, styrs möjligheten till inhämtning enligt signalspaningslagen och inhämtningslagen av syftet att förebygga, förhindra eller upptäcka specifik brottslighet. Att signalspaningslagen är utformad på detta vis kan förefalla ligga i försvarsunderrättelseverksamhetens natur där syftet inte är
50 Se 1 § signalspaningslagen samt 1 § st. 1 försvarsunderrättelselagen. 51 Söderbaum, Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet, s. 5 ff. 52 Se 4 § st. 3 signalspaningslagen.
53 4 § signalspaningslagen.
att döma en specifik person för ett specifikt brott. Vad gäller inhämtningslagen innebär detta att det för tillämpning av lagen varken krävs att en person misstänks för att ha gjort, eller kommer göra något brottsligt, om myndigheten ändå anser att inhämtning av dennes kommunikation kan vara av särskild vikt för att förebygga, förhindra eller upptäcka brottslig verksamhet. Detta visar på hur lagstiftningen har skiftat fokus från personen som blir föremål för åtgärden, graden av misstanke och risk, till organisationen som utför åtgärden och dess förväntade effektivitet när det gäller att förhindra, förbygga och upptäcka brott.
När information från underrättelseverksamheten har samlats in, bearbetats och analyserats kan informationen delges lämpliga mottagare som kan lägga informationen till grund för beslut om att vidta särskilda åtgärder för att förebygga, förhindra eller upptäcka brott. Exempelvis kan ett sådant beslut vara att inleda förundersökning,55 trots att det huvudsakliga syftet med underrättelseverksamhet inte är att utreda brott.56
Säkerhetspolisen och Polismyndigheten har befogenhet att i underrättelseverksamhet vidta åtgärder innan en förundersökning genom inhämtningslagen och preventivlagen, och i försvarsunderrättelseverksamhet genom signalspaningslagen. Samtidigt har de operativa befogenheter att utreda brott. I nästa delkapitel belyser jag förhållandet mellan underrättelseverksamhet och brottsutredande verksamhet, samt de motsättningar som uppkommer när verksamheterna bedrivs inom samma myndigheter.
3.2 Underrättelseverksamhet i förhållande till brottsutredande
verksamhet
3.2.1 I Polismyndighetens och Säkerhetspolisens arbete
Säkerhetspolisen och Polismyndigheten har ett tudelat uppdrag som dels polismyndighet och dels underrättelsemyndighet. I egenskap av polismyndighet följer en skyldighet att rapportera och utreda brott.57 I egenskap av underrättelsemyndighet följer en skyldighet att förhindra och förebygga sådana brott som kan eller kommer att ske.58 Detta kan leda till problem eftersom en rapportering om brott och inledande av en förundersökning resulterar i att uppgifter görs tillgängliga i en förundersökning. Det kan ge följden att
55 SOU 2009:1, s. 48 f.
56 Jmf 1 § st. 2 signalspaningslagen. 57 2, 3 och 9 §§ polislagen.
58 Naarttijärvi, s. 152, 3 § polislagen och 3 § förordning (2014:1103) med instruktion för
viktiga underrättelseuppgifter och metoder avslöjas, och på så vis saboterar det fortsatta underrättelsearbetet. Av den anledningen finns det således incitament till att avstå från att inleda förundersökning.59 Det kan således uppstå svåra avgränsningsproblem mellan underrättelseverksamheten och den brottsutredande verksamheten, i synnerhet när dessa verksamheter bedrivs inom samma myndighet.
Det har tidigare ansetts som en grundläggande princip att signalspaning i försvarsunderrättelseverksamhet inte får bedrivas avseende en företeelse om vilken förundersökning pågår.60 Detta fastslås numera i 4 § st. 1 försvarsunderrättelselagen där det föreskrivs att det inom försvarsunderrättelseverksamheten inte får vidtas åtgärder som syftar till att lösa uppgifter som enligt lagar eller andra föreskrifter ligger inom ramen för Polismyndighetens, Säkerhetspolisen och andra myndigheters brottsbekämpande och brottsförebyggande verksamhet.
