3.1.1 Direktivets syfte och tillämpningsområde
Direktivet fastställer regler beträffande ramverk för förebyggande rekonstruktion. Det ska vara tillgängligt för gäldenärer i ekonomiska svårigheter när det råder sannolikhet för insolvens i syfte att förebygga insolvens och säkerställa gäldenärens livskraft [kursivering tillagd]. Det framgår av art. 1.1.a. Det följer av art. 1.1.c att direktivet också innehåller åtgärder för att göra förfaranden rörande rekonstruktion effektivare. Ekonomiska svårigheter är ett annat begrepp än det som används i LFR. För att en näringsidkare ska få tillgång till ett rekonstruktionsförfarande ska den i enlighet med 1 kap. 1 § LFR ha betalningssvårigheter [kursivering tillagd]. Att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort, som följer av 2 kap. 6 § 1 st. LFR, innebär att gäldenären är illikvid eller kommer bli det inom kort [kursivering tillagd].187 Det följer av art. 2.2.a-b att begreppen insolvens och sannolikhet för insolvens ska förstås enligt definitionen i nationell rätt. Begreppet sannolikhet för insolvens saknar motsvarighet i svensk rätt medan insolvens avser det skede av en ekonomisk kris där gäldenären inte rätteligen kan betala sina skulder och denna oförmåga inte endast är tillfällig. Det är den nationella konkursgrunden och fastställs i 1 kap. 2 § KonkL. Skäl 24 i direktivet klargör att:
”Ett ramverk för rekonstruktion bör finnas tillgängligt innan en gäldenär blir insolvent enligt nationell rätt, dvs. innan gäldenären uppfyller villkoren enligt nationell rätt för att bli föremål för kollektiva insolvensförfaranden som normalt innebär att gäldenären helt berövas rådigheten över sina tillgångar och att en förvaltare utses.”
Det förebyggande rekonstruktionsförfarandet ska med andra ord vara tillgängligt i ett tidigare skede av ekonomisk kris än det som svarar mot den nationella konkursgrunden. Rekonstruktionsförfarandet i LFR är tillgängligt i ett tidigare skede än inledningsgrunden för konkurs.188 Begreppet sannolikhet för insolvens ger uttryck för att det krävs en viss grad av sannolikhet för att insolvens ska inträffa för att förfarandet ska vara tillgängligt för gäldenärer. Det innebär att rätten i sin prövning av ansökan om förebyggande företagsrekonstruktion kommer behöva genomföra en prognos. Rättens materiella prövning av ansökan i enlighet med LFR innefattar att pröva dels om det kan antas att gäldenären är illikvid, dels om en rekonstruktion kan genomföras med ett framgångsrikt resultat.189 Det saknas därmed en riskbedömning för insolvens. Begreppet ekonomiska svårigheter ger samtidigt uttryck för att vara bredare än begreppet betalningssvårigheter. Med hänsyn till detta torde begreppen ekonomiska svårigheter och sannolikhet för insolvens utgöra de nya tröskelreglerna.
187 Se avsnitt 2.1.2. 188 Se avsnitt 2.1.2. 189 Se avsnitt 2.1.4.
34 Direktivet ska inte, i enlighet med art. 1.2, tillämpas på ett förfarande där gäldenären är ett försäkringsföretag eller återförsäkringsföretag, kreditinstitut, värdepappersföretag eller företag för kollektiva investeringar, centrala motparter, värdepapperscentraler, andra finansinstitut och enheter, offentliga organ samt fysiska personer som inte är entreprenörer. Art. 1.3 ger MS rätt att undanta andra finansiella enheter än de som omfattas av art. 1.2 under förutsättning att MS underrättar kommissionen om dessa särskilda regler. Dessa undantag har sin motsvarighet i 1 kap. 3 § LFR. Där undantas även gäldenärer i vars verksamhet en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestämmande inflytande i från lagens tillämpningsområde. Undantaget saknar stöd i direktivet och därmed är en ändring påkallad.190 MS får även begränsa tillämpligheten till endast juridiska personer i enlighet med art. 1.4 andra stycket. En entreprenör definieras enligt art. 2.1.9 som en fysisk person som utövar en näringsverksamhet, en affärsverksamhet, ett hantverk eller ett yrke [kursivering tillagd]. Skäl 72 förtydligar att utöva ett yrke innefattar entreprenörer som är verksamma i ett yrke som egenföretagare. LFR är tillämplig på näringsidkare oavsett om näringsidkaren är en fysisk eller juridisk person.191 Det saknas skäl att införa en begränsning.
