anbudspriser tillåtas?
5.3 Samhällsekonomiska beaktanden
Den tid det tar för upphandlande myndigheter att utforma relevanta krav, tilldelningskriterier, på andra sätt än att styra anbudspriser, och kontraktsvillkor för att motverka osunda anbud samt
366 Jfr avsnitt 3.2.2.
367 Se avsnitt 3.2.1; avsnitt 3.3.4; avsnitt 3.4.5. 368 Se avsnitt 3.4.5.
369 Se avsnitt 3.4.5. 370 Se avsnitt 3.2.1.
371 Se avsnitt 3.4.1 för Arrowsmiths tankar om detta. 372 Jfr avsnitt 3.4.4.
51 tiden det tar att uppfölja villkor och genomföra kontradiktoriska förfaranden blir en kostnad för myndigheter.374 Denna kostnad kan jämföras med den kostnad som uppstår om anbudspriser
styrs. I sistnämnda fall blir det en mindre kostnad för myndigheter eftersom inte lika mycket tid måste läggas på utformning av krav, kriterier och villkor samt uppföljning och processer med att utesluta leverantörer och förkasta anbud. Att bara uppställa krav om priser tar inte lika lång tid. Vad gäller denna aspekt har således styrning av anbudspriser lägst kostnad. Emellertid bör även andra kostnader utöver kostnader för nedlagd tid beaktas. När anbudspriser styrs blir det ofta en kostnad i form av att priskonkurrensen begränsas,375 någon motsvarande kostnad
finns inte när alternativa styrmedel används. I detta fall är det således alternativa styrmedel som har lägst kostnad.
Det bör dock beaktas att det finns risk att styrning av anbudspriser inte alltid motverkar att leverantörer som beter sig på ett klandervärt sätt tilldelas kontrakt, det påverkar enbart vilka priser leverantörer kan lägga. Att leverantörer inte kan priskonkurrera fritt kan i och för sig försvåra för leverantörer med otillbörliga beteenden att tilldelas kontrakt. Däremot borde det finnas större möjligheter att komma åt det verkliga problemet om andra styrmedel som kontraktsvillkor och frivillig uteslutning används. Det framkommer dock ovan att även alternativa styrmedel inte kan motverka alla sorters osunda anbud. Eftersom varken styrning av anbudspriser eller alternativa styrmedel synes kunna motverka alla osunda anbud innebär det att det finns en risk för att leverantörer med osunda anbud kommer att tilldelas kontrakt, vilket i sig utgör en kostnad i form av att branscher och förtroende för myndigheter kan skadas. Risken för att leverantörer med osunda anbud tilldelas kontrakt borde dock vara mindre i det fall alternativa styrmedel används, eftersom dessa påverkar hur leverantörer måste bete sig medan endast priser påverkas om myndigheter styr anbudspriser. Det kan därvid anföras att användning av alternativa styrmedel medför lägst kostnad avseende risken för att leverantörer med osunda anbud tilldelas kontrakt.
Det ska anmärkas att uteslutning av leverantörer och förkastande av anbud kan, och ibland även ska, användas även om myndigheter styr priser.376 Det krävs troligtvis att flera av de frivilliga
alternativen, exempelvis kontraktsvillkor, används även om priser styrs för att osunda anbud ska motverkas. Att enbart styra priser torde inte vara tillräckligt för att motverka osunda anbud. Inte heller en kombination av att styra anbudspriser och använda alternativa styrmedel synes kunna motverka alla osunda anbud. Att kombinera dessa två styrmedel borde dock kunna motverka fler osunda anbud än om endast det ena styrmedlet används. Detta talar för att
374 Jfr avsnitt 3.4.1. 375 Se kapitel 4.
52 kostnaden för samhället blir lägst om alternativet att styra anbudspriser tillåts, så länge det används i förening med alternativa styrmedel. Risk finns dock att myndigheter endast styr anbudspriser om det tillåts och inte använder styrningen tillsammans med alternativa styrmedel, för att det anses enklast.
Av ovanstående redogörelse framkommer att styrning av anbudspriser i vissa fall medför en lägre kostnad än alternativa styrmedel medan alternativa styrmedel i andra fall medför en lägre kostnad. En avvägning måste således göras mellan kostnaderna för att fastställa vilket alternativ som har den lägsta kostnaden. Med beaktande av priskonkurrensens betydelse samt att styrning av anbudspriser inte säkert motverkar osunda anbud, torde kostnaden för att styra anbudspriser vara högre än kostnaden för att använda alternativa styrmedel. Detta leder till slutsatsen att utifrån ett ekonomiskt perspektiv av vad som kostar samhället mest bör anbudspriser inte tillåtas styras.
Ett argument, utöver ovanstående kostnadsargument, för att inte tillåta att anbudspriser styrs kan vara att om all styrning är otillåten blir rättsläget förutsebart. Argumentet om förutsebart gäller dock även om styrningar tillåtas i sin helhet. Det som däremot är ett argument endast mot att styra anbudspriser är att det troligtvis är svårt för myndigheter att styra anbudspriser till ”rätt” nivå i upphandlingar. Om golvpriser sätts för lågt kan det leda till ytterligare prispress för att leverantörer försöker nå det priset, som i sin tur kan leda till osunda anbud, och om fasta priser används kan myndigheter förlora möjligheten att ingå billigare kontrakt. Det senare argumentet talar mot att anbudspriser ska få styras, eftersom det kan leda till fler osunda anbud eller till ofördelaktiga kontrakt ur ett ekonomiskt perspektiv.