Idag bedrivs signalspaning avseende företeelser om vilka förundersökning pågår. Signalspaningen upphör dock att inriktas av den myndighet där förundersökningen bedrivs och rapporteringen med underrättelser från FRA sker inte till den myndigheten avseende den företeelse som förundersökningen berör.61 På så vis efterlevs 4 § st. 1 försvarsunderrättelselagen. För att skydda uppgifter från den aktuella underrättelseverksamheten och de underrättelsemetoder som används finns det ett intresse av att dessa uppgifter inte når polisen som utreder brott. Polisen har en rapporteringsskyldighet enligt 9 § polislagen (PL) och skyldighet att inleda förundersökning enligt 23 kap. 1 § RB, som är ett utflöde av den åtalsplikt som sedan gäller för åklagare enligt 20 kap. 6 § RB.62 Sker rapportering om brott är det således sannolikt att uppgifterna sedan blir tillgängliga i en förundersökning till vilken partsinsyn gäller,63 vilket är anledningen till att informationsflödet mellan underrättelsemyndigheten och den brottsutredande myndigheten måste strypas.64
pågående förundersökning beträffande samma företeelse. De brottsutredande myndigheterna skulle dock vara förbjudna att använda uppgifterna för att utreda brott.66 De remissinstanser som anfört invändningar mot lagförslaget pekar dels på de gränsdragningsproblem som kan uppstå mellan den brottsutredande verksamheten och underrättelseverksamheten och dels på hur detta förhåller sig till rapporteringsskyldigheten (9 § PL) och förundersökningsplikten (23 kap. 1 § RB). Även invändning om hur förslaget kan inskränka den misstänktes rätt till insyn har anförts.67
Propositionen till lagförslaget framhåller att lagen kommer tillåtas utgöra en begränsning av både rapporteringsskyldigheten och förundersökningsplikten,68 och att förbudet att använda uppgifter från signalspaning i den brottsutredande verksamheten och de begränsningar som följer av detta motiveras med hänvisning till nationell säkerhet.69 I praktiken innebär detta att rättigheter som följer av rättegångsbalkens bestämmelser för förundersökning, t.ex. rätten till partsinsyn, inte aktualiseras när det gäller uppgifter från signalspaning, eftersom dessa, enligt förslaget, inte får användas för att utreda brott. Detta kan således medföra att viktiga uppgifter som framkommit genom signalspaningen, och som kan tala till den misstänkt förmån, inte får tillåtas att användas i en eventuell rättsprocess trots att polisen har tillgång till uppgifterna. Enligt min mening är detta en oroväckande utveckling som skulle sätta det kontradiktoriska förfarandet ur spel.70 Jag återkommer till detta lagförslag och riskerna med detta i min analys.
3.2.2 I åklagarens arbete
De gränsdragningsproblem som remissinstanserna pekar på, kan även uppstå när det sker en sammanblandning av underrättelseverksamhet och brottsbekämpande verksamhet i åklagarens arbete. Simultant med ökat brottspreventivt arbete har det internationella samarbetet mellan olika EU-länder ökat. Till följd av detta deltar och involveras åklagaren som förundersökningsledare på ett betydligt tidigare stadium än förr.71 Detta resulterar i att åklagaren får ta del av underrättelseinformation vilket ofta kan innebära att åklagaren har tillgång till mer information än den misstänkte.72 Det kan i en rättegång
66 Prop. 2018/19:96 s. 1 och s. 5.
67 Se Remiss av Ds. 2018:35, Polisens tillgång till uppgifter från signalspaning, se särskilt Civil
right defenders, Lunds universitet, Förvaltningsrätten, JO och Sveriges advokatsamfund.
68 Prop. 2018/19:96, s. 29 f. 69 A. Prop. s. 25.
70 Söderbaum, Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet, s. 8 f.
påverka parternas likställdhet som uppställs som ett krav i rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen.
Åklagaren har åtalsplikt vid kännedom om brott som hör under allmänt åtal enligt 20 kap. 6 § RB. Dessutom agerar åklagaren ofta förundersökningsledare och är skyldig att bedriva förundersökningen med hänsyn till objektivitetsprincipen.73 Får åklagaren kännedom om information från utländsk underrättelseverksamhet vilken har betydelse för en aktuell svensk förundersökning ska uppgifterna tillföras förundersökningen där den misstänkte har partsinsyn.74 I och med att åklagaren har fått ökad tillgång till underrättelseinformation följer således ett större ansvar för att information av betydelse för ett åtal även tillförs pågående förundersökningar i Sverige. Risken finns att det uppstår en konflikt mellan Sveriges och ett annat lands regelsystem beträffande förundersökning, partsinsyn och sekretess. Det krävs därför att åklagaren innan denne mottar information förvissar sig om att det berörda landet lämnar sitt godkännande till att informationen kommer tillföras förundersökning i Sverige. Detta är viktigt för att undvika att det uppstår en konflikt mellan åklagarens skyldigheter enligt rättegångsbalken och åklagarens åtaganden i det internationella brottsbekämpande samarbetet.7576
4 Rätt till partsinsyn
4.1 Förutsättningar för partsinsyn
Rätten till partsinsyn i utredningsmaterial är en förutsättning för ett kontradiktoriskt förfarande och en rättvis rättegång. För att ha rätt till partsinsyn krävs det att man anses som part i ett ärende. En förundersökning beaktas idag som ett handlagt ärende hos Åklagarmyndigheten i vilket den misstänkte är part.77 Ärendehandläggning inleds med att ett ärende anhängiggörs hos en myndighet och avslutas med att ärendet avgörs genom ett beslut i någon form. Kännetecknande för ett förvaltningsbeslut är att det innefattar ett uttalande varigenom en myndighet har för avsikt att dirigera andra förvaltningsorgans eller enskildas handlande. Avgörande är inte beslutets yttre form utan de faktiska
73 23 kap. 3, 4 §§ RB.
