J U R I D I C U M
Ett modernt rekonstruktionsförfarande
Införlivandet av EU:s direktiv om ramverk för förebyggande
rekonstruktion i svensk rätt
Lenita Pettersson
VT 2020
JU101A Examensarbete inom juristprogrammet, 30 högskolepoäng Examinatorer: Erika Lunell & Joakim Nergelius
3
Förord
Detta examensarbete är det sista jag gör på juristprogrammet innan jag ansöker om juristexamen från Örebro universitet. Det ter sig traditionsenligt att prisa dem som på något sätt bidragit till min examen.
Till att börja med vill jag tacka min familj och mina nära vänner. Er omtanke har på olika sätt burit mig genom terminerna och utan er hade jag inte varit där jag är idag. Jag vill tacka mina kurskamrater för otaliga timmar av förberedelse och genomförande av bolagstämma, rättegångsspel och diverse förhandlingar under terminernas gång. Jag vill också tacka Juridicum vid Örebro universitet; det har varit oerhört lärorikt och utvecklande för att inte tala om roligt att få vara en del av utbildningen.
Slutligen vill jag tacka min eminenta handledare Annina H. Persson för konkreta tips och idéer under examensarbetets gång.
Örebro i maj 2020 Lenita Pettersson
4
Sammanfattning
Genom att lagen om företagsrekonstruktion (1996:764) [cit. LFR] trädde i kraft år 1996 tillkom ett nytt insolvensrättsligt förfarande – företagsrekonstruktion. En näringsidkare i ekonomisk kris kan sedan dess antingen avvecklas genom konkurs eller rekonstrueras genom ett rekonstruktionsförfarande. En företagsrekonstruktion syftar till att vara ett enkelt, snabbt och flexibelt förfarande för näringsidkare som bedöms ha utsikter till fortsatt lönsam verksamhet. Sedan förfarandets tillkomst för över tjugo år sedan har det mötts av kritik och varit föremål för flertalet utredningar som endast resulterat i ett fåtal materiella ändringar i lagen. År 2019 trädde Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (rekonstruktions- och insolvensdirektiv) i kraft. Direktivet ska införlivas i nationell rätt under år 2021.
Uppsatsen utreder vilka områden i det förfarande som tillhandahålls i LFR som behöver revideras för att vara konform med direktivet. För att uppfylla syftet konkretiseras den nuvarande ramlagstiftningens innehåll och den kritik som lyfts mot dess reglering och praktiska tillämpning. Framställningen går metodiskt igenom de bestämmelser som formar ramen i rekonstruktionsförfarandet och sätter den sedan i relation till de krav och alternativ som direktivet uppställer.
Det kan konstateras att LFR till stora delar är förenlig med direktivets minimikrav och nyttjar även några av de alternativ som tillhandahålls i direktivet. En del av den kritik som lyfts i doktrin och under tidigare utredningar mot lagens reglering och praktiska tillämpning får en direkt lösning genom införlivandet av direktivet i svensk rätt. Även om viss kritik inte möts av en lösning i form av reglering i direktivet finns det inga hinder för lagstiftaren för att införa bestämmelser som kompletterar rekonstruktionsförfarandet. Det finns också stöd i direktivet för att genomföra andra ändringar som efterfrågats. Direktivet introducerar också en del nyheter och skiftar rekonstruktionsförfarandets centrala del från det offentliga ackordet till rekonstruktionsplanen som ska innehålla alla rättsliga åtgärder som behövs för att lyckas rekonstruera verksamheten. Lagen om företagsrekonstruktion kommer, genom att direktivet införlivas i svensk rätt år 2021, genomgå en omfattande revidering och skapa ett modernt rekonstruktionsförfarande.
5
Innehållsförteckning
Förord ... 3 Sammanfattning ... 4 Förkortningar ... 7 1 Inledning ... 9 1.1 Bakgrund ... 91.2 Syfte och frågeställningar ... 11
1.3 Avgränsning ... 11
1.4 Metod och material ... 12
1.4.1 Rättsanalytisk metod och material ... 12
1.4.2 EU-rättslig metod och material ... 13
1.5 Disposition ... 14
2 Lagen om företagsrekonstruktion ... 15
2.1 Förutsättningar för att inleda ett rekonstruktionsförfarande ... 15
2.1.1 Näringsidkarbegreppets omfång ... 15
2.1.2 Näringsidkarens betalningssvårigheter och rekonstruktionens syfte ... 15
2.1.3 Ansökan om företagsrekonstruktion ... 18
2.1.4 Rättens formella och materiella prövning av ansökan ... 20
2.2 Rekonstruktionsförfarandet ... 22
2.2.1 Rekonstruktionens inledande och dess rättsverkningar ... 22
2.2.2 Rekonstruktörens uppgifter och ansvar ... 24
2.2.3 Gäldenärens rådighet över sina tillgångar och samarbetet med rekonstruktören .... 26
2.2.4 Borgenärssammanträdet under rekonstruktionsförfarandet ... 26
2.2.5 Rekonstruktionens upphörande ... 27
2.3 Åtgärder under rekonstruktionen ... 28
2.3.1 Finansiell rekonstruktion ... 28
2.3.2 Rekonstruktion i sak ... 31
2.4 Sammanfattande slutsatser ... 31
3 EU:s direktiv om ramverk för förebyggande rekonstruktion ... 33
3.1 Grundläggande reglering ... 33
3.1.1 Direktivets syfte och tillämpningsområde ... 33
3.1.2 Verktyg för tidig varning och tillgång till information ... 35
6
3.2.1 Tillgång till ramverket och ramverkets form ... 36
3.2.2 Gäldenärens rådighet över sina tillgångar och rekonstruktörens ansvar... 38
3.2.3 Verkställighetsförbudets omfattning, varaktighet, upphörande och verkan ... 39
3.2.4 Gäldenärens avtal under förfarandet ... 43
3.3 Rekonstruktionsplanen i det förebyggande rekonstruktionsförfarandet ... 44
3.3.1 Rekonstruktionsplanens innehåll ... 44
3.3.2 Antagande av rekonstruktionsplanen av de berörda parterna ... 46
3.3.3 Fastställelse av rekonstruktionsplanen i domstol ... 47
3.3.4 Ny och tillfällig finansiering ... 50
3.4 Sammanfattande slutsatser ... 50
4 Slutsats ... 52
4.1 Införlivandet av direktivet i svensk rätt ... 52
4.2 Avslutande kommentar ... 53
7
Förkortningar
ABL Aktiebolagslagen (2005:551)
AckL Ackordslagen (1970:847)
Art. Artikel
BBI-test Test om borgenärernas bästa intresse, enligt direktivet
Dir. Kommittédirektiv
Domstol Rättsliga och administrativa myndigheter, enligt direktivet
FB Föräldrabalken (1949:381) FFR Förordningen (1996:783) om företagsrekonstruktion FRL Förmånsrättslagen (1970:979) HD Högsta domstolen HFD Högsta förvaltningsdomstolen HovR Hovrätt
InraTi Insolvensrättslig Tidskrift
JT Juridisk Tidskrift vid Stockholms universitet
KonkL Konkurslagen (1987:672)
LFR Lagen (1996:764) om företagsrekonstruktion
LGL Lönegarantilagen (1992:497)
MS Medlemsstat
NJA Nytt juridiskt arkiv, avdelning 1
Prop. Regeringens proposition
Rekonstruktör Förvaltare på området för rekonstruktion, enligt direktivet
RH Rättsfall från hovrätterna
SCB Statistiska centralbyrån
SFL Skatteförfarandelagen (2011:1244)
8
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
Verkställighetsförbud Avbrytande av enskilda verkställighetsåtgärder, enligt direktivet
9
1 Inledning
1.1 Bakgrund
Det är vanligt att antalet företagskonkurser ökar när konjunkturläget i ett land försvagas. Under 1990-talets svenska finanskris ökade antalet företagskonkurser per år från 5 892 st. år 1985 till 21 219 st. år 1992. Antalet företagskonkurser per år har sedan dess minskat och år 2016 fattades 6 019 st. beslut om företagskonkurser av tingsrätter i landet.1 De senaste tre åren har det däremot skett en ökning. Av konkursstatistiken för år 2017–2019 framgår att antalet företagskonkurser ökat från 6 394 st. år 2017 och 7 223 st. år 2018 till 7 358 st. år 2019. Under 2019 berördes 22 727 anställda av företagskonkurserna.2 År 2020 har Domstolsverket, fram till vecka 20, handlagt 4 357 st. ärenden rörande företagskonkurser. Under samma tidsperiod har 230 st. ärenden om företagsrekonstruktion handlagts.3
Företagsrekonstruktion är ett alternativ till konkurs. En näringsidkare i ekonomisk kris kan antingen avvecklas genom konkurs eller rekonstrueras genom företagsrekonstruktion.4 Det är över trettio år sedan en särskild utredare fick i uppdrag att bl.a. se över frågan om ett nytt förfarande för rekonstruktion av företag i ekonomisk kris. Fyra år senare överlämnade utredningen sitt slutbetänkande som innehöll ett förslag på ett nytt insolvensrättsligt förfarande – företagsrekonstruktion. Rekonstruktionsförfarandet föreslogs som ersättning för konkurs i vissa fall och skulle helt ersätta ackordslagen (1970:847) [cit. AckL].5 Utredningen uppskattade att ca 500 företag årligen skulle komma att ansöka om företagsrekonstruktion, men vidhöll också att antalet är i hög grad beroende av den allmänna ekonomiska utvecklingen i samhället.6 Efter ytterligare bearbetning lade regeringen fram en proposition7 om ny lag – lagen om företagsrekonstruktion. Det fanns flera skäl för att tillhandahålla en effektiv form för rekonstruktion av företag utan konkurs. Från ett samhällsekonomiskt såväl som företagsekonomiskt perspektiv är det viktigt att företag i ekonomisk kris genom en omstrukturering i ett tidigt skede kan återfå sin livskraft innan det enda alternativet som finns är att ansöka om konkurs. Konkursförfarandet är inriktat på att avveckla en verksamhet.8 Det är därmed förenat med nackdelar i form av kapitalförstöring och förlorade arbetstillfällen. Konkurs kan även vara ett kostsamt förfarande.9 Det fanns på den tiden också ett behov av ett förfarande som är enklare, snabbare och mer flexibelt än konkursförfarandet. Det hade dessutom inom konkursförfarandet förekommit rekonstruktioner av företag som kunde
1 Se Persson, Annina H. & Karlsson-Tuula, Marie, Företagsrekonstruktion i teori och praktik, 3 u., Wolters
Kluwer, Stockholm, 2017, s. 17 [cit. Persson & Karlsson-Tuula].
