3. Yttrande och religionsfrihet
4.5 Författarens analys och kommentar
I detta avsnitt skall TR:s och HovR:s beslut analyseras jämförelsevis med HD:s avgörande. Syftet är att utreda vilka domskäl som leder till domsluten varför fokus skall ligga på de faktorer som instanserna koncentrerat sin bedömning på och hur domstolarna väljer att tolka dessa.
Den första och mest konkreta skillnaden mellan TR och HovR är instansernas tolkning av Europadomstolens mål Kokkinakis mot Grekland. TR avvisar målet med argumentet att fallet med Å.G. inte handlar om hans rätt att förkunna sin kristna övertygelse. HovR kom av målet däremot fram till en helt annan slutsats; att uttalanden i predikosituationer enbart i sällsynta fall kan komma att utgöras av hets mot folkgrupp. Till skillnad från de båda tolkningarna av målet uttrycker HD att Europadomstolen genom målet Kokkinakis mot Grekland banar väg för en tolkning av art. 9 i Europakonventionen som ett specialfall av yttrandefrihetsskyddet vad gäller tankar och idéer grundade i religiös predikosituation. Art. 9 var alltså den grund i bedömningen som HD tog ställning till men art. 10 kunde även ge vägledning (då det är ett specialfall av yttrandefrihetsskyddet). I och med denna övergång till art. 10 skulle också den återhållsamheten av begränsningar man skall ta hänsyn till i art. 9 även gälla för art. 10. TR:s och HovR:s olika resonemang kring målet gav alltså upphov till två helt olika avgöranden medan HD genom målet klargjorde att fallet handlar om religionsfrihet men även ett specialfall av yttrandefrihet med samma återhållsamhet av begränsningar som gäller vid religionsfriheten.
Enligt min mening så är HovR:s slutsats av Europadomstolens mål långsökt. För den analogitolkning som rätten gör saknas stöd. Att först konstatera att det genom målet innefattade en rätt att påverka andra genom religiösa budskap enligt art. 9 och sedan anföra att uttalanden i predikosituationer i sällsynta fall innebär hets mot folkgrupp med anledning av domen är en alldeles för långtgående slutsats. Då detta resonemang var en av de skäl till den friande domen anser jag att det i denna del var ett felaktigt avgörande. Vad gäller HD:s anförande om målet är detta enligt min mening en mer korrekt tolkning. Ett avgörande av fallet med Å.G. med målet Kokkinakis mot Grekland som ett delskäl (som båda underinstanserna gjorde) utan en noggrannare undersökning av fallets egentliga innebörd är felaktigt.
Den andra skillnaden i de båda underinstansernas anförande ligger i tolkningen av förarbetena till straffbestämmelsen vad gäller gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion. TR och HovR klargjorde att ett uttalande är straffbar om det överskrider gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion och att Å.G:s uttalanden måste ha berört
homosexuella mycket illa. Skillnaden ligger i att TR ansåg att detta överskred denna gräns då en person inte kan gömma sig bakom bibelord och kränka en folkgrupp genom vidareutvecklingar av bibeltexterna genom t.ex. påhopp om att homosexuella bl.a. är pedofiler och en cancersvulst på samhällskroppen. TR fann att homosexuellas rätt att inte bli kränkta på detta sätt är mer värd att skyddas än Å.G:s rätt till yttrandefrihet. HovR behandlade inte frågan om Å.G. överskred gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion mer än att enbart konstatera att detta är ett krav för att en handling skall vara straffbar. Istället verkade instansen redogöra för religionsfrihetens betydelse och gick vidare med anförandet att Å.G:s ordval inte sträckte sig längre än de bibeltexter till vilka han knöt an. Eftersom en bibeltrogen förkunnelse måste medföra en möjlighet att själv tolka bibeln så får främmande och provocerande åsikter uttryckas. HovR fann inget som tydde på att Å.G. använt predikan som täckmantel. Inte heller kommenterar HovR något uttalande i predikan. HD anförde inledningsvis i sin redogörelse kravet på att ett uttalande skall överskrida gränsen för en saklig och vederhäftig diskussion för straffbarhet. Vidare lyfte domstolen fram anförandet regeringen framförde med anledning av FSR:s krav på att predikosituationer inte skall omfattas av området för straffbarhet. I detta uttrycktes att det inte bör vara tillåtet att använda citat från skrifter och religiösa budskap för att hota eller uttrycka missaktning för homosexuella som grupp, på samma sätt som det inte är tillåtet att använda sånt material till att hota eller uttrycka missaktning mot muslimer eller kristna. Därefter undersökte HD Å.G:s uttalanden i predikan utifrån det innehåll som de förmedlade med utgångspunkten hur en åhörare borde ha uppfattat uttalandena. Domstolen kom fram till att uttalandena var kränkande mot homosexuella som grupp.