74 Se t.ex. 23 kap. 4 § RB och 23 kap. 21 § st. 1 RB. 75 RättsPM 2019:1, s. 39.
76 Söderbaum, Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet, s. 9 f.
verkningar och effekter som beslutet får.78 Det väsentliga är således inte vem som är beslutets adressat utan vem som i realiteten direkt drabbas av beslutet.79
Frågan huruvida en förundersökning ska betraktas som just ärendehandläggning eller s.k. ”faktiskt handlande” har varit omstridd i rättskällorna.80 En följd av att åtgärder klassificeras som ”faktiska handlingar”, och inte ärendehandläggning, är att en misstänkt inte anses som part med rätt till insyn, vilket vidare innebär att insynen begränsas till att endast omfatta allmänna handlingar enligt 2 kap. tryckfrihetsförordningen.
Förundersökningsärendet anses även omfatta åklagarens s.k. ”förutredning” där anmälningsuppgifter granskas för att besluta om åtal ska inledas eller inte.81 Ärendet avslutas genom ett beslut i åtalsfrågan.82 Detta innebär således att den misstänkte har rätt till partsinsyn även i förutredningsmaterialet. Vad som gäller handlingar vidtagna av polis innan en förundersökning är inte lika klart. Det ligger nära till hands att definiera dessa som s.k. ”faktiska handlingar”, d.v.s. handlingar som faller utanför ärende- och beslutsbegreppet. Enligt min mening är det dock svårt att se hur exempelvis polisens åtgärd att i hemlighet avlyssna en tråd eller rikta signalspaning inte föregåtts av beslut, bara för att åtgärden sker innan en förundersökning. Åtgärderna har likväl faktiska effekter för enskilda, dels eftersom det är ett ingrepp i den enskildes privatliv och dels eftersom det kan leda till faktiska effekter såsom inledande av förundersökning och en potentiell dom gentemot den avlyssnade.
Klart är dock att den som blivit delgiven misstanke om brott för vilket det pågår en förundersökning räknas som part i förundersökningsärendet, och där partsinsynen omfattar åtminstone åtgärder vidtagna från den tid då åklagaren tar emot och granskar anmälningsuppgifter.83 Trots att polisen och Säkerhetspolisen är statliga myndigheter är Förvaltningslagens (2017:900) (FL) partsbestämmelser inte tillämpliga på en brottsmisstänkt person, eftersom brottsbekämpande verksamhet är undantagen enligt 3 § FL. Däremot blir rättegångsbalkens partsinsynsbestämmelser tillämpliga samt allmänna rättsgrundsatser som säger att man såsom part har rätt till insyn.84 Enligt min mening bör
78 RÅ 2004 ref 8.
79 Strömberg, s. 339.
80 SOU 1998:46, s. 111, SOU 1999:53, s 393 och 413, SOU 1976:47, s 272 jmf Helmius, s. 211 f. 81 RättsPM 2019:1, s. 13.
82 RÅ 1984 Ab 176 och RÅ 1995 ref. 28. 83 RättsPM 2019:1, s. 13.
den misstänkte ges rätt till insyn i åtgärder vidtagna innan en förundersökning med stöd av allmänna rättsgrundsatser.
4.2 Förundersökningsprotokoll och objektivitet
Enligt 23 kap. 21 § st. 1 RB ska allt utredningsmaterial av betydelse för åklagarens åtal dokumenteras i ett förundersökningsprotokoll. Protokollet utgör sedan underlag för det som ges in till rätten då åtal väcks,85 vilket har betydelse för vad som sedan tas upp vid en huvudförhandling och där utgör processmaterial. Material som framkommer under förundersökningen men som inte anses ha betydelse för åtalsfrågan ska inte tas med i protokollet.86 Detta material utgör istället s.k. sidomaterial eller ”slask”.87
Förundersökningsledaren bär huvudansvaret för att utredningen bedrivs objektivt vilket innebär att såväl uppgifter som talar för som emot den misstänkte ska beaktas som bevis och därför tas med i förundersökningsprotokollet.88 Objektivitetsprincipen gäller förundersökningsledarens (d.v.s. polis eller åklagare) verksamhet samt under huvudförhandlingen,89 och ska enligt JO även beaktas när åklagare tar ställning till om en förundersökning bör återupptas eller inte.90 Objektivitetsprincipen gäller således under hela rättsprocessen.