2 Myndigheten för tillväxtpolitiska utvärderingar och analyser, Konkurser och offentliga ackord 2017–2019,
https://www.tillvaxtanalys.se/publikationer/statistik.html, hämtad 2020-04-17.
3 Domstolsverket,
https://www.domstol.se/om-sveriges-domstolar/statistik-styrning-och-utveckling/statistik/statistik-med-anledning-av-coronaviruset/, hämtad 2020-05-21.
4 Se Hellners, Trygve & Mellqvist, Mikael, Lagen om företagsrekonstruktion: En kommentar, 2 u., Norstedts
Juridik, Stockholm, 2013, s. 36 [cit. Hellners & Mellqvist].
5 Se SOU 1992:113 s. 15–17. 6 Se prop. 1995/96:5 s. 256. 7 Prop. 1995/96:5.
8 Se prop. 1995/96:5 s. 54–55. 9 Se prop. 1995/96:5 s. 246.
10 uppfattats som stötande. De benämndes bekvämlighetskonkurser. En insolvent företagare kunde t.ex. inleda ett konkursförfarande, starta ett nytt företag och förvärva konkursboets lager, inventarier och andra tillgångar. Samtidigt stod borgenärer med oprioriterade fordringar utan utdelning och uppsägningslön för personal täcktes av statliga lönegarantimedel. Konkursförfarandet skulle renodlas mot sin egentliga uppgift att i ordnade former avveckla i grunden olönsamma företag och en särskild lag om företagsrekonstruktion skulle införas. Dess syfte skulle vara att rekonstruera företag i ekonomisk kris som bedöms ha utsikter till en fortsatt lönsam verksamhet.10 Lagen om företagsrekonstruktion [cit. LFR] trädde sedan i kraft den 1 september 1996 liksom förordningen (1996:783) om företagsrekonstruktion [cit. FFR]. AckL, som reglerade möjligheterna att åstadkomma en tvångsmässig ekonomisk uppgörelse, upphävdes samtidigt som ackordsförfarandet i sig utan någon särskild bearbetning lyftes in i den nya lagen.11
Lagen har endast reviderats ett fåtal gånger sedan dess tillkomst för över tjugo år sedan och de materiella ändringarna är få.12 Med anledning av ändringar i förmånsrättslagen (1970:979) [cit. FRL] år 2004 och 2009 genomfördes följdändringar i 3 kap. LFR. Införlivandet av det s.k. säkerhetsdirektivet13 har medfört ändringar i 2 kap. 20 § LFR om gäldenärens avtal under företagsrekonstruktion och 2 kap. 21 § LFR rörande kvittning. År 2002 trädde EU:s insolvensförordning14 i kraft och år 2006 infördes lagen (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen. I samband med det tillkom en bestämmelse i 2 kap. 1 § LFR som hänvisar till den förstnämnda lagen rörande innehållet i en ansökan om företagsrekonstruktion.15 År 2011 reviderades regleringen för kallelse till prövning av borgenärsansökan i 2 kap. 8 § LFR för att vara förenlig med nya delgivningslagen (2010:1932). 2015 års insolvensförordning16 har medfört ytterligare ändringar rörande bl.a. behörighet, lagval samt erkännande och verkställighet. Lagen (2005:1046) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen upphävdes och ersattes av lagen (2017:473) med kompletterande bestämmelser till insolvensförordningen. Som en följd av den nya lagen har hänvisningen i 2 kap. 1 § LFR åter justerats. År 2019 infördes därefter ett insolvensregister i svensk rätt genom ändringar i lagen (2017:473) med kompletterade bestämmelser till insolvensförordningen. Rekonstruktionsförfarandet har under åren kritiserats och det har genomförts flertalet utredningar utan att det har lett till några egentliga materiella ändringar.17 Den 17 juli 2019 trädde Europaparlamentets och rådets direktiv (EU) 2019/1023 av den 20 juni 2019 om ramverk för förebyggande rekonstruktion, om skuldavskrivning och näringsförbud och om åtgärder för att göra rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning effektivare samt om ändring av direktiv (EU) 2017/1132 (rekonstruktions- och insolvensdirektiv) i kraft. Direktivet innehåller en omfattande ingress med 101 skäl följt av sex avdelningar.
10 Se prop. 1995/96:5 s. 53–55.
11 Se Hellners & Mellqvist, s. 28 och s. 156. 12 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 19–21.
13 Se Europaparlamentets och rådets direktiv 2002/47/EG av den 6 juni 2002 om ställande av finansiell säkerhet. 14 Rådets förordning (EG) nr 1346/2000 om insolvensförfaranden.
15 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 19–21.
16 Se Europaparlamentets och rådets förordning (EU) 2015/848 av den 20 maj 2015 om insolvensförfaranden
(omarbetning).
11 Medlemsstaterna i EU har en skyldighet att införliva direktivet. Det följer av art. 288 i Fördraget om Europeiska unionens funktionssätt samt lojalitetsprincipen i art. 4.3 i Fördraget i Europeiska unionen. Art. 34 i direktivet stadgar att medlemsstaterna senast den 17 juli 2021 ska anta och offentliggöra de bestämmelser som är nödvändiga för att följa direktivet. Om en medlemsstat stöter på särskilda svårigheter vid genomförandet av direktivet kan en förlängning till 17 juli 2022 medges. Den 19 september 2019 tillsatte regeringen en särskild utredare som ska ta ställning till hur direktivets regler om rekonstruktion ska genomföras i Sverige. Det innefattar att analysera hur svensk rätt förhåller sig till direktivet och föreslå nödvändiga eller annars lämpliga författningsändringar och andra åtgärder. Uppdraget ska redovisas senast den 26 februari 2021.18
1.2 Syfte och frågeställningar
Syftet med uppsatsen är att belysa lagen om företagsrekonstruktion ur ett rättsteoretiskt perspektiv, att tydliggöra den kritik som lyfts mot förfarandets nuvarande reglering och praktiska tillämpning, samt att klargöra vilka områden i rekonstruktionsförfarandet som behöver revideras för att skapa ett ändamålsenligt rekonstruktionsförfarande inom direktivets ramar.
För att uppnå syftet besvaras följande frågeställningar:
i) Vilka tillämpningsproblem finns med den nuvarande lagen? ii) Vilka krav och alternativ uppställer det nya direktivet?
1.3 Avgränsning
Vid besvarandet av frågorna måste vissa avgränsningar göras. Studien ämnar till att utreda det rekonstruktionsförfarande som tillhandahålls i LFR och därmed utlämnas rekonstruktion som kan åstadkommas inom konkurslagen (1987:672) [cit. KonkL]. Företagsrekonstruktion med internationellt forum faller också utanför studiens avgränsning. LFR utgör en ramlagstiftning och det är rekonstruktionsförfarandets nuvarande samt blivande ram som utgör framställningen. Det innebär att denna studie inte avser att i detalj utreda innebörden av respektive bestämmelse. Fokus ligger istället på att lyfta den övergripande problematiken med regleringen genom att belysa den kritik som framställts i doktrin och av utredare i samband med revidering av lagen. Med hänsyn till de begränsningar som följer av ett examensarbete inom juristprogrammet utgår studien från att LFR ska användas som legal infrastruktur för införlivande av EU:s direktiv om ramverk för förebyggande rekonstruktion. Med andra ord tas som utgångspunkt att direktivet ska implementeras genom ändringar och inte genom en ny särskild lag.