Det kan anföras att det bästa vore om styrning av anbudspriser tillåts i vissa fall, exempelvis för att absoluta takpriskrav behövs för att upphandlande myndigheter ska kunna tillse att kontrakt inte tilldelas leverantörer vars anbud har för höga anbudspriser i förhållande till vad myndigheterna kan betala. Detta argument är dock inte bärande eftersom upphandlande myndigheter kan avbryta upphandlingar om myndigheternas budget överskrids.377 Ett annat
argument för att anbudspriser ska tillåtas styras ibland kan vara att vissa osunda anbud blir svåra att komma åt om inte myndigheter tillåts styra anbudspriser, och att en proportionalitets- bedömning skulle vara det bästa för att avgöra om anbudspriser ska tillåtas att styras. Fördelen med ett sådant rättsläge är att upphandlingar kan anpassas i det enskilda fallet, nackdelen är däremot att förutsebarheten minskar. Minskad förutsebarhet kan leda till fler överprövningar, vilket i sig är ekonomiskt ofördelaktigt och inte står i förening med det upphandlingsrättsliga syftet att tillvarata skattemedel på bästa sätt.
53
5.4
Slutsats
Att styra anbudspriser kan anses vara ett enkelt medel för att motverka osunda anbud. Av ovanstående redogörelse framgår dock att det inte är säkert att osunda anbud motverkas om myndigheter styr anbudspriser. Det finns argument både för och emot att styrning av anbudspriser ska tillåtas. Kostnadsargumentet, innebärande att alternativa styrmedel har lägst kostnad, och svårigheter med att styra anbudspriser synes dock vara de argument som väger tyngst. Dessa argument i förening med priskonkurrensens betydelse för både myndigheter och leverantörer pekar på att myndigheter inte bör tillåtas styra leverantörers anbudspriser. Att låta tillåtligheten vara beroende av om styrning av anbudspriser är proportionerligt torde inte heller vara ett önskvärt rättsläge på grund av den bristande förutsebarheten.
54
6
Avslutande kommentarer
Att obligatoriska golvpriser är otillåtna enligt upphandlingsrätten har varit känt under ett antal år, även om det varit ovisst vad Golvprisdomen har haft för betydelse för hur myndigheter får styra anbudspriser på andra sätt. Takprisdomen har förtydligat att alla styrningar av anbuds- priser inte är otillåtna, men mer klarhet har densamma knappt bringat. Anledningen härför är att omständigheterna i Takprisdomen är av speciell karaktär och få slutsatser kan dras av domen. Flera faktorer pekar dock på att liknande takpriser som är uppbyggda på ett annat sätt är otillåtna. Vad som däremot har förtydligats genom Takprisdomen är att leverantörer inte har en ovillkorlig rätt att fritt prissätta anbud.
Av störst betydelse vid bedömningen om golvpriser och takpriser är tillåtna är om leverantörer har möjlighet att konkurrera med priser och tillvarata kostnadsfördelar så att inte likabehandlingsprincipen åsidosätts. Detta gäller oavsett om det är fråga om obligatoriska krav eller delar av en utvärderingsprocess. Golvpriser i form av rekommendationer att inte inge anbud under en ett visst pris för att anbuden kommer anses vara onormalt låga är inte otillåtet i sig, men kan i vissa fall strida mot likabehandlingsprincipen och transparensprincipen. Det synes inte vara klart om fasta priser får användas generellt eller om fasta priser endast får användas om det finns lagstiftning om fastställande av priser. Flera faktorer pekar dock på att det senare alternativet utgör gällande rätt, både för fasta priser i form av krav och i utvärderingsmodeller.
Frågan om det bör vara tillåtet att styra leverantörers anbudspriser kan med utgångspunkt i framförallt en kostnadsanalys besvaras nekande. Att använda alternativa styrmedel, exempelvis frivillig uteslutning och kontraktsvillkor, borde i grunden fungera bättre för att motverka osunda anbud. Detta eftersom det inte är säkert att osunda anbud motverkas när anbudspriser styrs och den betydelsefulla priskonkurrensen begränsas. Trots att det tar mer tid för myndigheter att använda dessa styrmedel i jämförelse med att styra anbudspriser torde kostnaden för samhället bli lägre än om anbudspriser styrs. Avslutningsvis kan anföras att även om myndigheter tillåts styra anbudspriser ibland bör sådan styrning användas återhållsamt. Anledningen härför är att det fortfarande inte står klart när styrningar av anbudspriser är tillåtna. Därtill kommer det faktum att det finns andra sätt att motverka osunda anbud på än att styra leverantörers anbudspriser, vilka bättre synes tillse att leverantörer med osunda anbud inte tilldelas kontrakt.
55