Förundersökningsprotokollet ska vidare avfattas så att det ger en trogen bild av vad som förekommit vid förundersökningen av betydelse för målet.91 I protokollet ska det även framkomma uppgift om det finns sidomaterial.92 Parter ska också bli informerade om var sidomaterialet förvaras – hos polisen och/eller i åklagarakten.93 Denna information är av vikt för den misstänktes rätt till insyn i processen och möjlighet att kunna ta tillvara sin rätt i domstol. JO har uttalat att det måste vara den misstänkte och dennes försvar – inte polis eller åklagare – som avgör om en uppgift är av betydelse för försvaret eller inte, varför upplysning om sidomaterial måste ges.94 I protokollet ska det
85 45 kap. 7 § RB.
86 45 kap. 7 § men. 2 RB och prop. 2016/17:68, s. 23. 87Prop. 2016/17:68, s. 22 f.
88 23 kap. 4 § st. 1 RB.
89 Se Ekelöf m.fl. I, s. 79, Bring m.fl., s. 70, och Heuman, s. 123 och s. 126. 90 JO 2000/01 s. 69, (s. 74).
91 22 § förundersökningskungörelsen. 92 20 § st. 2 förundersökningskungörelsen. 93 RättsPM 2019:1, s. 19.
även framgå beslut om uppgifter som rör användning av tvångsmedel under förundersökningen.95 Detta gäller uppgifter som kan ha straffrättslig relevans i rättegången och oaktat om uppgifterna omfattas av sekretess.96 Enligt säkerhets- och integritetsskyddsnämnden har användning av hemliga tvångsmedel mot en misstänkt en så pass stor betydelse för försvaret av den misstänkte att denne måste få kännedom om att sådana åtgärder har vidtagits. Av den anledningen ska enligt nämnden även hemliga tvångsmedel som inte åberopas i målet som processmaterial men som finns i sidomaterialet, redovisas i protokollet.97 Observera att detta så långt som det framgår, enbart avser hemliga tvångsmedel som används under förundersökning, och som därmed betraktas som en oskiljaktig del av denna och på vilka rättegångsbalkens partsinsynsbestämmelser är aktuella.98 Rätt till partsinsyn för hemliga tvångsmedel som används innan en förundersökning är dock inte uttryckligen reglerat i lag. Detta är enligt min mening en brist som bör åtgärdas genom att rätten till partsinsynen avseende åtgärder vidtagna innan en förundersökning regleras i lag. Detta skulle förtydliga rättsläget och bidra till ökad förutsägbarhet och rättssäkerhet för parter i en brottsutredning.
Rätten till partsinsyn utgör en viktig del i rätten till en rättvis rättegång. Hur omfattande insynen är varierar dock beroende på vilket skede som utredningen befinner sig i. Jag har nedan valt att dela upp insynsrätten i tiden innan respektive efter den s.k. slutdelgivningen. Därtill diskuterar jag den sekretess som kan följa i respektive skede.99
4.3 Den misstänktes rätt till insyn innan slutdelgivning
Enligt 23 kap. 18 § st. 1 RB ska en person som är skäligen misstänkt för ett brott delges om misstanken senast i samband med att denne hörs. Så snart den misstänkte delges misstanke inträder vissa begränsade partsrättigheter enligt rättegångsbalkens bestämmelser.100 Den misstänkte har då rätt till löpande insyn i förundersökningen om det kan ske utan men för utredningen enligt 23 kap. 18 § st. 2 RB. Anledningen till att insynsrätten kan begränsas under förundersökningen är att den misstänkte annars kan få del av utredningsmaterial som gör att han eller hon kan anpassa sina uppgifter, förstöra
95 20 § förundersökningskungörelsen. 96 Prop. 2016/17:68, s. 72.
97Säkerhet- och integritetsnämndensuttalande 2013-06-18, dnr 80–2012. 98 Helmius, s. 215.
99 Söderbaum, Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet, s. 12 f.
bevisning eller på annat sätt sabotera utredningen om den misstänkta brottsligheten.101 Begränsad insynsrätt kan också motiveras av att avgörande skriftlig bevisning ännu inte har hunnit samlas in, viktiga förhör ännu inte hunnit hållas eller att insyn skulle kunna äventyra pågående eller planerad tvångsmedelsanvändning, och på så vis skulle vara till men för utredningen.102103 Det är förundersökningsledarens uppgift att pröva om en uppgift kan lämnas ut till den misstänkte samt att kunna motivera varför det i så fall skulle vara till men för utredningen att lämna ut uppgiften.104 Som tidigare nämnts har förundersökningsledaren alltid att beakta objektivitetsprincipen i sina bedömningar.
