3.2 Ett förebyggande rekonstruktionsramverk
3.2.3 Verkställighetsförbudets omfattning, varaktighet, upphörande och verkan
Art. 6 reglerar avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder samt det förebyggande rekonstruktionsförfarandets varaktighet och upphörande. Avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder [cit. verkställighetsförbud] definieras i direktivet som ett tillfälligt upphävande av en borgenärs rätt att verkställa en fordran mot en gäldenär och om så föreskrivs i nationell rätt, mot tredje part som lämnat säkerhet, inom ramen för ett rättsligt, administrativt eller annat förfarande, eller av rätten att beslagta eller utom rätta realisera gäldenärens tillgångar eller verksamhet. Det framgår av art. 2.4. För att stödja förhandlingarna om rekonstruktionsplanen i ett ramverk för förebyggande rekonstruktion ska MS i enlighet med art. 6.1 säkerställa att gäldenärer kan omfattas av ett verkställighetsförbud. MS kan dock föreskriva att en gäldenär kan vägras ett verkställighetsförbud av domstolen om det inte är nödvändigt eller inte stödjer förhandlingarna om rekonstruktionsplanen. MS får genom art. 6.3 föreskriva att ett verkställighetsförbud är generellt och omfattar samtliga borgenärer. Verkställighetsförbudet kan också vara begränsat och omfatta en eller flera enskilda borgenärer eller kategorier av borgenärer. Om det begränsas ska det endast gälla för borgenärer som informerats om förhandlingen om rekonstruktionsplanen. Skäl 32 i direktivets ingress klargör att ett verkställighetsförbud kan beviljas av domstol alternativt vara en följd av lag. Det föreligger ett generellt verkställighetsförbud i 2 kap. 17 § LFR som följer av att ett beslut om företagsrekonstruktion meddelas. Det gäller för samtliga borgenärer.203 Verkställighetsförbudet som följer av LFR är förenligt med direktivet i denna del.
Ett verkställighetsförbud kan enligt art. 6.2. omfatta alla typer av fordringar, inbegripet fordringar med säkerhet och förmånsberättigade fordringar. Under väldefinierade
201 Se avsnitt 2.1.3. 202 Se avsnitt 2.2.2. 203 Se avsnitt 2.2.1.
40 omständigheter får dock vissa fordringar eller kategorier av fordringar genom art. 6.4 uteslutas från verkställighetsförbudet. Det får endast ske om det är vederbörligen motiverat och när:
a) det inte är sannolikt att verkställigheten äventyrar rekonstruktionen av verksamheten, eller
b) avbrytandet på ett otillbörligt sätt skulle medföra skada för de borgenärer som har dessa fordringar.
Av 2 kap. 17 § LFR framgår att verkställighetsförbudet som utgångspunkt gäller för samtliga typer av fordringar oavsett om de är oprioriterade, säkerställda eller förmånsberättigade. Undantag görs för dock fordringar som är säkrade med handpanträtt eller retentionsrätt, eller som avser underhållsbidrag. Handpanträtt och retentionsrätt som undantag motiveras i lagmotiven med att sådan egendom inte anses vara nödvändig för verksamhetens fortsatta drift. Det saknas därför bärande skäl att hindra borgenären att ta sådan pant i anspråk. Eftersom lagmotivens motivering till varför handpanträtt och retentionsrätt ska undantas i princip är detsamma som direktivets undantag i art. 6.4.a är de förenliga med direktivet.204 Underhållsbidrag som undantag saknar dock uttrycklig motivering i lagmotiven för LFR. En förälder ska enligt 7 kap. 2 § 1 st. föräldrabalken (1949:381) [cit. FB] fullgöra sin underhållsskyldighet genom att betala underhållsbidrag till barnet om föräldern inte har vårdanden och inte heller varaktigt bor tillsammans med barnet, eller har vårdnaden om barnet gemensamt med den andra föräldern med barnet varaktigt bor tillsammans med endast den andra föräldern. Som huvudregel upphör underhållsskyldigheten när barnet blir myndig i enlighet med 7 kap. 1 § 2 st. FB. Om barnet går i grundskolan eller gymnasieskolan alternativt annan jämförlig grundutbildning efter hen blivit myndig är föräldrarna fortsatt underhållsskyldiga under den tid som skolgången pågår, dock som längst intill dess barnet fyllt 21 år. Underhållsbidrag som undantag aktualiseras med andra ord endast när näringsidkaren är en fysisk person och borgenären är som huvudregel underårig. Om underhållsbidrag skulle omfattas av ett verkställighetsförbud under ett rekonstruktionsförfarande skulle det på ett otillbörligt sätt medföra skada för den i många fall underåriga borgenären. Därmed torde underhållsbidrag kunna undantas genom art. 6.4.b i direktivet.