EU:s direktiv om ramverk för förebyggande rekonstruktion innehåller sex avdelningar. Avdelning I och II innehåller regleringen kring företagskonstruktion och omfattas av studien undantaget art. 13 som rör arbetstagare, art. 16 som rör överklaganden, art. 18 som rör skydd för transaktioner i samband med rekonstruktionen vid efterföljande insolvens och art. 19 som rör företagsledares skyldigheter när det råder sannolikhet för insolvens. Avdelning III rör skuldavskrivning och näringsförbud och faller helt utanför studien. Avdelning IV fastställer
12 regler kring effektivare insolvensförfaranden och studien behandlar endast art. 25 som rör rättsliga och administrativa myndigheter, art. 26 som rör rekonstruktören och de delar av art. 27 som rör mekanismer för ansvarsutkrävande av rekonstruktörer som har brustit vid fullgörandet av sina uppgifter. Avdelning V innefattar övervakning av förfaranden rörande rekonstruktion, insolvens och skuldavskrivning och faller utanför studien. Det gör även avdelning VI som innehåller slutbestämmelser.
Direktivet innehåller artiklar som uppställer minimikrav på vad medlemsstaterna ska säkerställa finns i en nationell rekonstruktionslagstiftning. Artiklarna innehåller också olika alternativ och vägledning i vad en rekonstruktionslagstiftning förenlig med direktivet kan innehålla. Om en bestämmelse i LFR är förenlig med direktivet och någon lucka i lagen eller brist vid lagens tillämpning inte uppmärksammats i uppsatsens andra kapitel faller den fortsatta analysen av bestämmelsen de lege ferenda utanför studiens avgränsning. Uppsatsen gör inte anspråk på att utgöra något konsoliderat lagförslag.
1.4 Metod och material
1.4.1 Rättsanalytisk metod och material
För att uppfylla uppsatsens syfte och besvara frågeställningarna har det varit nödvändigt att använda två olika metoder. Det är främst den rättsanalytiska metoden som har använts. Sandgren anför att när en uppsats’ syfte är bredare än att fastställa gällande rätt utgår den snarare från en rättsanalytisk metod än en rättsdogmatisk metod. Den rättsanalytiska metoden är enligt Sandgren inte bunden till de traditionella rättskällorna och även om fastställande av gällande rätt ofta ingår som ett element så stannar inte framställningen där. Sandgren menar att den rättsdogmatiska metoden grundar sig på föreställningen att det finns en lösning på varje juridiskt problem och att den rättsanalytiska metoden öppnar för att analysera rätten på ett helt annat sätt.19 Det får stöd av Olsen som anför att lagstiftningsförslag faller i princip utanför rättsdogmatiska framställningar. Det innebär t.ex. att det är först när ett EU-direktiv formellt implementerats i Sverige som en rättsdogmatisk undersökning kan vara aktuell.20 Olsen vidhåller även att det föreligger en bundenhet till rättskälleläran inom rättsdogmatiken som kan skapa problem när det rör sig om ramlagstiftning.21 LFR utgör en ramlagstiftning. Lagen reglerar hur ett rekonstruktionsförfarande mer övergripligt ska genomföras och det saknas ingående anvisningar om hur en rekonstruktion ska genomföras i praktiken.22
Konstruktion av rekonstruktionsförfarandets ram i uppsatsens andra kapitel har skett i enlighet med rättskälleläran. LFR tillsammans med angränsande lagstiftning, som utgör primär rättskälla, har varit utgångspunkt för analys. Det innefattar t.ex. bestämmelser i KonkL, FRL och lönegarantilagen (1992:497) [cit. LGL] som är centrala för rekonstruktionsförfarandet. I andra hand har sekundära rättskällor som förarbeten, praxis och doktrin använts. Förarbeten är inte bindande, men bidrar till att belysa hur bestämmelser är avsedda att tillämpas i konkreta
19 Se Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare: Ämne, material, metod och argumentation, 4 u.,
Norstedts Juridik, Stockholm, 2018, s. 50–51.
20 Se Olsen, Lena, Rättsvetenskapliga perspektiv, SvJT 2004, s. 105–145 på s. 117 [cit. Olsen]. 21 Se Olsen, s. 120.
13 situationer.23 Det kan konstateras att prejudicerande rättsfall där rekonstruktionsförfarandet behandlas är få till antal. De rättsfall som redovisas är begränsande till de bestämmelser i LFR som omfattas av studien och ger därmed inte en helhetsbild av rättsområdet. Rättsfall från hovrätterna, som har begränsat prejudikatvärde, har fått utgöra komplement för att på ett överskådligt sätt kunna belysa den praktiska tillämpningen. För att påvisa eventuell kritik mot samt luckor i LFR har doktrin och slutbetänkanden från tidigare utredningar av lagen använts. Lösningar på komplicerade rättsliga problem utarbetas inte sällan i första hand inom doktrinen. Som rättskälla får doktrinen sin auktoritet genom argumentens förmåga att övertyga och det är numera vanligt att HD hänvisar till ställningstaganden i doktrinen.24 Utredningsbetänkanden faller utanför rättskälleläran. De har dock, även om de inte lett till lagstiftning, ett värde som upplysningskälla och innehåller bl.a. ingående beskrivningar av gällande rätt samt probleminventeringar.25
Framställningen innehåller en del statistik. Bolagsverket är sedan år 2019 registreringsmyndighet för insolvensregistren över företagskonkurser och företagsrekonstruktioner, och för en kostnad kan man via deras hemsida begära utdrag ur dessa. Myndigheten offentliggör ingen statistik rörande antalet företagskonkurser och företagsrekonstruktioner via deras medier. För att påvisa sambandet mellan konjunkturläget och antalet företagsrekonstruktioner används istället statistik från Myndigheten för tillväxtpolitiska värderingar och Statistiska centralbyrån [cit. SCB]. Med anledning av den rådande situationen i samhället offentliggör Domstolsverket löpande antal ärenden om företagskonkurs och företagsrekonstruktion som handlagts respektive vecka år 2020. Statistiken används i uppsatsen för att illustrera antalet företagskonkurser i förhållande till företagsrekonstruktioner och belysa att antalet fortsätter att öka. SCB för även statistik över företagsbeståndet, men Ekonomifakta har använts till fördel för deras enhetliga sammanställning av SCB:s statistik. Statistik över företagsbeståndet används i uppsatsen för att tydliggöra hur det faktiskt ser ut i Sverige. Det är viktigt att notera att det i empiriska undersökningar som genomförts av Persson och Karlsson-Tuula påvisats diskrepanser mellan statistikförande enheter såsom Skatteverket [cit. SKV] och Domstolsverket.26 Med beaktande av tidigare diskrepanser i de siffror som presenteras av statistikproducenter måste man därmed räkna med en viss felmarginal.
1.4.2 EU-rättslig metod och material
Unionsrätten har en egen rättskällelära som består av primärrätt, sekundärrätt, grundläggande rättsprinciper, praxis från EU-domstolen och doktrin. Primärrätt består i första hand av de grundläggande fördragen och rättighetsstadgan. Sekundärrätt består främst av förordningar, direktiv och beslut. De utgör olika rättsakter.27 Förordningar gäller enligt sin lydelse och är direkt tillämpliga i medlemsstaterna. Ett direktiv är inte direkt tillämpligt utan anger ett visst
23 Se Bernitz, Ulf, Heuman, Lars, Leijonhufvud, Madeleine, Seipel, Peter, Warnling-Nerep, Wiveka & Vogel,
Hans-Heinrich, Finna rätt: Juristens källmaterial och arbetsmetoder, 12 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2012, s. 33 [cit. Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep & Vogel].
24 Se Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep & Vogel, s. 33. 25 Se Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep & Vogel, s. 119.
26 Se t.ex. Karlsson-Tuula, Marie, Lagen om företagsrekonstruktion: En papperstiger II, Göteborgs universitet,
Göteborg, 2006, s. 60 [cit. Karlsson-Tuula, LFR: En papperstiger II].