Rätt för den misstänkte att under förundersökningen ta del av utredningsmaterial enligt 23 kap. 18 § RB kan begränsas med sekretess beroende på vad det gäller och vilket intresse som sekretessen avser att skydda. Exempelvis kan förundersökningssekretess tillämpas enligt 18 kap. 1 § offentlighets- och sekretesslagen (2009:400) (OSL). Den misstänktes partsinsyn kan även begränsas genom den s.k. kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL, om det med hänsyn till allmänt eller enskilt intresse är av synnerlig vikt att sekretessbelagd uppgift i materialet inte röjs. Kollisionsbestämmelsen grundar inte i sig någon rätt till insyn utan reglerar endast den konflikt som kan uppstå mellan rätt till partsinsyn och eventuell sekretess.105
Trots att det i ett fall inte skulle vara till men för utredningen om uppgift röjdes enligt 23 kap. 18 § st. 2 RB, kan således andra sekretessbestämmelser i OSL hindra att den misstänkte får insyn i utredningsmaterialet.
4.4 Den misstänktes rätt till insyn efter slutdelgivning och efter beslut
om åtal
När förundersökningsledaren har beslutat att förundersökningen ska slutföras har den misstänkte rätt till insyn i hela utredningsmaterialet enligt 23 kap. 18b § RB. Skedet kallas slutdelgivning, vilket innefattar delgivning av det preliminära förundersökningsprotokollet samt sidomaterial. Efter slutdelgivningen kan rätten till insyn i förundersökningsmaterialet inte längre begränsas enligt rättegångsbalkens
101 Prop. 2016/17:68, s. 33.
102 Lindberg, Karnov, djupa lagkommentaren till 23 kap. 18 § RB, kapitel 2.4.2. 103 Söderbaum, Insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet s. 13.
bestämmelser. Utredningen betraktas som färdig och därmed anses det inte finnas risker som kan vara till men för utredningen.106
Som tidigare nämnts ska uppgifter som har betydelse för åtalet tas in i förundersökningen och uppgifter som saknar betydelse ska lämnas utanför.107 Beslutet om vilka uppgifter som ska tas in i förundersökningen fattas av förundersökningsledaren som bär huvudansvaret för utredningen.108 Den misstänkte kan dock begära komplettering av förundersökningen enligt 23 kap. 18a § st. 1 RB. Det är därför av vikt att det preliminära protokollet innehåller uppgift om sidomaterial som inte tagits med i förundersökningsprotokollet, så att den misstänkte har en reell möjlighet att komplettera med något material eller någon utredningsåtgärd som denne anser vara av betydelse för åtalet.
Enligt åklagarens rättspromemoria råder det en presumtion för att allt utredningsmaterial ska redovisas i förundersökningsprotokollet och endast sådant som vid en objektiv bedömning helt saknar betydelse för utredningen kan lämnas utanför. I promemorian betonas att till synes resultatlösa utredningsåtgärder kan ha ett värde för den misstänkte och dennes försvar, t.ex. resultatlösa vittnesförhör, fotokonfrontationer, dörrknackningar etc. Vidare kan inledande underrättelseuppslag och spaningsnoteringar vara av betydelse för försvaret t.ex. för att visa på alternativa gärningsmän.109 Om det är tveksamt huruvida material är av betydelse för förundersökningen är det därför bättre att ta in uppgifterna än att lämna dem utanför. För att kunna avgöra om uppgifter är av betydelse ska åklagaren när ärendet lottas in, ta reda på förekomsten av material från spaning och underrättelseskedet som kan ha betydelse för förundersökningen. Detta kan vara svårt att avgöra, speciellt i omfattande komplicerade ärenden.110 Samma skyldighet att föra in material av betydelse föreligger gällande uppgifter som tagits fram i underrättelseverksamhet genom internationellt samarbete med andra länder.111
När åtal väcks har den misstänkte och dennes försvar rätt att ta del av det slutgiltiga protokollet samt sidomaterial enligt 23 kap. 21a § RB. Rätten till insyn i material som är av betydelse för åklagarens beslut i åtalsfrågan är ovillkorlig,112 medan sidomaterial som
106 Prop. 2016/17:68, s. 61 f.
107 23 kap. 21 § st. 1 och 45 kap. 7 § RB. 108 Prop. 2016/17:68, s. 81.