Det följer av art. 6.5 att arbetstagares fordringar inte får omfattas av ett verkställighetsförbud om MS inte säkerställer att betalning av sådana fordringar garanteras inom ett ramverk för förebyggande rekonstruktion på en liknande skyddsnivå. Arbetstagares fordringar är inte upptagna som undantag i 2 kap. 17 § LFR.205 De säkras dock genom statligt lönegaranti i 16 § LGL.206 Arbetstagares fordringar torde därmed vara säkrade på liknande skyddsnivå vilket innebär att 2 kap. 17 § LFR i sin helhet är förenlig med direktivet.
Ett inledande verkställighetsförbud ska vara begränsat till högst fyra månader i enlighet med art. 6.6. LFR:s motsvarighet finns i 4 kap. 8 § 1 st. LFR som stadgar att domstol, när tre månader förflutit från dagen för beslutet om företagsrekonstruktion, ska besluta att företagsrekonstruktionen – och därmed även verkställighetsförbudet - ska upphöra. För att vara
204 Se avsnitt 2.2.1. 205 Se avsnitt 2.2.1. 206 Se avsnitt 2.2.2.
41 förenlig med direktivet måste den inledande tidperioden ändras från tre till fyra månader. På begäran av gäldenären, en borgenär eller i tillämpliga fall rekonstruktören får domstolen antingen förlänga det tidigare beslutade verkställighetsförbudet alternativt besluta om ett nytt i enlighet med art. 6.7. Det får dock endast beviljas om väldefinierade omständigheter visar att det är vederbörligen motiverat [kursivering tillagd]. Det skulle kunna vara att:
a) relevanta framsteg gjorts i förhandlingarna om rekonstruktionsplanen,
b) ett fortsatt verkställighetsförbud inte otillbörligt skadar några berörda parters rättigheter eller intressen, eller
c) ett konkursförfarande ännu inte har inletts gentemot gäldenären.
LFR:s motsvarighet finns i 4 kap. 8 § 2 st. Efter den inledande perioden om tre månader får domstolen på begäran av gäldenären, om det finns särskilda skäl, medge att rekonstruktionsförfarandet fortgår i ytterligare högst tre månader [kursivering tillagd]. Om det finns synnerliga skäl under motsvarande förutsättning kan domstolen förlänga tiden med ytterligare högst tre månader i taget [kursivering tillagd]. LFR:s lagmotiv ligger i linje med art. 6.7.a-b, men kommer inte till uttryck i 4 kap. 8 § 2 st. LFR.207 Bestämmelsen bör ändras för att möta direktivets krav på väldefinierade omständigheter som visar att det är vederbörligen motiverat med förlängning. Skäl 35 i direktivets ingress anför att ett verkställighetsförbud, för att uppnå en lämplig balans mellan gäldenärens och borgenärernas rättigheter, inte bör överskrida en period av fyra månader. Samtidigt bekräftas att komplexa rekonstruktioner kan ta längre tid än fyra månader. Med beaktande av LFR:s lagmotiv och skäl 35 bör art. 6.7.a-b tas in i den svenska lagtexten som exempel på omständigheter. Det bör också finnas en omständighet som med stöd av samma skäl beaktar storleken och komplexiteten på en gäldenärs verksamhet.
Direktivet innehåller inte någon regel för längden på ett förlängt eller förnyat verkställighetsförbud. Det saknas dessutom vägledning i direktivets ingress. Den sammanlagda tiden för verkställighetsförbudet, inbegripet förlängningar och förnyelser, får dock enligt art. 6.8 första stycket som högst fortlöpa tolv månader. Med hänsyn till den sammanlagda tidsperioden bör förlängningarna ske med högst fyra månader i taget och därmed är en ändring i LFR påkallad. En företagsrekonstruktion får med stöd av 4 kap. 8 § 2 st. LFR pågå under en längre tid än sammanlagt ett år om ackordsförhandling har beslutats.208 Direktivet innehåller inget undantag som ger stöd för överstigande av maximitiden för verkställighetsförbudet. Skäl 35 stadgar att MS bör kunna föreskriva ett verkställighetsförbud på obestämd tid om gäldenären blir insolvent enligt nationell rätt. En gäldenärs möjlighet att undgå insolvens efter tolv månaders rekonstruktion torde vara liten. Det är påkallat att 4 kap. 8 § 2 st. LFR ändras och att en bestämmelse med grund i skäl 35 införs för att täcka de situationer där förhandlingen om rekonstruktionsplanen tar längre tid än tolv månader. Det alternativet är direktivlojalt.