14 resultat som ska uppnås inom en bestämd tid och överlåter sedan åt medlemsstaterna att bestämma form och tillvägagångssätt. Skyldigheterna ska kunna genomföras i det befintliga nationella rättssystemet på det sätt som passar den nationella strukturen bäst. Det ska ske under förutsättning att resultatet som direktivet syftar till uppnås.28 Direktiv och andra rättsakter inleds med en ingress där syftet preciseras. Det redogörs också för vad som har tagits i beaktande inför rättsaktens utfärdande. Ingressen är inte juridiskt bindande, men kan ge viktig tolkningshjälp genom att klargöra rättsaktens syfte.29
Unionsrätten tolkas och tillämpas annorlunda än inom svensk rätt.30 EU-domstolen använder sig av flera olika tolkningsmetoder. Vid tolkning av en unionsrättslig bestämmelse beaktas mer än dess lydelse. EU-domstolen beaktar också dess sammanhang och de syften som eftersträvas med bestämmelsen.31 Detta leder till olika tolkningsmetoder såsom t.ex. bokstavstolkning, systematisk tolkning, historisk tolkning och teleologisk tolkning.32 Unionsrättsliga begrepp ska ges en autonom tolkning. Det innebär att de ska ges en självständig innebörd som är oberoende av hur motsvarande begrepp förstås i de olika medlemsstaterna.33 EU-domstolen är mest känd för att använda sig av en teleologisk tolkningsmetod. Att tolkningsmetoden fått stort genomslag i EU-rätten bygger på att bestämmelser i unionsrätten ofta är vaga och oprecisa. Genom att använda sig av en teleologisk tolkningsmetod främjas det syfte som eftersträvas med en viss bestämmelse och orimliga konsekvenser som följd av en bokstavstrogen tolkning motverkas. Den fyller också igen luckor som annars skulle finnas i unionsrätten.34 För att tolka artiklarna i EU:s direktiv om ramverk för förebyggande rekonstruktion används i huvudsak en teleologisk tolkningsmetod. Ingressen till direktivet används i stor utsträckning för att klargöra respektive artikels syfte. Det görs med beaktande av att det saknas generella insolvensrättsliga regler på EU-nivå och därmed saknas även avgöranden från EU-domstolen relevanta för denna uppsats.
1.5 Disposition
Uppsatsen inleds med ett kapitel som redogör för rekonstruktionsförfarandet. I kapitlet tydliggörs de eventuella luckor som finns i lagen samt de brister som uppmärksammats vid lagens praktiska tillämpning. Därefter följer uppsatsens tredje kapitel som inte endast redogör för det innehåll som direktivet uppställer som krav på ett framtida rekonstruktionsförfarande och de alternativ som finns tillgängliga utan också sätter det i relation till de slutsatser som dragits i föregående kapitel. Kapitlet innehåller uppsatsens huvudsakliga analys. Det fjärde kapitlet består sedan av en sammanfattande slutsats med grund i slutsatser från det tredje kapitlet och uppsatsen konkluderas med en avslutande kommentar.
28 Se Hettne, Jörgen & Otken Eriksson, Ida (red.), EU-rättslig metod: Teori och genomslag i svensk
rättstillämpning, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2011, s. 177–178 [cit. Hettne & Otken Eriksson]
29 Se Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep & Vogel, s. 73.
30 Se Reichel, Jane, EU-rättslig metod i Nääv, Maria & Zamboni, Mauro (red.), Juridisk metodlära,
Studentlitteratur, Lund, 2013, s. 109.
31 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 159.
32 Se Bernitz, Heuman, Leijonhufvud, Seipel, Warnling-Nerep & Vogel, s. 73–74. 33 Se Hettne & Otken Eriksson, s. 163–164.
15
2 Lagen om företagsrekonstruktion
2.1 Förutsättningar för att inleda ett rekonstruktionsförfarande
2.1.1 Näringsidkarbegreppets omfångEn av de grundläggande förutsättningarna för lagens tillämplighet är att gäldenären är näringsidkare. Det framgår av 1 kap. 1 § LFR som främst är en portalparagraf.35 Begreppet näringsidkare omfattar de som yrkesmässigt bedriver någon form av verksamhet av ekonomisk art. Lagen uppställer inga krav på att verksamheten ska vara av viss storlek.36 Näringsidkaren måste dock aktivt37 utöva näringsverksamhet och därmed omfattas inte den som tidigare varit näringsidkare av lagen. Ett aktiebolag som t.ex. formellt anges som rörelsedrivande i aktiebolagsregistret, men som inte skickat in årsredovisning under flera år eller saknar till registret anmäld behörig styrelse faller också utanför näringsidkarbegreppets omfång.38 Det finns näringsidkare som undantas från lagens tillämpningsområde. Verksamheter som utgör bankaktiebolag, sparbank, medlemsbank, kreditmarknadsföretag, försäkringsföretag, tjänstepensionsföretag, värdepappersföretag, clearingorganisationer och värdepapperscentraler undantas från lagens tillämpningsområde genom 1 kap. 3 § 1 st. LFR. Undantas gör också, genom 1 kap. 3 § 2 st. LFR, gäldenärer i vars verksamhet staten, en region, en kommun, ett kommunförbund, en församling eller en kyrklig samfällighet har ett bestämmande inflytande. Ett bestämmande inflytande föreligger när det allmänna tillförsäkrats den avgörande kontrollen i en fristående juridisk person genom ägande eller avtal. När det allmänna istället uppträder i egenskap av t.ex. borgenär är lagen tillämplig. 1 kap. 3 § 3 st. LFR stadgar också att bestämmelserna i lagen inte är tillämpliga på en gäldenär som utgör ett finansiellt institut eller holdingföretag som är försatt i resolution enligt lagen (2015:1016) om resolution. Gäldenärskategorierna som uppställs i paragrafen är uttömmande och andra slag av gäldenärer omfattas därmed av lagen.39
2.1.2 Näringsidkarens betalningssvårigheter och rekonstruktionens syfte
För att lagen om företagsrekonstruktion ska bli tillämplig ska en näringsidkare enligt 1 kap. 1 § LFR ha betalningssvårigheter [kursivering tillagd]. Insolvensrätten innehåller tre begrepp som används vid beskrivningen av en gäldenärs ekonomiska situation: insufficiens, illikviditet och insolvens eller obestånd. Därefter förekommer även begreppet betalningsinställelse i rättslivet. Begreppet insufficiens avser att en gäldenärs skulder överstiger hens tillgångar.40 Insufficiens är ett tillstånd som föreligger vid en given tidpunkt och beaktar t.ex. inte vad
35 Se Hellners & Mellqvist, s. 35.
36 Se prop. 1995/96 s. 171. Se även Hellners & Mellqvist, s. 37.
37 Se RH 1998:79 där HovR prövade om ett aktiebolag som överlåtit sin rörelse, och inte längre aktivt utövade
näringsverksamhet, var att betrakta som näringsidkare. Vid tiden för ansökan om företagsrekonstruktion saknade aktiebolaget både anläggnings- och omsättningstillgångar i balansräkningen. HovR fann att aktiebolaget inte utövade någon aktiv näringsverksamhet och kunde därmed inte bli föremål för företagsrekonstruktion.
38 Se prop. 1995/96 s. 171. 39 Se prop. 1995/96 s. 175. 40 Se Hellners & Mellqvist, s. 62.
16 gäldenärens förvärvsförmåga kan inbringa i framtiden.41 Det är inte tillräckligt att en gäldenär är insufficient för att tingsrätten ska kunna fatta beslut om företagsrekonstruktion.42 Begreppet illikviditet avser att gäldenären inte kan betala sina skulder vid en given tidpunkt. Det innefattar att kontanta medel, som t.ex. banktillgodohavanden och liknande, samt andra tillgångar som lätt kan omsättas till kontanter inte räcker för betalning av förfallna skulder. Andra tillgångar omfattar tillgångar vars avyttrade inte medför någon märkbar värdeförstöring i verksamheten. Andra anläggningstillgångar, insatsvaror i produktionen, maskiner m.m. ska inte behöva avyttras. Om avyttring av sådana tillgångar är nödvändigt för att gäldenären ska kunna betala sina förfallna skulder är gäldenären illikvid.43 Begreppet insolvens eller obestånd avser att gäldenären inte kan rätteligen betala sina skulder och att denna oförmåga inte endast är tillfällig. Till skillnad från begreppet insufficiens och illikviditet innefattar insolvens- eller obeståndsbedömningen en prognos; gäldenären ska inte kunna infria sina skulder trots eventuell ny kredit och utnyttjande av alla tänkbara resurser som förvärvsförmåga. Insolvens eller obestånd utgör en förutsättning för att ett konkursförfarande ska kunna inledas. Begreppet betalningsinställelse finns inte definierat i lag och skiljer sig mellan lagrum. Termen avser vanligen att gäldenären förklarar i ett meddelande till sina borgenärer att hen bedömer att hen inte kan betala några skulder från och med en viss tidpunkt. Därefter vidtar gäldenären åtgärder för att rekonstruera eller avveckla verksamheten.44
En förutsättning för att beslut om företagsrekonstruktion ska kunna meddelas är att det kan antas att gäldenären inte kan betala sina förfallna skulder eller att sådan oförmåga inträder inom kort. Det följer av 2 kap. 6 § 1 st. LFR. Det är därmed ett grundläggande rekvisit rörande näringsidkarens ekonomiska situation att illikviditet eller risk för snar illikviditet föreligger [kursivering tillagd].45 Rekvisitet har varit under utredning. Utredningen fann att det är tillräckligt att det kan antas att gäldenären är illikvid eller att sådan oförmåga inträder inom kort.46 Det vidhålls att alltför många gäldenärer försätts i konkurs pga. av att de ansöker om företagsrekonstruktion för sent.47 Handlingsutrymmet har då blivit för litet för att lyckas vända gäldenärens negativa utveckling.48 Problemet med att få en gäldenär att ansöka om företagsrekonstruktion i tid är svårlöst.49 Frågan har utretts och ekonomisk forskning visar att en gäldenärsvänlig lagstiftning, som minskar risken för ekonomiskt misslyckande, leder till bättre entreprenörskap. Ett sätt att reducera risken för ekonomiskt misslyckande är att fler näringsidkare genomgår framgångsrika företagsrekonstruktioner.50 Karlsson-Tuula har dock i sin avhandling fastslagit att problemet med att gäldenärer ansöker om rekonstruktion för sent
41 Se prop. 1995/96:5 s. 60–61.
42 Se Hellners & Mellqvist, s. 63; Persson & Karlsson-Tuula, s. 65. 43 Se prop. 1995/96:5 s. 180.
44 Se prop. 1995/96:5 s. 60–61.
45 Se Hellners & Mellqvist, s. 62; Mellqvist, Mikael & Welamson, Lars, Konkurs och annan insolvensrätt, 12 u.,
Wolters Kluwer, Stockholm, 2017, s. 298 [cit. Mellqvist & Welamson]
46 Se SOU 2016:72 del. 2 s. 164.
47 Se SOU 1992:113 s. 344; SOU 2010:2 s. 73. 48 Se SOU 2016:72 del 2 s. 164.
49 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 57. 50 Se SOU 2016:72 del 2 s. 84.