109 Se för det anförda i RättsPM 2012:5, s. 8. 110 RättsPM 2019:1, s. 13.
111 A.a. s. 40.
omfattas av sekretess inte behöver lämnas ut om det finns risk att uppgifterna obehörigen kommer lämnas vidare, eller det finns hinder mot utlämnande med hänsyn till materialets omfattning eller karaktär.113 Den misstänkte kan dock aldrig vägras kopia av uppgift som han eller hon har intresse av att själv åberopa i ärendet. I förarbetena anges inte närmare när en ”risk att uppgifterna obehörigen lämnas vidare” kan anses föreligga ”utan det får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet”.114
Liksom under förundersökning kan partsinsyn i domstol begränsas med hänsyn till sekretess. Även i detta skede kan kollisionsbestämmelsen i 10 kap. 3 § OSL tillämpas, som stadgar begränsning av partsinsyn på grund av sekretess om det är ”av synnerlig vikt med hänsyn till allmänt eller enskilt intresse”. Kravet är dock att myndigheten på annat sätt ska lämna parten upplysning om vad materialet innehåller, i den mån det behövs för att den tilltalade ska kunna tillvarata sin rätt och det kan ske utan allvarlig skada för det intresse som sekretessen ska skydda.115 Uppgifter om hemlig avlyssning, sådant av betydelse för rikets säkerhet, om bevispersoner, skyddade adresser, uppgift om någons hälsotillstånd eller utdrag ur vissa register är exempel på sådant som regelmässigt kan omfattas av synnerlig vikt.116 Utgångspunkten är dock att allt material ska redovisas för den som är part i ett ärende varför kravet på synnerlig vikt ska tillämpas restriktivt.117
Det finns dock ingen möjlighet att begränsa den misstänktes rätt till insyn i processmaterial med hänvisning till sekretess. Det framgår naturligt av 10 kap. 3 § st. 2 men. 2 OSL som stadgar att sekretess inte innebär någon begränsning i en parts rätt enligt rättegångsbalken att få del av alla omständigheter som läggs till grund för avgörande i ett mål eller ärende. Det går även att utläsa av 10 kap. 3a § st. 1 p. 1 OSL som infördes för att särskilt förtydliga att kollisionsbestämmelsen inte får hindra misstänkt att ta del av material som har betydelse för beslutet i åtalsfrågan. Den tilltalades rätt till insyn i processmaterial under rättegången är således ovillkorlig.118
Sidomaterial är förundersökningsmaterial som inte tagits med i protokollet och ska således inte omfattas av sådana ”omständigheter som läggs till grund för avgörande i ett mål eller ärende” enligt 10 kap. 3 § st. 2 men. 2 OSL. På så vis är det möjligt att begränsa
tilltalads rätt till insyn i sidomaterial med hänvisning till sekretess i 10 kap. 3 § st. 1 OSL. Den misstänktes möjlighet att ta del av en uppgift i sidomaterialet som omfattas av sekretess avgörs genom att förundersökningsledaren gör en intresseavvägning mellan dels den misstänktes intresse av insyn och dels intresset av sekretess. Intresseavvägningar kan ifrågasatts utifrån ett förutsägbarhetsperspektiv, eftersom dessa avvägningar medför en risk för att denna kan leda till skiftande bedömningar. Trots att intresseavvägningar kan ifrågasättas ur ett förutsebarhetsperspektiv har det dock ansetts vara det bästa sättet att skydda sekretessintressen av synnerlig vikt och motverka att en misstänkt som har illegitima skäl till att vilja ta del av sidomaterial tar del av materialet.119
Begränsning av den misstänktes rätt till partsinsyn får enligt åklagarens rättspromemoria endast ske om det står klart att det intresse som sekretessen ska skydda har företräde framför den misstänktes intresse av att ta del av uppgiften.120 Enligt JO ska vid intresseavvägningen den misstänktes rätt till en rättvis rättegång och ett effektivt försvar väga tungt och bör ges företräde framför behovet av sekretess i en ännu pågående förundersökning för att kunna lagföra en viss gärningsman.121 JO:s uttalande kan anses ge uttryck för att den misstänktes rätt till insyn efter slutdelgivningen ska väga tyngre än intresset av att skydda uppgifter i brottsbekämpande syfte.
Om förundersökningsledaren beslutar att undanhålla information för den misstänkte får detta överprövas av domstol enligt 23 kap. 19 § RB. Detta kan ske först när begäran om att en brist i utredningen åtgärdas eller kompletteras, har nekats av undersökningsledaren.122 Rätten till överprövning i detta fall grundar sig på Europadomstolens dom i Rowe och Davis mot Förenta Kungariket om att det inte lever upp till kraven på ett kontradiktoriskt förfarande att förundersökningsledaren själv genom intresseavvägning avgör insynsrätten.123124 Innan tillkomsten av bestämmelsen i 23 kap. 19 § förelåg för den misstänkte, om denne nekats insyn efter förundersökningsledarens intresseavvägning, enbart möjligheten att begära ut allmänna handlingar enligt tryckfrihetsförordningen. Eftersom utredningsmaterial innan en avslutad förundersökning till största delen består av handlingar som inte är allmänna, skulle den
119 Prop. 2016/17:68, s. 64 och SOU 2010:14, s. 96 f. 120 RättsPM 2019:1, s. 20 f.
121JO 2007/08 s. 87, (s. 134).
122 Lindberg, Karnov, djupa lagkommentaren till 23 kap. 19§ RB, kapitel 2.1. 123 Rowe och Davis mot Förenta Kungariket p. 63.
misstänkte nekas insyn på den grunden. Dessa frågor hanteras dessutom inte av allmän domstol, bäst lämpad för att hantera brottmålsfrågor, utan av förvaltningsdomstol. Genom överprövningsmöjligheten i 23 kap. § 19 beaktas istället den misstänktes intresse att ta del av handlingarna så som part, vilket innebär en bättre möjlighet för den misstänktes att få ta del av handlingen i fråga.