Utan att det påverkar rättsväsendets oberoende eller olikheter i rättsväsendets uppbyggnad i unionen ska MS enligt art. 25 säkerställa att:
a) anställda vid de rättsliga och administrativa myndigheter som handlägger förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning får lämplig utbildning och har den sakkunskap som krävs för att de ska kunna fullgöra sina arbetsuppgifter, och b) förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning handläggs på ett
effektivt sätt med sikte på en snabb behandling av förfaranden.
Skäl 85 klargör att sådan utbildning och sakkunskap kan förvärvas under utövandet av uppdraget som ledamot vid en rättslig och administrativ myndighet eller, före utnämningen till ett sådant uppdrag, under utövandet av andra relevanta uppdrag. Sådan utbildning och sakkunskap bör enligt skäl 86 göra det möjligt att fatta beslut med potentiellt betydande ekonomisk och social inverkan på ett effektivt sätt. Det bör inte leda till att anställda uteslutande måste hantera rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning. Den nuvarande handläggningen av ärenden om företagsrekonstruktion sker i allmän domstol och är förenlig med direktivet. Rättsliga och administrativa myndigheter kommer därför fortsättningsvis att förkortas till domstol. Det har i doktrin efterfrågats specialdomstolar inom insolvensrätt och i utredning föreslagits att handläggningen av ärenden om företagsrekonstruktion ska koncentreras till färre tingsrätter. Det finns ingen art. i direktivet som hindrar lagstiftaren från att införa en specialisering eller en koncentrering.192 Med beaktande av skäl 85–86 är dock inte direktivets syfte att påkalla en sådan specialisering eller koncentrering utan att säkerställa att ärenden rörande bl.a. rekonstruktion handläggs på ett kvalificerat sätt.
190 Se avsnitt 2.2.1. 191 Se avsnitt 2.1.1. 192 Se avsnitt 2.1.2.
35 3.1.2 Verktyg för tidig varning och tillgång till information
Gäldenärer ska ha tillgång till minst ett tydligt och transparent verktyg för tidig varning. Det ska kunna upptäcka omständigheter som kan medföra en sannolikhet för insolvens och som kan signalera till gäldenären att det finns ett behov att omgående agera. MS får använda sig av aktuell it-teknik för underrättelser och kommunikation via Internet. Det följer av art. 3.1. Ett verktyg för tidig varning exemplifieras i art. 3.2 och kan inbegripa varningsmekanismer som aktiveras när gäldenären inte gjort vissa typer av betalningar eller rådgivningstjänster som tillhandahålls av offentliga alternativt privata organisationer. Det kan också inbegripa incitament enligt nationell rätt för tredje parter som har relevant information om gäldenären, såsom redovisningskonsulter och skatte- och socialförsäkringsmyndigheter, att göra gäldenären uppmärksam på negativ utveckling. Av skäl 17 framgår att det är troligare att mikroföretag samt små och medelstora företag försätts i konkurs än rekonstrueras eftersom de måste bära kostnader som är oproportionerligt mycket högre än de som större företag får bära. Mikroföretag samt små och medelstora företag med ekonomiska svårigheter saknar ofta de medel som krävs för att klara av höga rekonstruktionskostnader. Med beaktande av att sådana gäldenärer har begränsade resurser för att anlita experter bör ett verktyg för tidig varning inrättas. Begreppet mikroföretag samt små och medelstora företag ska enligt art. 2.2.c definieras i enlighet med nationell rätt. I Sverige tillämpas Europeiska kommissionens definition av mikroföretag samt små och medelstora företag. Klassificeringen baseras på antal anställda samt antingen balansomslutning eller nettoomsättning. Det innebär att mikroföretag definieras som företag som sysselsätter färre än 10 personer och vars balansomslutning eller omsättning inte överstiger 2 miljoner euro per år. Små företag definieras som företag som sysselsätter färre än 50 personer och vars balansomslutning eller omsättning inte överstiger 10 miljoner euro per år. Ett medelstort företag är ett företag som sysselsätter färre än 250 personer och vars balansomslutning inte överstiger 43 miljoner euro per år eller vars årsomsättning inte överstiger 50 miljoner euro. Det framgår av rekommendationens andra artikel.193