17 är förekommande även i andra länder som har en desto mer gäldenärsvänlig lagstiftning.51 Det kan vara svårt för en näringsidkare i kris att på ett tidigt stadium erkänna för sig själv och andra att det finns allvarliga ekonomiska problem i företaget.52 Det har framhållits i utredning att det krävs ändrade samhällsattityder som inte stigmatiserar ekonomiskt misslyckande och att en sådan ändring kan vara genom lagstiftning. Utredningen lyfte också att företagsrekonstruktion som förfarande fortfarande är ett tämligen okänt förfarande och att det krävs informationsinsatser för att fler näringsidkare ska få kunskap om förfarandet. En annan anledning till varför gäldenärer ansöker för sent som lyftes av utredningen var att näringsidkare ofta saknar kunskap om vilka varningssignaler som finns på att verksamheten är på väg i en ekonomisk kris.53 Det har inte lett till ändrad lagstiftning.
En annan förutsättning framgår av 2 kap. 6 § 2 st. LFR som stadgar att det inte får saknas skälig anledning att anta att syftet med företagsrekonstruktionen kan uppnås [kursivering tillagd]. Regeln har tillkommit för att förhindra missbruk av rekonstruktionsförfarandet.54 Om det finns en möjlighet till rekonstruktion och det saknas annan grund för att avslå en ansökan ska tingsrätten besluta om företagsrekonstruktion.55 Det ska likväl göras om övriga förutsättningar för rekonstruktion är uppfyllda och det inte föreligger skälig anledning att anta att syftet inte skulle kunna uppnås.56 Om gäldenären har framställt ett orealistiskt förslag till ekonomisk uppgörelse eller om det finns skäl att anta att gäldenären har andra syften med sin ansökan än rekonstruktionssyfte såsom t.ex. anstånd med betalningar ska ansökan ogillas.57 Gäldenären ska verkligen ha avsikt och förmåga att fullfölja en rekonstruktion.58 Det är ett lågt beviskrav som har mötts av kritik i doktrinen och har varit föremål för utredning. Det har lagts fram förslag på att rekvisitet ändras till finns grundad anledning [kursivering tillagd].59 Det skulle innebära ett högre beviskrav för gäldenären som måste visa att hen har avsikt och förmåga att fullfölja en företagsrekonstruktion.60 Det har inte lett till ändrad lagstiftning. Det låga beviskravet resulterar i att ett stort antal företag inleder ett rekonstruktionsförfarande utan att det egentligen funnits fog för det.61 Det har lyfts i doktrinen att rekonstruktionsförfarandet kommer ha ett fortsatt lågt förtroende hos gäldenärer och borgenärer om inte andelen lyckade rekonstruktioner ökar.62 Den näringsidkare som blir föremål för ett rekonstruktionsförfarande ska själv bära kostnaderna under hela förfarandet.63 En företagsrekonstruktion kan vara kostsam och det kan vara svårt för mikroföretag samt små och medelstora företag att finansiera en rekonstruktion.64 För dem kan
51 Se Tuula, Marie, Rekonstruktion av företag inom insolvenslagstiftningens ramar: en jämförande studie av
svensk och amerikansk insolvensrätt, Juridiska institutionen, Stockholms universitetet, 2001, s. 71 ff.
52 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 57–58. 53 Se SOU 2016:72 del 2 s. 87–93. 54 Se Hellners & Mellqvist, s. 67. 55 Se prop. 1995/96:5 s. 180. 56 Se RH 2011:53.
57 Se prop. 1995/96:5 s. 177. Se även Persson & Karlsson-Tuula, s. 66. 58 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 66.
59 Se SOU 2016:72 del 2 s. 16. 60 Se SOU 2016:72 del 2 s. 270. 61 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 67. 62 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 67–68. 63 Se Hellners & Mellqvist, s. 37–38. 64 Se SOU 2010:2 s. 73.
18 det enda alternativet vara att istället ansöka om att inleda ett konkursförfarande.65 Det har riktats kritik mot att den nuvarande regleringen av rekonstruktionsförfarandet är bäst lämpad för större företag.66 Det är något som lagstiftaren har varit medveten om sedan utredaren överlämnade sitt slutbetänkande.67 Företagsbeståndet i Sverige uppgick år 2019 till 1 150 014 st. Av 1 150 014 st. var 72,19% enmansföretag (inga anställda), 24,18% var s.k. mikroföretag (1–9 anställda), 3,02% små företag (10–49 anställda), 0,51% medelstora företag (50–249 anställda) och 0,1% stora företag >250 anställda). Det innebär att hela 99,9% av företagsbeståndet består av företag med mindre än 250 anställda. Det ska dock påpekas att trots att stora företag endast utgör en liten del av företagsbeståndet i Sverige så är det den gruppen som har flest anställda.68 2.1.3 Ansökan om företagsrekonstruktion
En skriftlig ansökan om företagsrekonstruktion ska lämnas in till den tingsrätt där gäldenären bör svara i tvistemål som angår betalningsskyldighet i allmänhet enligt 2 kap. 1 § 1 st. LFR. Skriftlighetskravet är absolut.69 Det första stycket i bestämmelsen fastställer också att en ansökan antingen kan göras av gäldenären själv eller av en borgenär. Ansökan ska vara egenhändigt undertecknad av sökanden eller dess ombud. Det innebär att en ansökan inte kan lämnas in via t.ex. e-post. Det krävs inte att en borgenär har en viss storlek på sin fordran eller att den är av en viss art, och även en borgenär med betryggande säkerhet kan ansöka.70 Att både gäldenären och dess borgenärer kan göra en ansökan om företagsrekonstruktion motiveras av att ett rekonstruktionsförfarande kan initierats tidigare om flera aktörer är behöriga.71 Det är viktigt att notera att enligt 2 kap. 6 § 3 st. LFR får en ansökan av en borgenär endast bifallas av tingsrätten om gäldenären har medgett ansökan. Det innebär i praktiken att det är av begränsad betydelse att en borgenär kan ansöka om företagsrekonstruktion.72 1 § FFR stadgar att ansökan, tillsammans med handlingar som bifogas, ska ges in i tre exemplar till tingsrätten. 2 kap. 1 § 2 st. LFR stadgar att den som lämnar in en ansökan om företagsrekonstruktion ska ange och styrka de omständigheter som gör tingsrätten behörig om de inte är kända. Forum fastställs i enlighet med 10 kap. rättegångsbalken (1942:740).73 Sökanden kan styrka tingsrättens behörighet genom att lämna in ett hemvistbevis om gäldenären är en fysisk person eller ett registreringsbevis om gäldenären är en juridisk person.74 Ansökan om företagsrekonstruktion har vissa rättsverkningar. Ansökningsdagen utgör bl.a. utgångspunkt för vilka fordringar som senare ska omfattas av ett offentligt ackord.75 Dagen för ansökan är också bl.a. utgångspunkt för vilka fordringar som får kvittas mot varandra i enlighet med 2 kap. 21 § LFR och den tidsbegränsning för ränteberäkning som följer av 3 kap. 14 § LFR.
65 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 43.
66 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 47. Se även SOU 2010:2 s. 73. 67 Se SOU 1992:113 s. 351.
68 Ekonomifakta, https://www.ekonomifakta.se/Fakta/Foretagande/Naringslivet/Naringslivets-struktur/, hämtad
2020-04-17.
69 Se Hellners & Mellqvist, s. 51. 70 Se Hellners & Mellqvist, s. 51. 71 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 57. 72 Se Hellners & Mellqvist, s. 51. 73 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 54. 74 Se Hellners & Mellqvist, s. 52.