Förarbetena till rättegångsbalkens insynsbestämmelser uttrycker att det inte utgör ett generellt krav att material från exempelvis polisens underrättelseverksamhet över huvud taget framgår i förundersökningen, vare sig i förundersökningsprotokollet eller i sidomaterialet. Samtidigt uttrycks det att det avgörande för frågan om den misstänktes rätt till insyn i utredningsmaterialet får begränsas inte är hur materialet klassificeras – utan om materialet har betydelse för åtalsfrågan.125 Enligt åklagarens rättspromemoria innefattas i denna bedömning även uppgifter som har samlats in innan en förundersökning under spaning eller annan underrättelseverksamhet.126 Detta visar på att det råder en oklarhet avseende den misstänktes rätt till insyn i uppgifter från underrättelseverksamhet.
4.5 Europadomstolens praxis
4.5.1 Inledande ordEuropadomstolen har i flera fall ”satt ned foten” och uttalat att en kränkning skett av rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6 Europakonventionen när information som varit av betydelse för beslut eller dom undanhållits den tilltalade.127
Observera att Europadomstolen i sin bedömning av art. 6 inte garanterar materiellt riktiga domar, utan endast rättssäkra processer utifrån artikelns krav. Dock är det ena ofta en följd av det andra eftersom artikelns krav utgör ett materiellt skydd mot godtycklighet och maktmissbruk. På så vis kan Europadomstolens praxis vara en bidragande faktor till att domar utfaller materiellt riktiga. Att den tilltalade får del av utredningsmaterial är en viktig del i en rättssäker process eftersom det utgör en förutsättning för den tilltalades försvar. Det har även betydelse för vilket förtroende parter har för rättsväsendet, något som är en elementär förutsättning för en fungerande rättsstat.
När det gäller hur Europakonventionens rättigheter ska uppfyllas har konventionsstaterna som tidigare nämnts en s.k. ”margin of appreciation” eller på svenska
125 Prop. 2016/17:68, s. 62 f. 126 RättsPM 2019:1, s. 13.
tolknings- eller bedömningsmarginal. Detta innebär att de nationella domstolarna har ett eget utrymme att verkställa konventionsrättigheterna med beaktande av inhemska förhållanden och rättsliga traditioner. Ett exempel på där de nationella lagstiftarna eller domstolarna lämnas ett eget utrymme att bedöma nödvändigheten av ett ingrepp i en konventionsrättighet är frågor som rör ett vitalt statsintresse, t.ex. den nationella säkerheten. I de fallen är Europadomstolen ofta ovillig att underkänna det ställningstagande som nationen har gjort och nationen får i dessa fall således anses åtnjuta en omfattande ”margin of appreciation”.128 Som nämnt kräver Europadomstolen dock att rättigheterna inte utformas på så sätt att de blir illusoriska utan de ska vara reella och effektiva.129
Nedan behandlar jag relevanta fall från Europadomstolen rörande rätt till insyn och begränsning av rätt till insyn i utredningsmaterial. Syftet är att skildra omfattningen av den kontradiktoriska principen.
4.5.2 Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket
I fallet Edwards och Lewis mot Förenade Kungariket från år 2004 greps och dömdes Edward i nationell domstol för innehav av en stor mängd heroin och Lewis greps och dömdes för innehav av förfalskade pengar med uppsåt att överlåta dem till annan. I bägge fallen hade gripandena verkställts av polismän som genom att ha dolt sin polisidentitet tagit kontakt med männen och agerat provokatörer. Under den nationella rättegången begärde åklagare beslut om att visst bevismaterial inte skulle delges försvaret med motiveringen att materialet saknade betydelse för försvaret och att allmänna intressen, i detta fall för att skydda polisens spaningsmetoder, talade mot att materialet röjdes. Begäran bifölls av domare. Edward och Lewis klagade till Europadomstolen och hävdade att deras rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 Europakonventionen kränkts eftersom poliserna dels agerat lagstridigt genom brottsprovokation (’entrapment’) och dels eftersom de inte fått del av material som kunde vara av betydelse för att bevisa att brottsprovokation ägt rum. Europadomstolen kunde inte fastställa om poliserna gjort sig skyldiga till brottsprovokation och ansåg att materialet som undanhölls försvaret kunde ha betydelse för denna fråga, d.v.s. för de tilltalades möjlighet att övertyga domstolen om att brottsprovokation ägt rum. Att brottsprovokation bevisades skulle vidare kunna innebära att Edward och Lewis helt friades från brott. Material av betydelse för åtalet
128 Danelius, s. 56 f.
hade således undanhållits försvaret varför domstolen bedömde att varken rätten till ett kontradiktoriskt förfararande eller principen om parternas likställdhet hade respekterats och fastslog att det skett en kränkning av art. 6 Europakonventionen.