Enligt mig är det är stort misstag att HovR inte analyserar eller ens tar upp de uttalanden som nämns i predikan. Det är ju p.g.a. predikan som Å.G. står åtalad. Istället hänvisas bibeln och dess stora betydelse för den åtalade och huruvida Å.G:s uttalanden överskrider gränsen för saklig och vederhäftig diskussion redogörs således inte överhuvudtaget. HovR godkänner alltså Å.G:s uttalanden eftersom de baseras på bibeln och därmed är alltså främmande och provocerande uttalanden om homosexuella som grupp tillåtna då de är skyddade av religionsfriheten. Det verkar som att HovR gör en bedömning av uttalandenas överensstämmelse med bibeltexterna och Å.G:s avsikt i relation till dessa medan TR gör en bedömning över kränkningarnas allvar och Å.G:s avsikt i relation till de uttalanden han gjort. HovR undersökte som sagt inte vad den åtalade uttryckte, utan istället förutsattes att en predikan i normala fall bör vara ett undantag från straffbarhet. Hets mot folkgrupp utgörs i sällsynta fall i en predikan, enligt HovR, och detta bör väl då innebära att där homosexuella anklagas för att vara pedofiler och en cancersvulst i samhällskroppen är en normal predikan. Till skillnad från HovR ansåg HD att Å.G. uttryckt missaktning för
homosexuella som grupp eftersom hans uttalanden (som ansågs som kränkande) inte utgör direkta uttryck för de bibelställen som han anknöt till. Enligt förarbetena är det ju inte tillåtet att uttrycka missaktning för homosexuella med stöd av religiösa skrifter, precis lika lite som det är tillåtet att uttrycka missaktning mot kristna och muslimer o.s.v.
Vad gäller rättsinstansernas beaktande av Europakonventionen går TR inte längre än konstaterandet att konventionen skall läsas i sin helhet och tolkas och tillämpas med hänsyn till dess ändamål. De som skyddas av artiklarna har ett visst ansvar och skyldigheter. TR anförde att den som skyddas av religionsfriheten har skyldigheten att så långt som möjligt hålla sig undan från uttalanden som kränker andra och därmed kränker deras rättigheter. Vidare anfördes att proportionalitetsprincipen skall tillämpas i det enskilda fallet, d.v.s. bedömandet av vilket intresse som väger tyngst; Å.G:s rätt till religions- och yttrandefrihet eller en inskränkning av dessa i de fall hans yttranden utgör hets mot folkgrupp. TR ansåg att intresset av en inskränkning i dessa uttalandet väger tyngre än hans religionsfrihet p.g.a. att det i ett demokratiskt samhälle även ligger en idé om alla människors lika värde och rätten att undgå kränkning (p.g.a. sexuell läggning). Det skulle, enligt TR, gå för långt om man genom religionsfriheten accepterade uttalanden som kränkte andra människors rättigheter. Detta resonemang ligger, enligt mig, närmare ett korrekt beslut än vad HovR:s redogörelse gör. Det står klart och tydligt i förarbetena till straffbestämmelsen hets mot folkgrupp att lagen innebär ett krav på att även andra människors rättigheter och den demokratiska grundprincipen om allas lika värde skall respekteras vid utövandet av bl.a. religionsfriheten. Dessutom stadgas det i art. 9.2 och 10.2 att inskränkning får göras med hänsyn till andra personers fri- och rättigheter. Lagen är inget hot mot religionsfriheten men regeln kräver respekt för andras fri- och rättigheter. Å.G synes inte ha respekterat homosexuellas fri- och rättigheter samt deras lika värde med andra i samhället utifrån predikan att döma.
HovR anförde att vad som är tillåtet och otillåtet att uttrycka i predikosituationer är oklart och därför skall Europakonventionen beaktas. Utläggningen är inte lång och kanske inte helt förståelig heller men ändå får enbart ett enda mål, Kokkinakis mot Grekland, stå i fokus för rättens bedömning. Den långsökta slutsatsen har jag redovisat för ovan. Däremot anförde HD en rad mål från Europadomstolen gällande tolkningen av konventionens art. 9 och 10. Innan detta konstaterade HD att Å.G:s handlande mycket väl föll inom straffbestämmelsen. Frågan som HD tog ställning till var om ”missaktning” skulle ges en snävare betydelse p.g.a. Europadomstolens avgöranden och om Å.G:s uttryck för missaktning i predikan därmed föll utanför brottsbalksbestämmelsen eftersom hans uttalande skyddas av religions- och specialfallet av yttrandefrihetsskyddet. Vid denna punkt tycker jag att det är oklart vilken
egentlig betydelse HD tillskrev det faktum att Å.G. gjort sina uttalanden i en predikosituation inom gränsen för religionsfriheten. Det har framgått av doktrinen att religionsfriheten är svårare att inskränka till skillnad från yttrandefriheten vilket enligt min mening bör innebära att art. 9 bör gå före art. 10, d.v.s. den förstnämnda artikeln är en form av lex specialis.84 I alla fall i sådana här sammanhang där ett yttrande anförs i en
religionsutövning. Ändå redogör HD för praxis från Europadomstolen med koppling till art. 10. HD anför dock att den återhållsamheten som gäller vid inskränkning av religionsfriheten skall gälla vid yttrandefriheten, men vilken betydelse att situationen handlar om en predikan verkar vara oklar i och med ”inblandning” av art. 10. Det verkar dock av avgörandet framgå att Å.G:s uttalanden grundar sig i hans rätt till religionsutövning. Då det anförs att en begränsning av denna rätt skall vara återhållsam p.g.a. religionens centrala betydelse för den enskilde verkar gränsen för en rätt till inskränkning gå vid ”hate speech”. Detta bör innebära att homosexuellas rättigheter att inte bli kränkta får stå tillbaka när ett uttalande i en religionsutövning uttrycker missaktning mot gruppen.