75 Se Folkesson, Enar, Ekonomiska företagskriser: Inblickar i insolvensjuridiken och dess konsekvenser, Borås
19 Ansökans innehåll varierar beroende på om det är gäldenären eller en borgenär som lämnar in den. En ansökan som lämnas in av gäldenären ska enligt 2 kap. 3 § LFR innehålla:
1. en kortfattad redogörelse för gäldenärens ekonomi och orsakerna till betalningssvårigheterna,
2. en borgenärsförteckning,
3. en redogörelse för hur gäldenären avser att verksamheten ska bedrivas i fortsättningen och en uppgörelse nås med borgenärerna, och
4. ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.
Det är önskvärt och lämpligt att redogörelsen för gäldenärens ekonomi innehåller verksamhetens senaste bokslut, eventuell kontrollbalansräkning och andra sammanställningar eller liknande rörande gäldenärens ekonomiska status. Gäldenären måste också redogöra för vilka åtgärder som eventuellt fordras för att verksamhetens resultat ska förbättras, hur borgenärerna ska tillgodoses och verksamheten i fortsättningen ska finansieras. Det är främst dessa uppgifter som ligger till grund för rättens bedömning om ett rekonstruktionsförfarande ska inledas. Borgenärsförteckningen är nödvändig för att rekonstruktören ska kunna underrätta borgenärerna om att företagsrekonstruktion beslutats.76 2 kap. 13 § LFR fastställer att en sådan underrättelse ska ske inom en vecka från beslut. Gäldenärens förslag till rekonstruktör ska lämnas tillsammans med de viktigaste borgenärernas inställning i frågan om rekonstruktörens lämplighet. Den föreslagna rekonstruktören ska dessutom ha lämnat sitt samtycke och sådant samtycke bör redovisas i ansökan.77 Rekonstruktören ska enligt 2 kap. 11 § LFR ha den särskilda insikt och erfarenhet som uppdraget kräver, ha borgenärernas förtroende78 och i övrigt vara lämplig. Den som är anställd vid Kronofogdemyndigheten eller domstol kan inte utses till rekonstruktör. Det finns dock inget formellt krav på utbildning eller examen för att komma i fråga som rekonstruktör.79
En borgenär har inte samma möjlighet som en gäldenär att redogöra för gäldenärens ekonomi eller vad som lett fram till betalningssvårigheterna.80 Det innebär att om det istället är en borgenär som lämnar in en ansökan om företagsrekonstruktion så stadgar 2 kap. 4 § LFR att den ska innehålla:
1. uppgift om borgenärens fordran på gäldenären,
2. upplysningar om gäldenärens betalningssvårigheter, och
3. ett förslag till rekonstruktör samt behövliga uppgifter om dennes lämplighet för uppdraget.
76 Se prop. 1995/96:5 s. 177. 77 Se prop. 1995/96:5 s. 177–178.
78 Se dock Hovrätten för Nedre Norrlands slutliga beslut den 18 juni 2009 i ärende ÖÄ 508–09 där en borgenär
överklagade tingsrättens beslut om utseende av rekonstruktör. Rekonstruktören företrädde gäldenären i en tvist med borgenären som till stöd för överklagandet anförde att de saknade förtroende för rekonstruktören. HovR fann att det inte förekommit några konkreta omständigheter som tyder på att vare sig gäldenären eller övriga borgenärer löpt risk att bli missgynnade under rekonstruktionsförfarandet. HovR avslog därmed överklagandet.
79 Se Hellner & Mellqvist, s. 83. 80 Se prop. 1995/96:5 s. 178.
20 En borgenärs fordran behöver inte vara en penningfordran utan kan även vara på en annan prestation. Den behöver inte heller vara förfallen.81 Som tidigare anfört ska en ansökan av en borgenär endast bifallas om gäldenären medgett ansökan i enlighet med 2 kap. 6 § 3 st. LFR. Möjligheterna att rekonstruera en verksamhet är därmed helt beroende av gäldenärens egen inställning och medverkan. Gäldenären måste uttryckligen bifalla ansökan och underlåtenhet att ange sin inställning uppfyller inte kravet på medgivande. Det är först efter att gäldenären uttryckt sitt medgivande som tingsrätten kan pröva om förutsättningarna för bifall i övrigt är uppfyllda.82 Om gäldenären skriftligt bestrider en borgenärs ansökan förfaller den i enlighet med 2 kap. 9 § 2 st. 1 p. LFR. Tingsrätten avskriver då ärendet från vidare handläggning.83 Om gäldenären istället skulle bestrida sökandens behörighet åvilar det sökanden att styrka sin fordran.84 För att styrka gäldenärens betalningssvårigheter ska borgenären redovisa att hen själv eller annan drabbats av dennes betalningsdröjsmål och att det finns anledning att anta att gäldenären är illikvid. Det skulle t.ex. kunna vara att borgenären varit tvungen att tillgripa utmätning för att erhålla betalning efter att gäldenären varit i betalningsdröjsmål.85 Om borgenärens ansökan om företagsrekonstruktion inte får bifall och om borgenären vid tillfället för ansökans ingivande saknade skälig anledning att anta att gäldenären var illikvid ska borgenären enligt med 4 kap. 12 § LFR ersätta gäldenären för den skada som skäligen kan anses ha orsakats denne genom ansökan och dess handläggning.
2.1.4 Rättens formella och materiella prövning av ansökan
En ansökan om företagsrekonstruktion kan avvisas. Om en ansökan saknar de uppgifter som krävs enligt 2 kap. 1, 3 eller 4 §§ LFR och sökanden inte följer ett föreläggande om komplettering ska ansökan avvisas i enlighet med 2 kap. 5 § LFR. Ett kompletteringsföreläggande ska innehålla en upplysning om att ansökan kan komma att avvisas om en brist inte avhjälps enligt 4 § FFR. En sökande i ett ärende om företagsrekonstruktion ska också enligt 2 § lagen (1987:452) om avgifter vid de allmänna domstolarna betala en ansökningsavgift och en kungörelseavgift. Avgifterna ska erläggas i samband med att ansökan lämnas in till tingsrätten.86 Om avgifterna inte betalats ska tingsrätten skicka ut ett föreläggande till sökande enligt 9 § lagen (1996:242) om domstolsärenden [cit. ÄL].87 Betalar därefter sökanden inte in avgifterna inom föreskriven tid ska ansökan avvisas enligt 10 § ÄL. Ett föreläggande bör normalt delges.88 Det är gäldenären som ska betala kostnaderna för handläggningen hos tingsrätten i enlighet med 4 kap. 6 § LFR. Om en ansökan lämnats till en tingsrätt som finner sig obehörig ska tingsrätten skicka handlingarna till den tingsrätt som är behörig enligt 2 kap. 2 § LFR. Vidare ska i det fallet ansökan anses ha inkommit vid inlämnandet till den förra tingsrätten. Det framgår av samma bestämmelse. Det är ofta förekommande att gäldenärens ansökan om företagsrekonstruktion är bristfällig. Det kan handla om att det t.ex. inte går att utläsa vilken verksamhet gäldenären bedriver eller hur många
81 Se prop. 1995/96:5 s. 178–179. 82 Se prop. 1995/96:5 s. 180–181. 83 Se prop. 1995/96:5 s. 181.
84 Se Hellners & Mellqvist, s. 59; Persson & Karlsson-Tuula, s. 58. 85 Se prop. 1995/96:5 s. 178–179.
86 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 92.
87 4 kap. 1 § LFR föreskriver att ÄL är tillämplig på rättens handläggning om inte annat föreskrivs. 88 Se Hellners & Mellqvist, s. 61.