Domstol ska med stöd av art. 6.9 första stycket kunna upphäva ett verkställighetsförbud i följande fall:
207 Se avsnitt 2.2.5. 208 Se avsnitt 2.2.5.
42 a) verkställighetsförbudet inte längre uppfyller målet att vara ett stöd i förhandlingarna om rekonstruktionsplanen, t.ex. om det blir uppenbart att en andel av de borgenärer som skulle kunna förhindra antagandet av rekonstruktionsplanen inte stöder fortsatta förhandlingar,
b) om gäldenären eller rekonstruktören begär det,
c) om en eller flera borgenärer eller en eller flera klasser av borgenärer lider eller skulle lida otillbörlig skada av ett verkställighetsförbud om detta föreskrivs i nationell rätt, eller
d) om avbrytandet ger upphov till en borgenärs insolvens om detta föreskrivs i nationell rätt.
Med andra ord är art. 6.9.a-b obligatoriska, medan art. 6.9.c-d är alternativ utifrån innehållet i nationell rätt som även kan ha ett annat innehåll. MS får med stöd av art. 6.9 andra stycket välja att begränsa befogenheten enligt första stycket att upphäva verkställighetsförbudet till situationer där borgenärer inte haft möjlighet att höras innan avbrytandet trädde i kraft alternativt innan en förlängning beviljades. MS får föreskriva att verkställighetsförbudet inte får upphävas fyra månader efter beslut om inledande av ett förebyggande rekonstruktionsförfarande. Detta framgår av art. 6.9 tredje stycket. Art. 6 har en relativ motsvarighet i 4 kap. 7 § LFR som reglerar i vilka fall rätten ska besluta att företagsrekonstruktionen – och därmed även verkställighetsförbudet - ska upphöra. Varken art. 6.9.a eller art. 6.9.b har en direkt motsvarighet i bestämmelsen, men indirekt finns deras motsvarighet uppdelade i bestämmelsens fem punkter.209 Det krävs en revidering av bestämmelsen för att säkerställa att den är konform med direktivet.
Art. 7 i direktivet reglerar ytterligare rättsverkningar som följer med ett verkställighetsförbud utöver de som anges i art. 6. Förhållandet till konkurs regleras genom art. 7.1–3 samt art. 7.7. Om det under verkställighetsförbudet uppstår en skyldighet enligt nationell rätt för en gäldenär att söka sig i konkurs ska den upphävas medan verkställighetsförbudet fortlöper. Det följer av art. 7.1. Det föreligger ingen sådan generell skyldighet för gäldenärer i svensk rätt.210 Ett verkställighetsförbud ska enligt art. 7.2 medföra att en ansökan om konkurs på begäran av en eller flera borgenärer upphävs. Skäl 38 klargör att inledandet av ett sådant förfarande också kan skjutas upp. Motsvarande reglering fastställs i 2 kap. 19 § LFR och 2 kap. 10 a § 1 st. KonkL som stadgar att en sådan ansökan om konkurs ska förklaras vilande, i fall gäldenären begär det, i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör. Om det finns särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt äventyras, får dock domstol med stöd av 2 kap. 10 a § 2 st. KonkL besluta att försätta gäldenären i konkurs. Rekonstruktören ska beredas tillfälle att yttra sig innan ett sådant beslut fattas.211 Domstol kan samtidigt med stöd av 4 kap. 7 § 2 st. LFR besluta att företagsrekonstruktionen ska upphöra om gäldenären försätts i konkurs.212 Om art. 6.9.c tas in i svensk rätt som grund för att domstol ska kunna upphäva ett verkställighetsförbud – och därmed även företagsrekonstruktionen – krävs ingen annan ändring. I situationer där en gäldenär inte kan betala sina skulder i takt med att de förfaller till betalning får MS i enlighet
209 Se avsnitt 2.2.5.
210 Jfr en likvidators skyldighet att söka ett aktiebolag i konkurs enligt 25 kap. 36 § ABL. 211 Se avsnitt 2.2.1.
43 med art. 7.3 avvika från art. 7.1–2. En domstol ska i det fallet kunna besluta att verkställighetsförbudet ska fortsätta gälla om, med beaktande av omständigheterna i det enskilda faller, ett konkursförfarande inte skulle ligga i borgenärernas allmänna intresse. Det saknas skäl att beakta alternativet.
Ett verkställighetsförbud som löper ut utan att en rekonstruktionsplan antas får inte i sig föranleda att en konkurs inleds utan att övriga villkor för ett sådant inledande är uppfyllda enligt nationell rätt. Rekonstruktionsplanens motsvarighet i LFR torde vara det offentliga ackordet som bygger på ett ackordsförslag. En företagsrekonstruktion som upphör utan att ett ackordsförslag antagits av borgenärerna övergår inte i konkurs utan prövning av gäldenärens insolvens. Detsamma gäller för en företagsrekonstruktion som upphör. Gäldenären eller en av borgenärerna måste lämna in en ansökan om konkurs som prövas av domstol.213 Rekonstruktionsplanens centrala roll i ett ramverk för förebyggande rekonstruktion behandlas ingående i avsnitt 3.3.