Det finns för närvarande inget verktyg för tidig varning i LFR att jämföra med. Det innebär dock inte att det helt saknas mekanismer i svensk rätt. Alla fysiska och juridiska personer som betalar skatt i Sverige har ett skattekonto där Skatteverket [cit. SKV] i enlighet med skatteförfarandelagen (2011:1244) [cit. SFL] ska registrera skatter och avgifter som ska betalas eller tillgodoräknas, belopp som ska dras ifrån eller läggas till slutlig skatt enligt 56 kap. 9 §, samt inbetalningar och utbetalningar. 61 kap. 7 § SFL stadgar att SKV ska stämma av skattekontot varje månad om något annat belopp än ränta har registrerats. Näringsidkare som i enlighet med 8 kap. SFL är godkända för F-skatt eller där SKV beslutat att den skatteskyldige ska betala särskild A-skatt ska betala preliminär skatt enligt särskild debitering. SKV beslutar om debitering av preliminär skatt för beskattningsåret i enlighet med 55 kap. 2–5 §§ SFL. Det framgår av 62 kap. 4 § SFL att huvudregeln är att F-skatt och särskild A-skatt ska betalas med lika stora belopp varje månad. Det ska ske i enlighet med bestämmelsens förutbestämda datum. En näringsidkare kan vara också skyldig att i enlighet med 26 kap. 1–2 §§ SFL lämna en skattedeklaration för varje redovisningsperiod till SKV. En skattedeklaration kan t.ex. vara en
193 Kommissionens rekommendation 2003/361/EG av den 6 maj 2003 om definitionen av mikroföretag samt små
36 arbetsgivardeklaration enligt 26 kap. 3 § SFL eller en momsdeklaration enligt 26 kap. 5 § SFL. Det fastslås i 26 kap. 10 § SFL att huvudregeln är att en redovisningsperiod omfattar en kalendermånad. Det innebär att det för näringsidkare, oaktat verksamhetens storlek, finns en mekanism via SKV som månatligen gör en automatisk avstämning. Denna mekanism utgör en sådan varningsmekanism som aktiveras när gäldenären inte gjort vissa typer av betalningar i enlighet med art. 3.2. Med andra ord har näringsidkare tillgång till ett verktyg för tidig varning i svensk rätt.
Relevant och aktuell information om tillgången till verktyg för tidig varning samt till förfaranden och åtgärder rörande rekonstruktion ska finnas tillgänglig för gäldenärer och arbetstagarrepresentanter i enlighet med art. 3.3. Informationen ska enligt art. 3.4 vara offentligt tillgänglig via Internet, vara lättillgänglig och presenteras på ett användarvänligt sätt. I art. anges också att detta ska ske med särskild hänsyn till mikroföretag samt små och medelstora företag. Vidare stadgar art. 3.5 att MS får välja att ge stöd till arbetstagarrepresentanter vid deras bedömning av gäldenärens ekonomiska situation. Med utgångspunkt att inbetalning av skatt och avgifter samt inlämnade av olika skattedeklarationer utgör ett verktyg för tidig varning ligger den information SKV lämnar till grund för jämförelse. SKV lämnar relevant och aktuell information om de rättigheter och skyldigheter som följer av att driva näringsverksamhet inte endast på sin egen hemsida194 utan även på företagssajten Verksamt195 som är ett samarbete mellan SKV och myndigheterna Tillväxtverket, Bolagsverket samt Arbetsförmedlingen. Hemsidan samlar information och e-tjänster från nämnda myndigheter som rör att starta eller driva näringsverksamhet i olika företagsformer. Dessa kanaler torde uppfylla direktivets minimikrav.