Färgmärken

5.5.1 Vad är ett färgmärke?

Färger kan användas som varumärken indirekt, genom färgsättning av ett figurvarumärke eller en varas design.²¹⁶ När vi i det följande talar om färgvarumärken åsyftas emellertid när                                                                                                                

209 R 120/2001-2 The taste of artificial strawberry flavor.

210 CTM nr. 003132404.

211 Benelux varumärkesbyrå No. 625 971 de smak van droop.

212 Jfr Gustafsson, m.fl., Sensorik och marknadsföring, s. 41ff.

213 Jfr resonemangen under 5.5.3.

214 Jfr Okonventionella varumärken, s. 187.

215 Se Okonventionella varumärken, s. 184.

216 Det följande bygger på Okonventionella varumärken, s. 123f.

varumärkesskydd sökts för en eller flera färger per se. Sådana färgvarumärken kan vara konkreta, och exempelvis sökta för en färg applicerad på en specifik vara, eller abstrakta och därmed gälla färgen i sig utan koppling till ett objekt.

5.5.2 Registreringsmöjligheter

Liksom för alla slags varumärken är kraven för registrering av färgvarumärken framförallt erforderlig särskiljningsförmåga samt kravet på grafisk återgivning. Färger anses endast i extrema undantagsfall besitta ursprunglig särskiljningsförmåga.²¹⁷ Det gäller således för sökanden att kunna bevisa att en färg förvärvat särskiljningsförmåga genom användning för att registrering ska vara möjlig. Kravet på särskiljningsförmåga anses vara uppfyllt om varumärket enligt målgruppens uppfattning är ägnat att särskilja sökandens varor från andras.²¹⁸

I ett avgörande från 2013 klargjorde EUD att bedömningen av om ett abstrakt färgmärke har inarbetad särskiljningsförmåga ska göras på samma sätt som bedömningen görs för andra varumärken.²¹⁹ Domstolen uttalade vidare att även om det kan vara svårare för konturlösa färgvarumärken att inarbeta särskiljningsförmåga så är det är oförenligt med direktivet att ställa högre krav på inarbetningen för sådana varumärken jämfört med andra.²²⁰

Då konsumenter i regel inte är vana att uppfatta färger som varumärken krävs utöver bevisning för omfattande användning av färgen även bevisning för att genomsnittskonsumenten uppfattar färgen som ett varumärke.²²¹ Detta krav försvåras av det faktum att färger utöver att ange en varas kommersiella ursprung även kan fylla en rad andra funktioner.²²² Signalfärger används för att göra produkter synliga, exempelvis flytvästar i färgen orange, och vissa färger är allmänt vedertagna inom läkemedelsbranschen för olika typer av preparat. OHIM gör i sin praxis en uppdelning mellan grundfärger och ovanliga färger, varav de första är svårare att registrera och utgör föremål för frihållningsbehov.²²³ Vidare är ett krav för registrering att varumärket ”[…] kan återges grafiskt på ett sätt som är klart, precist, fullständigt i sig själv, lättillgängligt, tydligt, beständigt och objektivt”.²²⁴ Vilket kan uppfyllas genom ett färgprov och en verbal beskrivning, eller en internationellt erkänd färgkod.²²⁵ Gällande färgvarumärken bestående av två eller flera färger uttalade EUD i Heidelberger Bauchemie²²⁶ att en registreringsansökan för ett sådant märke måste innefatta en systematisk sammansättning där de ”[…] berörda färgerna är förenade på ett förutbestämt och varaktigt sätt.” för att kraven på exakthet och varaktighet ska uppfyllas.²²⁷

I Libertel uttalade EUD att det förvisso finns ett mycket stort antal färger, men att genomsnittskonsumenten inte har möjlighet att direkt jämföra varor med olika färgnyanser, och att det därmed måste anses vara ett begränsat antal färger som är tillgängliga som tänkbara varumärken. Detta, i kombination med att de registreringshinder som stadgas i Vmdirektivet ska tolkas med bakgrund av allmänintresset som ligger bakom hindren, medför att det finns ett intresse

217 Se Bengtsson, Hansson, BN 2002, s. 10.

218 Libertel p. 67, 69.

219 Förenade målen C-217/13 och C-218/13 Oberbank.

220 Oberbank p. 47.

221 C-104/01 Libertel p. 65-67.

222 Det följande bygger på Okonventionella varumärken, s. 142.

223 R 347/1999-2 RED.

224 Libertel p. 67-68. Dessa kriterier är samma som uppställs i Sieckmann p. 28-29.

225 Libertel p. 36-37.

226 C-49/02.

227 Heidelberger Bauchemie p. 33-34.

av att inte uttömma hela färgspektrumet och ge enskilda näringsidkare orättmätiga konkurrensfördelar. Således ska frihållningsbehovet beaktas vid bedömningen av registrering av färger som varumärken.²²⁸ Frihållningsbehovet tar sig även uttryck i det faktum att färger kan vara generiska för en viss typ av varor. Exempelvis kan färgen guld inte bli föremål för en ensamrätt vid försäljning av guld och guldprodukter.²²⁹