Vidare uttryckte domstolen att rätten till partsinsyn i all relevant bevisning inte är en absolut rättighet eftersom det kan finnas konkurrerande intressen som måste vägas mot den anklagades intressen. Sådana motstående intressen kunde vara att bevara en annan persons grundläggande rättigheter, t.ex. att skydda vittnen mot risken för repressalier eller för att skydda ett viktigt allmänintresse, såsom t.ex. polisens hemliga metoder och nationell säkerhet. En sådan begränsning i rätten till insyn får enligt domstolen bara göras om det är absolut nödvändigt (’strictly necessary’).130
4.5.3 Leas mot Estland
I fallet Leas mot Estland från år 2012 bedömdes Lea som var åtalad för mutbrott inte fått en rättvis rättegång när han inte fått tillgång till hela dokumentationen om den polisövervakning han varit föremål för. Lea fick varken veta anledningen till hemlighållandet eller vilket slags material som hemlighållits honom. Detta ansågs inte leva upp till en rättvis rättegång då de nackdelar som undanhållandet av material inneburit för försvaret inte uppvägts i tillräcklig utsträckning och eftersom den nationella domstolen inte angett tillräckliga skäl för undanhållandet.131 Fallet visar att stor vikt läggs vid hur domstolen hanterar beslutet att hemlighålla material, om domstolen anger tillräckliga skäl för undanhållandet samt om den tilltalade har kompenserats för nackdelar orsakade av att inte få tillgång till allt material.
4.5.4 Natunen mot Finland
I fallet Natunen mot Finland från år 2009 dömdes Natunen och två andra personer för narkotikabrott. Som bevisning åberopades information från telefonavlyssning som de tilltalade varit föremål för. Polisen hade enligt finsk lag förstört de samtal som de bedömde inte haft anknytning till brott. Natunen hävdade att hans rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och 6.3b Europakonventionen hade kränkts eftersom han inte fått möjlighet att använda samtalen i sitt försvar. Europadomstolen konstaterade att den finska lagen var bristfällig då den tillät att samtal som kunde ha betydelse för en tilltalads försvar förstördes utan samråd med den tilltalade. Eftersom Natunen inte haft tillfälle att bemöta
och åberopa samtalen till sitt försvar dömde domstolen att det skett en kränkning av rätten till en rättvis rättegång enligt art. 6.1 och art. 6.3b Europakonventionen.
4.5.5 Jasper och Fitt mot Förenade Kungariket
I fallen Jasper och Fitt, båda mot Förenade Kungariket från år 2000 dömdes Jasper till nästan tio års fängelse för olovlig införsel av narkotika och Fitt till fängelse för vapenbrott. I Jasper mot Förenade Kungariket hade försvaret bland annat begärt uppgift om någon telefonavlyssning använts.132 Den nationella domstolen hade i bägge fallen efter beslut av domare undanhållit försvaret uppgifter i sidomaterialet med hänsyn till allmänna intressen. Jasper och Fitt klagade till Europadomstolen att deras rätt till en rättvis rättegång enligt art. 6.1, 6.3b och 6.3d Europakonventionen hade kränkts. Europadomstolen fann att ingen kränkning skett av art. 6 eftersom det material som undanhållits de tilltalade inte lagts fram som bevisning.133 I bedömningen lades vikt vid att beslut att för försvaret hemlighålla material hade föregåtts av en domstolsprövning, något som ställdes upp som krav vid beslut om att undanhålla försvaret material i Rowe and Davis mot Förenade Kungariket år 2000.134 Som nämnt tidigare räcker det således inte med att enbart en åklagare avgör om en handling får hemlighållas försvaret, utan det krävs även att en domstol prövar materialet.135 Att en sådan prövning skedde i Jasper och Fitt mot Förenade Kungariket var en starkt bidragande faktor till att domstolen inte ansåg att det skett en kränkning av art. 6. Detta skiljde sig från bl.a. fallet Lea mot Estland där domstol inte prövat materialet och istället ansåg att det skett en kränkning av art. 6 Europakonventionen.136
4.5.6 Doorson mot Nederländerna
Ytterligare en begränsning av den tilltalades rätt att ta del av utredningsmaterial har accepterats av domstolen i fallet Doorson mot Nederländerna från år 1996. I fallet dömdes Doorson till fängelse för narkotikabrott. Den nationella domstolen bedömde att det fanns ett behov av att sekretessbelägga identiteten på två vittnen eftersom det ansågs finnas en klar risk att de annars kunde utsättas för vedergällning. Doorson klagade till
132 Jasper mot Förenade Kungariket p. 10.
133 Jasper mot Förenade Kungariket. p. 56–57 och Fitt mot Förenade Kungariket p. 49–50. 134 Rowe och Davies mot Förenade Kungariket p. 66–67.