21 anställda verksamheten har. Gäldenären är oftast kort i sin redogörelse för vilka åtgärder som eventuellt fordras för att verksamhetens resultat ska förbättras, hur borgenärerna ska tillgodoses och verksamheten i fortsättningen ska finansieras.89
En ansökan om företagsrekonstruktion som lämnats in av gäldenären och inte avvisas på formella grunder ska enligt 2 kap. 7 § LFR omedelbart prövas av tingsrätten. Rättens materiella prövning av ansökan innefattar att pröva om förutsättningarna för att meddela beslut om företagsrekonstruktion är uppfyllda.90 Det följer av 12 § ÄL att rätten ska se till att ärendet blir så utrett som dess beskaffenhet kräver och att inget onödigt dras in i målet. Rätten ska avhjälpa otydligheter och ofullständigheter i ansökan genom frågor och påpekanden. Doktrinen menar att bestämmelsen inte ger stöd för att det föreligger ett krav på att rätten ska utreda om gäldenären faktiskt är illikvid. Det räcker med att det ska kunna antas att så är fallet. Rättens materiella prövning ska istället främst riktas mot att pröva vilka framtidsutsikter gäldenären har och rätten ska lämna en prognos om förfarandet kan genomföras på ett ekonomiskt godtagbart sätt.91 Om ansökan har lämnats in av en borgenär, och inte avvisas på formella grunder, är 2 kap. 8 § LFR tillämplig och rätten ska sätta ut ett sammanträde för prövning av ansökan. Sammanträdet ska i första hand hållas inom två veckor från att ansökan inkom, men om det finns särskilda skäl får tidsfristen överskridas med fyra veckor. Parterna ska kallas till sammanträdet och i samband med kallelsen ska gäldenären föreläggas att senast vid sammanträdet yttra sig över ansökan. I det fall att gäldenären själv senare ansöker om företagsrekonstruktion eller skriftligen medger borgenärens ansökan ställs sammanträdet in om inte rätten meddelat att det ändå kommer hållas. Det ska framgå av kallelsen. Gäldenärens kallelse ska också innehålla de handlingar som bifogats ansökan om företagsrekonstruktion. Bestämmelsens tredje stycke fastslår att kallelsen med tillhörande handlingar ska delges parterna. Det innebär att endast gäldenären och den borgenär som lämnat in ansökan ska delges kallelse till sammanträdet.92 Om tingsrätten har svårigheter att delge gäldenären föreligger särskilda skäl och därmed får tidsfristen för sammanträdet överskridas.93 Det bör dock beaktas att gäldenären är svårdelgiven kan vara ett tecken på att det saknas intresse för att medverka i en rekonstruktion.94 2 kap. 9 § 1 st. LFR tydliggör att om två borgenärerar lämnat in varsin ansökan till tingsrätten gällande en och samma gäldenär och prövning sker av den ansökan som kom in senare så ska beslutet ändå anses ha grundats på den första ansökan. Vidare fastslår 2 kap. 9 § 2 st. LFR att en borgenärs ansökan om företagsrekonstruktion förfaller om gäldenären, som tidigare nämnt, bestrider ansökan. Den förfaller också om gäldenären eller sökanden uteblir från sammanträdet eller om gäldenären försätts i konkurs. Sammanträdet kan med andra ord inte hållas i någon av parternas utevaro.95
Om rätten bifaller en ansökan om företagsrekonstruktion ska den samtidigt utse en rekonstruktör i enlighet med 2 kap. 10 § 1 st. LFR. Föreligger det särskilda skäl får fler än en
89 Se SOU 2016:72 del 2 s. 154. 90 Se avsnitt 2.1.2.
91 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 66; Hellners & Mellqvist, s. 67. 92 Se Hellners & Mellqvist, s. 71.
93 Se prop. 1995/96:5 s. 182. 94 Se Hellners & Mellqvist, s. 71. 95 Se Hellners & Mellqvist, s. 75.
22 rekonstruktör utses. Särskilda skäl föreligger t.ex. om gäldenärens verksamhet är av komplicerad art eller av mycket stor omfattning.96 Även om särskilda skäl föreligger kan en ensam rekonstruktör utses. Rekonstruktören kan i det fallet med stöd av 2 kap. 12 § 2 st. LFR anlita ett sakkunnigt biträde för att bredda sina kunskaper.97 Det är inte möjligt för rätten att besluta om företagsrekonstruktion utan att samtidigt utse en rekonstruktör.98 2 kap. 10 § 2 st. LFR stadgar att rätten, i samband med att ansökan får bifall, också ska bestämma tidpunkt för borgenärssammanträdet. Det ska normalt hållas inom tre veckor från beslutet om företagsrekonstruktion. Om det föreligger mycket starka skäl för att hålla borgenärssammanträdet senare får tidsfristen överskridas. Det skulle kunna vara om det handlar om en verksamhet av stor omfattning med många borgenärer.99 Det skulle också kunna vara att rekonstruktören behöver mer tid till att färdigställa det underlag som samtliga borgenärer ska få underrättelse om inom en vecka från att rekonstruktionsförfarandet inletts.100 Rekonstruktören har en underrättelseplikt gentemot gäldenärens borgenärer och ska underrätta dem om tidpunkt för det kommande borgenärssammanträdet.101 Det är få påbörjade rekonstruktionsförfaranden som stoppas av tingsrätten inom tre veckor från inledande.102 De allmänna domstolarnas kompetens vid handläggning av insolvensärenden är omstridd.103 Det har höjts röster i doktrinen för att införa specialdomstolar för insolvensärenden i Sverige.104 Frågan om handläggningen av ärenden om företagskonstruktion ska koncentreras till färre tingsrätter har också behandlats.105
2.2 Rekonstruktionsförfarandet
2.2.1 Rekonstruktionens inledande och dess rättsverkningar
Ett beslut om företagsrekonstruktion innebär att ett rekonstruktionsförfarande inleds.106 Med det följer vissa rättsverkningar till nackdel för borgenärerna som inte bör utlösas om det inte är absolut nödvändigt.107 Gäldenären får ett visst rådrum under vilket det är befriat mot att infria äldre förpliktelser och skyddat mot aktioner från borgenärerna.108 Rådrummet, eller det s.k. moratoriet, gäller fram till att rekonstruktionen upphör.109 Under rekonstruktionen föreligger ett principiellt verkställighetsförbud och gäldenären skyddas mot exekutiva åtgärder. Det innebär t.ex. att ett utmätningsförfarande inte kan inledas och ett pågående utsökningsmål ska
96 Se prop. 1995/96:5 s. 184. 97 Se Hellners & Mellqvist, s. 79. 98 Se prop. 1995/96:5 s. 184. 99 Se prop. 1995/96:5 s. 184. 100 Se Hellners & Mellqvist, s. 80. 101 Se prop. 1995/96:5 s. 184.
102 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 67–68.
103 Se Persson, Annina H. & Tuula, Marie, Är lagen om företagsrekonstruktion en papperstiger?, JT 2001–2002,
s. 76–88 på s. 82.
104 Se t.ex. Karlsson-Tuula, LFR: En papperstiger II, s. 104; Andersson, Hans & Andersson, Lars-Erik,
Reformbehov inom insolvensrätten, JT nr 3 2017–2018, s. 771–775 på s. 773. Jfr dock Mellqvist, Mikael, Recension av Karlsson-Tuula, Marie, Den skuldsatta damen: några insolvensrättsliga spörsmål under medverkan av Annina H. Persson, Örebro, 2018, JT nr 2 2019-2020, s. 494–500 på s. 497.
105 Se SOU 2016:72 del 2 s. 151–153.
106 Se prop. 1995/96:5 s. 52. Se även Hellners & Mellqvist, s. 36. 107 Se Mellqvist & Welamson, s. 298.
108 Se Hellners & Mellqvist, s. 106; Persson & Karlsson-Tuula, s. 71. 109 Se prop. 1995/96:5 s. 194.
23 vila. Annan verkställighet enligt utsökningsbalken (1981:774) såsom avhysning får inte heller ske.110 Det är inte klarlagt om egendom som tidigare omhändertagits som säkerställande av ett utmätningsbeslut ska återgå till gäldenären, men egendomen får i vart fall inte säljas.111 Handräckning enligt lagen (1978:599) om avbetalningsköp mellan näringsidkare m.fl. får inte ske och det får inte heller meddelas beslut om betalningssäkring eller kvarstad. Det framgår av 2 kap. 17 § LFR. Den verkställighet som däremot är tillåten enligt samma bestämmelse är den för fordran som avser underhållsbidrag, eller för fordran för vilken borgenären har handpanträtt eller retentionsrätt. Undantagen motiveras med att säkerheten inte är nödvändig för den fortsatta driften och det saknas därmed skäl att hindra borgenären att ta den i anspråk.112 I det fall att gäldenären vidtar eller underlåter att vidta en viss åtgärd och därigenom sätter en borgenärs rätt i fara finns ett skydd för borgenärer i 2 kap. 18 § LFR. Rätten får i så fall på en borgenärs begäran besluta om lämplig åtgärd för att säkerställa dennes rätt. En säkerhetsåtgärd kan vara att t.ex. vid vite förbjuda gäldenären att vidta en viss åtgärd eller att avstå från att vidta en viss åtgärd.113 En gäldenär kan som huvudregel inte försättas i konkurs av en borgenär under en pågående rekonstruktion. En ansökan om konkurs ska förklaras vilande, i fall gäldenären begär det, i avvaktan på att företagsrekonstruktionen upphör. Föreligger det däremot särskilda skäl att anta att borgenärens rätt allvarligt äventyras får rätten, efter att rekonstruktören beretts tillfälle att yttra sig, besluta att försätta gäldenären i konkurs. Det följer av 2 kap. 10 a § KonkL som 2 kap. 19 § LFR hänvisar till. Konkurshindret, liksom verkställighetsförbudet, följer automatiskt med ett beslut om företagsrekonstruktion och tillsammans utgör de det väsentliga innehållet i moratoriet.114
Gäldenärens avtal ska i regel inte påverkas av ett beslut om företagsrekonstruktion.115 2 kap. 20 § 1 st. LFR stadgar att om en gäldenärs motpart, före beslutet om företagsrekonstruktion, fått rätt att häva ett avtal på grund av inträffat eller befarat dröjsmål med betalning eller annan prestation får motparten efter beslutet inte häva avtalet på grund av dröjsmålet, om gäldenären med rekonstruktörens samtycke inom skälig tid begär att det ska fullföljas. På motpartens begäran ska gäldenären inom skälig tid ge besked om avtalet ska fullföljas. Det innebär att gäldenären har ett skydd mot att avtal sägs upp pga. betalningsdröjsmål.116 Skälig tid varierar från fall till fall. Gäldenären och rekonstruktören ska å ena sidan ges rimlig tid att överväga vilka avtal som ska fullföljas, men å andra sidan ska motpartens behov av att veta vad som ska gälla beaktas.117 Om gäldenären inte begär fullföljd följer det av 2 kap. 20 § 2 st. LFR att motparten får rätt att häva avtalet. 2 kap. 20 § LFR innefattar en inskränkning i motpartens rätt i fall där gäldenären brustit i sina avtalsförpliktelser.118 Syftet är att underlätta en rekonstruktion.119 Undantagna från bestämmelsens tillämpningsområde är anställningsavtal, avtal med en borgenär som innehar finansiella instrument, valuta eller sådana fordringar som
110 Se prop. 1995/96:5 s. 194. 111 Se Hellners & Mellqvist, s. 107. 112 Se prop. 1995/96:5 s. 77. 113 Se prop. 1995/96:5 s. 195. 114 Se prop. 1995/96:5 s. 235. 115 Se prop. 1995/96:5 s. 196.