Tillmäts inte ”margin of appreciation” i moralfrågor och skydd för andra personers fri- och rättigheter någon betydelse? Det står klart och tydligt i art. 9.2 att inskränkning får ske i religionsfriheten med dessa aspekter. Med praxis och tanken att religionen har en central betydelse för den enskilde som bakgrund verkar inte HD tagit ställning till frågan. Rätten gick istället vidare med målet Feridun Yasar m.fl. mot Turkiet (som handlar om yttrandefrihet i politiska sammanhang enligt art. 10) och konstaterade att det krävs ”hate speech” för att inskränkning skall vara godtagbar. HD undersökte praxis enligt art. 10 och applicerade dessa på art. 9 eftersom synen yttrandefrihet i politiska sammanhang kunde antas gälla i religiösa sådana. Att begränsning av religionsfriheten skall vara återhållsam verkade definieras i att det krävs ”hate speech”. Det jag tycker är viktigt att framhålla här är att de politiker som det nyss nämnda målet handlade om inte kränkte andra människors rättigheter genom deras uttalanden. De uttryckte politiska åsikter mot staten. Å.G. uttryckte kränkande mot homosexuella och angrep därmed deras rättigheter. Krav på möjligheten till inskränkning i sådana yttranden bör vara mindre. Trots att art. 9.2 och 10.2 tillåter inskränkning p.g.a. vissa intressen såsom upprättandet av allmän ordning, förebyggande av oordning eller brott (eventuellt effekter av ökat homofobiskt våld) eller skydd av andras rättigheter (t.ex homosexuellas) så kan jag inte se i HD:s dom vilken avvägning den gjort mellan yttrande- och religionsfriheten å ena sidan och dessa nämnda intressen å andra sidan.
84
För en liknande uppfattning jmf Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis – En kommentar till…, s. 306.
En annan angreppspunkt är HD:s uttalande om att Europadomstolen lyft fram att den som utnyttjar yttrandefriheten enligt art. 10 har ansvar och skyldigheter i form av att i religiösa sammanhang ha en plikt att så långt som möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och därmed utgör angrepp på deras rättigheter. Jag anser att Å.G. i sin predikan omotiverat kränkte homosexuella som grupp (vilket även HD konstaterar innan genomgången av Europadomstolens praxis). Om nu Å.G. verkligen behövde uttrycka att homosexuella lever i synd kunde han ha gjort det på ett icke-kränkande sätt. Å.G. utförde alltså inte sin plikt i sin religionsutövning. Jag tycker att HD i sina resonemang angående Europadomstolens praxis och uttalande ger dubbla budskap över när en inskränkning är tillåten. Dels verkar det alltså vara ett krav på ”hate speech” (alltså ett högt krav) för att begränsning skall vara tillåten eftersom religionen har en central betydelse för den enskilde, dels bör det i religiösa sammanhang ingå en plikt att så långt som möjligt undvika uttalanden som är omotiverat kränkande för andra och därmed utgör angrepp på deras rättigheter. I målet Feridun Yasar m.fl. mot Turkiet (det avgörande för HD) var inte sakomständigheterna överhuvudtaget identiska med fallet Å.G men HD sköter detta genom anförandet att betydelsen av yttrandefriheten i politiska sammanhang kan antas gälla i religiösa sådana då rätten söker ledning av art. 10 för att döma på grundval av art. 9. Då det verkar som att HD inriktar sig på den centrala betydelse en religion har för den enskilda kan det, enligt mig, ifrågasättas varför domstolen inte berör de rättsfall från Europadomstolen som handlar mer konkret om gränserna för religionsfriheten.
Det verkar som om fler frågor väcks än besvaras av HD:s dom även fast dess främsta uppgift är att ge vägledning för rättstillämpningen. Instansens slutsats blir att det är sannolikt att Europadomstolen skulle anse att en fällande dom mot Å.G. skulle stå i strid med Europakonventionen. ”Sannolikt”? Konventionen gäller som lag i Sverige och därmed skall inga ”antaganden” eller ”gissningar” hur Europadomstolen skulle döma existera. En nationell domstol skall vara övertygad och säker över sitt avgörande grundat på lag. Nedan har jag ritat upp en figur som visar var inom BrB 16:8 och Europakonventionen de olika instanserna i sina avgöranden hamnar.