Flertalet färger är idag registrerade som varumärken såväl i EU som i Sverige. För att nämna några exempel har OHIM accepterat registrering av färgen lila för Milkas chokladprodukter, magenta för Deutsche telekoms telefonitjänster och brunt för UPS logistiktjänster.²³⁰

5.5.3 Skyddsomfånget

Beträffande konkreta färgvarumärken är skyddsomfånget relativt klart avgränsat, och sträcker sig inte utanför den aktuella färgen applicerad på den aktuella varan.²³¹ För abstrakta färgvarumärken är varumärkesinnehavaren fri att använda färgen på olika varor på olika sätt, vilket får effekten att varumärket saknar precision. Problematiken blir än mer framträdande för abstrakta färgvarumärken som består av flera olika färger, som kan kombineras på oändligt många sätt.²³² Hur abstrakta färgvarumärken förhåller sig till rättssäkerhetsprincipen, som föreskriver att en varumärkesansökan måste vara otvetydigt bestämd så det framgår vad ansökan omfattar kan diskuteras.²³³ Lunell menar att rättssäkerhetsprincipen främjas av en klarhetsprincip som endast medger skydd för avgränsade och konkreta tecken, något som abstrakta färgvarumärken inte kan uppfylla.²³⁴

Färgvarumärkens skyddsomfång är svårt att fastställa av flertalet anledningar. Även om bedömningen ska företas enligt samma grunder som för traditionella varumärken saknas många aspekter som sedvanligt vägs in i helhetsbedömningen, som exempelvis detaljerade moment för såväl hörsel- och synintrycket.²³⁵ Kravet på en precis grafisk återgivning som stadgats i Sieckmann²³⁶ skulle möjligen kunna tala för att skyddet endast ska gälla den aktuella färgnyansen, detta talar dock mot det faktum att genomsnittskonsumenten endast kan uppfatta ett fåtal färger, och inte har möjlighet att uppfatta nyansskillnader.²³⁷ Detta innebär ju de facto att även liknande nyanser kan vara förväxlingsbara med den registrerade färgen. Att skyddsomfånget torde sträcka sig utanför den registrerade färgen och även innefatta liknande nyanser styrks även av ett uttalande från OHIM i samband med en registrering²³⁸ samt två rättsfall prövade av tyska Bundesgerichtshof gällande färgen magenta för telefonitjänster där liknande nyanser omfattades av den registrerade färgens skyddsomfång.²³⁹ Det framgår dock inte hur bedömningen av vad som ska anses utgöra liknande nyanser ska utföras vilket medför en betydande oklarhet.

228 Libertel p. 51-60.

229 RÅ 2000 ref 62.

230 Se Bentsson, Hansson, BN 2002, s. 10.

231 Det följande bygger på Okonventionella varumärken, s. 126.

232 Här torde emellertid kravet på att den grafiska återgivningen av färgvarumärken bestående av flera färger innehåller en systematisk sammansättning av färgerna som fastslogs i Heidelberger Bauchemie motverka att alltför stora variationer innefattas i skyddsomfånget.

233 R 7/97-3 Orange.

234 Se Okonventionella varumärken, s. 126.

235 Se Dagergård, NIR 2009, s. 246.

236 Se ovan 5.3.2.

237 Se Okonventionella varumärken, s. 256.

238 R 122/1998-3 Wrighley’s light green.

239 Mål nr I ZR 23/01 Infringement of Color Mark I och I ZR 44/01 Infringement of Color Mark II.

Något som är viktigt att betona vid diskussionen kring färgvarumärkens skyddsomfång är det faktum att genomsnittskonsumentens begränsade möjlighet att uppfatta nyanser leder till en begränsning i hur många färger som kan användas som varumärken.²⁴⁰ En konkurrensrättslig aspekt talar således för ett snävt skyddsomfång för färger.²⁴¹ Vidare gäller att det krävs att tredje man använder färg på ett sätt som av konsumenterna uppfattas som en ursprungsangivelse för att användningen ska anses utgöra intrång i ett färgvarumärke.²⁴² När detta är fallet är dock oklart, varvid ett vägledande uttalande från EUD hade varit att önska.