116 Se Folkesson, s. 151; Persson & Karlsson-Tuula, s. 122; Hellners & Mellqvist, s. 120. 117 Se prop. 1995/96:5 s. 198.
118 Se prop. 1995/96:5 s. 196.
24 avses i 8 kap. 10 § 2 st. KonkL. Det följer av 2 kap. 20 § 6 st. LFR. Eftersom rekonstruktören inte är ombud för gäldenären är det avgörande att det är gäldenären, med rekonstruktörens samtycke, som meddelar sina motparter.120 Ett avtal som inskränker gäldenärens rätt enligt första och andra styckena är enligt 2 kap. 20 § 4 st. LFR ogiltigt. Bestämmelsen är tvingande.121 Det förekommer dock att det i avtal skrivs in en s.k. ipso facto-klausul som anger att en part har rätt att häva ett avtal om den andre parten inleder ett rekonstruktionsförfarande.122 Det råder delade meningar i doktrinen om ett sådant avtalsvillkor inskränker gäldenärens rätt. 2 kap. 20 § LFR är inte heltäckande och den är svår att tillämpa i praktiken. Det kan resultera i att en alldeles för stor del av rekonstruktörens tid går till att övertyga motparter om hur bestämmelsen ska tillämpas.123 Doktrinen har efterfrågat att gäldenären ska ges möjlighet att överlåta eller säga upp avtal som utgör betungande åtaganden om det är till fördel för den fortsatta verksamheten.124 Syftet skulle vara att ge gäldenären ett sätt att sanera sin ekonomi.125 Bestämmelsen har varit under utredning och det har lagts fram förslag på ändringar.126 Detta har inte lett till ändrad lagstiftning och därmed är 2 kap. 20 § LFR fortsatt svårtillämplig. Den som hade en fordran hos gäldenären när ansökan om företagsrekonstruktion gjordes får enligt 2 kap. 21 § LFR, även om den inte är förfallen till betalning, använda den till kvittning mot fordran som gäldenären då hade mot henom. Kvittning kan dock vara utesluten i enlighet med de omständigheter som anges i bestämmelsen.
2.2.2 Rekonstruktörens uppgifter och ansvar
Rekonstruktören ska i enlighet med 1 kap. 2 § LFR undersöka om den verksamhet som gäldenären bedriver helt eller delvis kan fortsättas och i så fall hur detta kan ske. Vidare ska rekonstruktören undersöka om det finns förutsättningar för gäldenären att träffa en ekonomisk uppgörelse med sina borgenärer (ackord). Rekonstruktören ska också verka för att borgenärernas intressen inte åsidosätts. Efter att en rekonstruktion inletts måste rekonstruktören primärt ta ställning till om verksamheten möjligen kan rekonstrueras. Denna uppgift kvarstår under uppdragets gång och rekonstruktören måste löpande ta ställning till huruvida det föreligger utsikter att rekonstruera verksamheten.127 En av rekonstruktörens viktigaste uppgifter är att omgående sätta sig i förbindelse med gäldenärens viktigaste motparter för att diskutera hur en lönsam relation ska kunna upprätthållas. Det ska ske med hänsyn till båda parterna.128 2 kap. 12 § LFR stadgar att rekonstruktören ska undersöka gäldenärens ekonomiska ställning och i samråd med gäldenären upprätta en rekonstruktionsplan som redovisar hur syftet med rekonstruktionen ska nås.
120 Se Svea hovrätts dom den 15 december 2000 i mål T 4160–00.
121 Se Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal vid företagsrekonstruktion och konkurs, 3 u., Wolters Kluwer,
Stockholm, 2017, s. 123 [cit. Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal]; Hellners & Mellqvist, s. 144. Jfr dock SOU 2001:80 s. 82–88.
122 Se Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal, s. 70. 123 Se Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal, s. 24. 124 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 181. 125 Se Karlsson-Tuula, Gäldenärens avtal, s. 24. 126 Se SOU 2001:80; SOU 2010:2; SOU 2016:72. 127 Se Hellners & Mellqvist, s. 87.
25 Rekonstruktören ansvarar för att underrätta samtliga kända borgenärer om att företagsrekonstruktion har beslutats. Det ska ske inom en vecka från beslutet i enlighet med 2 kap. 13 § LFR. En preliminär förteckning över gäldenärens tillgångar och skulder, gäldenärens senaste balansräkning och de ytterligare upplysningar som behövs om hens ekonomiska ställning ska bifogas underrättelsen. Den ska också innehålla uppgift om orsak till betalningssvårigheterna, hur verksamheten kan konstrueras och upplysning om tidpunkt för borgenärssammanträdet. I det fall att antalet borgenärer med fordringar utan förmånsrätt är mycket stort kan rekonstruktören med stöd av 2 kap 13 § 3 st. LFR underrätta dem genom en kungörelse som innehåller en upplysning om beslutet om företagsrekonstruktion samt om tidpunkten för borgenärssammanträdet. Att det föreligger ett krav på att underrättelsen ska innehålla gäldenärens senaste balansräkning medför att rekonstruktionsförfarandet inte är aktuellt för gäldenärer som inte är bokföringsskyldiga.129
Staten svarar, i enlighet med 1 § 2 p. LGL för betalning av arbetstagares fordran hos en arbetsgivare under en företagsrekonstruktion. Statlig lönegaranti infördes år 2005 för att åstadkomma neutralitet mellan rekonstruktions- och konkursförfarandet samt förbättra möjligheterna för en näringsidkare med betalningssvårigheter att undvika konkurs.130 En arbetstagares rätt till lönegaranti vid företagsrekonstruktion är begränsad till den tid arbetsgivaren är föremål för företagsrekonstruktion. Ett anspråk på lönegarantiersättning vid företagsrekonstruktion måste således framställas medan rekonstruktionen pågår.131 Rekonstruktören ska snarast, i enlighet med 16 § LGL, pröva och meddela beslut i frågan om en fordran ska betalas enligt lönegarantin. Den omfattar enligt 7 § 2 st. LGL fordran på lön eller annan ersättning och på pension som skulle haft förmånsrätt enligt 12 eller 13 § FRL om arbetsgivaren istället hade försatts i konkurs. Lönegarantin är inskränkt i tiden till en månad efter att rekonstruktionsförfarandet inletts. Genom 7 a § LGL kan lönegaranti i viss omfattning utgå för uppsägningslön för en tid som avser senare än en månad. Det förutsätter att arbetstagaren inte utfört och inte heller borde ha utfört arbete.132 En arbetstagares fordran beräknas från dagen för ansökan respektive beslut om företagsrekonstruktion.133
Det saknas bestämmelser i LFR som reglerar rekonstruktörens ansvar i förhållande till gäldenären, borgenärer eller tredje man. Det har därmed överlämnats till rättstillämparen att avgöra om det kan föreligga ett skadeståndsansvar för en rekonstruktör i det enskilda fallet.134 Rekonstruktörens eventuella skadeståndsansvar har ännu inte prövats av domstol och förarbetena till LFR ger ingen vägledning.135 Karlsson-Tuula har anfört att rekonstruktören inte kan ha ett ansvar gentemot tredje man. Det följer av att gäldenären behåller rådigheten över verksamheten och att rekonstruktören inte kan ingå rätthandslingar för gäldenärens räkning. Rekonstruktören skulle dock kunna anses bära ett rent utomobligatoriskt ansvar. Om
129 Se prop. 1995/96:5 s. 188. Se även Karlsson-Tuula, LFR: En papperstiger II, s. 52. 130 Se prop. 2004/05:57 s. 21.
131 Se HD:s dom den 16 mars 2020 i mål nr T 1226–19. 132 Se Persson & Karlsson-Tuula, s. 147.
133 Se prop. 2004/05:57 s. 43–44. 134 Se Hellners & Mellqvist, s. 99.
135 Se Karlsson-Tuula, Marie, Ekonomisk brottslighet vid företagsrekonstruktion och konkurs, Jure Förlag,
