Förkasta onormalt låga anbud

Upphandlande myndigheter har skyldighet att begära utredning från leverantörer som lämnar anbud som anses vara onormalt låga och även förkasta dessa anbud om det inte finns någon tillfredsställande förklaring till de låga priserna, 16 kap. 7–8 §§ LOU. I förstnämnda bestämmelse radas flera exempel upp på vad förklaringar kan avse. Enligt 16 kap. 7 § 3 st. LOU ska anbud även förkastas om det låga anbudspriset beror på att leverantörer åsidosätter skyldigheter inom miljörätt, socialrätt eller arbetsrätt. Upphandlande myndigheter har således

222 _{Se Arrowsmith 2018 s. 705–706.} 223 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 48.} 224 _{Se HFD 2013 ref. 61.}

225 _{Se mål C-395/18 Tim p. 53.}

28 skyldighet att upptäcka anbud som är onormalt låga, efterfråga utredning från leverantörer avseende dessa anbud, utvärdera utredningar och förklaringar som inkommit samt med grund i dessa ta beslut om anbud ska förkastas eller inte.227 _{Bestämmelsen om onormalt låga anbud}

gäller endast pris som ska bli kontraktsvillkor, den är således inte tillämplig på priser som endast ligger till grund för utvärdering.228 _{Det måste däremot inte vara hela anbudspriset som är}

onormalt lågt utan det kan handla om enstaka prisposter.229

Det är de upphandlande myndigheterna som har att bedöma om anbud är onormalt låga,230 _det

finns ingen definition i lagtext eller direktivet av när anbud anses vara det.231 _{Utredning ska}

påbörjas om anbud synes vara onormalt låga, det måste inte vara uppenbart.232 _{Bedömning kan}

göras utifrån upphandlingsföremålet och hur det ser ut i branschen,233 _{hänsyn kan även tas till}

prisbilden i liknande upphandlingar.234 _{Anbud måste däremot inte vara lågt i förhållande till}

branschen, utan kan anses vara onormalt lågt i förhållande till det specifika företaget.235

Nollanbud i sig är inte skäl för att förkasta anbud,236 _{däremot kan nollanbud föranleda att}

utredningsskyldighet träder in.237

Förfarandet innan anbud förkastas är kontradiktoriskt vilket innebär att leverantörer som lämnat onormalt låga anbud måste få möjlighet att förklara varför anbuden är låga. Anbud får inte förkastas automatiskt.238 _{Eventuellt finns möjlighet enligt SECAP att automatiskt förkasta anbud}

som förefaller vara onormalt låga om det är ett stort antal anbud som är onormalt låga och ett kontradiktoriskt förfarande skulle medföra så stor arbetsbörda att myndigheter administrativt inte har möjlighet att genomföra förfarandet alternativt om försening på grund av förfarandet skulle riskera att projekt inte blir av.239 _{Upphandlande myndigheter har skyldighet att begära}

utredning från leverantörer,240 _{men det är upp till leverantörerna att inkomma med utredning}

som visar varför deras anbud är låga.241 _{Leverantörer får lämna all utredning som de anser är}

227 _{Se de förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani p. 55.} 228 _{Se HFD 2019 ref. 39.} 229 _{Se HFD 2016 ref. 3 II.} 230 _{Se prop. 2015/16:195 s. 1114.} 231 _{Se Falk 2020 s. 370.} 232 _{Se mål C-103/88 Fratelli Costanzo p. 27.} 233 _{Se prop. 2015/16:196 s. 1114.} 234 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 42.} 235 _{Se Arrowsmith 2014 s. 809.}

236 _{Se Linder 2016 s. 347; Ulfsdotter Forssell 2020 avsnitt 2.2.3.} 237 _{Se Ulfsdotter Forssell 2020 avsnitt 2.2.3.}

238 _{Se mål C-103/88 Fratelli Costanzo; de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso; HFD}

2018 ref. 50.

239 _{Se de förenade målen C-147/06 och C-148/06 SECAP och Santorso p. 32.} 240 _{Se mål C-599/10 SAG ELV Slovensko p. 34.}

29 relevant, samtlig utredning måste beaktas av de upphandlande myndigheterna.242 _{Leverantörer}

ska även få en rimlig tid att inkomma med utredning.243 _{Med hjälp av det kontradiktoriska}

förfarandet får leverantörer chans att visa att deras anbud är seriösa.244

de Jounge och Norman anser att myndigheter i upphandlingsdokument får ange att anbud under en viss gräns kommer anses vara onormalt låga.245 _{En sådan angivelse har även godtagits av en}

kammarrätt.246 _{Krantz ställer sig dock tveksam till om ett sådant förfarande är förenligt med de}

allmänna principerna. I vilket fall som helst anser Krantz att det är olämpligt att i upphandlingar ange en prisnivå som inte bör understigas. Saknar myndigheter god kännedom om priser på marknaden kan ett sådant förfarande leda till att priser pressas mer än de annars skulle gjort, vilket i sin tur kan motverka syftet med att ange en prisnivå som inte bör understigas.247

Bakgrunden till bestämmelsen om onormalt låga anbud är att anbud kan vara osunda av tekniska, ekonomiska eller rättsliga skäl.248 _{Ändamålet med bestämmelsen är att undvika}

godtyckliga beslut från upphandlande myndigheter samt tillse att konkurrensen mellan leverantörer inte är osund.249 _{Även denna bestämmelse kan således motverka osund}

konkurrens.250 _{Det finns risk att anbud som är låga beror på att leverantörer försöker driva ut}

andra företag från marknaden och därmed begränsa konkurrensen. Finns det inget olagligt i handlandet kan det troligtvis inte angripas med bestämmelsen om onormalt låga anbud, om det däremot innefattar något olagligt förfarande finns eventuellt möjlighet att förkasta anbudet på denna grund.251 _{Syftet med bestämmelsen är att skydda båda myndigheter och leverantörer.}252

3.4.4 Kontraktsvillkor

Genom kontraktsvillkor regleras vilken av avtalets parter som står risken för olika händelser. Val och utformning av kontraktsvillkor kan därmed påverka priser på upphandlingsföremål.253

Hur kontraktsvillkor utformas påverkar även huruvida upphandlande myndigheter gör bra affärer.254 _{Med hjälp av villkor som utformas tydligt och genomtänkt kan parter styras och}

incitament inges att följa avtal. Villkoren bör vara balanserade, om villkoren utformas för

242 _{Se de förenade målen C-285/99 och C-286/99 Lombardini och Mantovani p. 82.} 243 _{Se mål C-76/81 Transporoute p. 18.}

244 _{Se mål C-599/10 SAG ELV Slovensko p. 29.} 245 _{Se de Jounge, Norman 2020 avsnitt 16.}

246 _{Kammarrätten i Stockholms dom i mål nr 3017-20.} 247 _{Se Krantz 2019 s. 178.}

248 _{Se skäl 103 i direktiv 2014/24/EU.}

249 _{Se mål C-599/10 SAG ELV Slovensko p. 29.} 250 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 40.}

251 _{Se Arrowsmith 2014 s. 811.} 252 _{Se Linder 2016 s. 344.}

253 _{Se Svenskt Näringsliv 2018 s. 2.} 254 _{Se Pedersen 2019 s. 123.}

30 mycket till upphandlande myndigheters fördel kan det resultera i att leverantörer inte lämnar anbud, vilket kan påverka konkurrensen och vilket i sin tur kan leda till högre priser.255 _Alla

kontraktsvillkor som ska ingå i kontrakt måste framgå av upphandlingsdokumenten, ibland läggs ett utkast till kontrakt med som bilaga till upphandlingsdokumenten. Om ett upphandlingsförfarande som tillåter förhandling används kan villkor som myndigheter anger är förhandlingsbara diskuteras, i andra förfaranden står villkoren fast.256

Vilka kontraktsvillkor som bör användas beror på hur upphandlingsföremålen definieras,257

villkor kan exempelvis innefatta pris och skadestånd.258 _{Det är ofta fördelaktigt att reglera pris}

och betalning på ett så enkelt sätt som möjligt.259 _{Prisregleringsvillkor kan intas som}

kontraktsvillkor,260 _{men det finns ibland uppfattning om att upphandlande myndigheter bör}

avstå från att använda villkor som innehåller justering av priser under kontraktstiden, bland annat på grund av att tolkningsproblem kan uppkomma.261

Villkoren i kontrakt är en viktigt del för att minska osund strategisk anbudsgivning,262 _{och flera}

upphandlare anger att kontraktsuppföljning kan motverka osund konkurrens.263 _{Uppföljning av}

kontrakt kan på sikt även leda till bättre konkurrens inom branschen. Om det inte kontrolleras att de krav som ställs upprätthålls kan leverantörer sätta i system att inte följa villkoren och därigenom lämna lägre anbudspriser.264 _{Genom att ställa krav i villkor men inte specifikt ange}

hur kraven ska uppfyllas ges leverantörer flexibilitet över hur villkoren kan uppfyllas.265 _{Det är}

viktigt att det finns en tydlig koppling mellan det som utvärderas, priset och villkoren i kontraktet för att risken för osund strategisk anbudsgivning ska minska.266 _{Det har i doktrin}

anförts att ingen annan utvärderingsgrund än pris behövs om kontraktsvillkor utformas på ändamålsenligt sätt, eftersom priset speglar kontraktsvillkoren. Genom att använda utvärderingsgrunden pris blir förfarandet mer lättförståeligt och dessutom blir det svårare för leverantörer att lämna taktiska anbud.267

255 _{Se Kammarkollegiet 2014 s. 5.} 256 _{Se Sundstrand 2013 s. 148.} 257 _{Se Svenskt Näringsliv 2018 s. 4.} 258 _{Se Lindahl Toftegaard 2020 s. 129.} 259 _{Se Svenskt Näringsliv 2018 s. 12.} 260 _{Se Svenskt Näringsliv 2009 s. 21–22.} 261 _{Se Svenskt Näringsliv 2018 s. 12–13.} 262 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 73.} 263 _{Se Konkurrensverket 2020 s. 84.} 264 _{Se SOU 2013:12 s. 155–156.} 265 _{Se Arrowsmith 2018 s. 707.} 266 _{Se Lundvall, Pedersen 2011 s. 74.} 267 _{Se Kihlman 2015 s. 261–262.}

31