Vilka slutsatser låter sig då dras ur den praxis som nu behandlats? Är det möjligt att ur de olika fallen utläsa en enhetlig bedömningsmodell för när avvisningsregeln ska tillämpas? Om endast de uttalanden som gjordes i NJA 1992 s. 299 och NJA 1997 s. 93 beaktas tycks så vara fallet. Den bedömningsmodell som HD förespråkade i det senare fallet verkar förvisso i vissa delar avvika från den modell som lanserats i det förra. I NJA 1997 s. 93 angavs det att det var avtalets innehåll som skulle vara av otillbörlig karaktär för att en avvisning skulle kunna komma på tal medan det i NJA 1992 s. 299 anfördes att det istället var avtalets syfte som
74 Se s. 327 i referatet.
75 Westberg har noterat denna förskjutning och närmare behandlat hur den kan få betydelse för utfallet i ett enskilt fall, se Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 281 ff.
28
skulle vara otillbörligt. Dessutom lades två ytterligare förutsättningar för avvisningsregelns tillämplighet till i det senare fallet – att avtalet måste vara ogiltigt och sakna rättsverkan därför att det strider mot lag eller goda seder. Båda dessa justeringar torde dock helt enkelt kunna förstås som naturliga vidareutvecklingar av de principer som lades fast i NJA 1992 s. 299.76
Givet denna försonande tolkning av NJA 1992 s. 299 och NJA 1997 s. 93 tycks alltså åtminstone de uttalanden som görs i dessa fall underbygga slutsatsen att det är den bedömningsmodell som anvisas i NJA 1997 s. 93 som ska användas för att avgöra om avvisningsregeln är tillämplig. Denna bedömningsmodell är, åtminstone vid en första anblick, relativt tydlig sett till både struktur och innehåll.
Det vore därför frestande att utan vidare betänkligheter lägga denna till grund för den fortsatta framställningen. Läget kompliceras dock av de uttalanden som görs i NJA 2002 s. 322. Såsom redogjorts för ovan uttalade HD i målet att avvisningsprövningen skulle ske enligt de principer som kom till uttryck i NJA 1997 s. 93 – vilket naturligtvis talar för att bedömningsmodellen som anvisas i det fallet ännu står sig. I bokstavligt talat nästa mening av avgörandet går dock HD vidare och lanserar vad som tycks vara en ny bedömningsmodell baserad på en ändamålsanalys – vilket lika naturligt talar för att bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 måste anses ha förändrats i grunden eller åtminstone kompletterats med en alternativ bedömningsmodell. Innan en slutsats kan dras kring hur rättsläget ska uppfattas efter NJA 2002 s. 322 måste detta motsägelsefulla agerande från HD:s sida analyseras närmare.
Det ena sättet att förstå HD:s agerande i NJA 2002 s. 322 på är att domstolen faktiskt menade att bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 ska tillämpas och att HD i målet helt enkelt råkade förvränga denna modell av misstag. Det kan härvid påminnas om att den ändamålsanalys som i NJA 2002 s. 322 används för
76 Vad gäller de nya kraven på ogiltighet och avsaknad av rättsverkan skulle det till och med kunna hävdas att dessa förutsättningar inte läggs till utan endast förtydligas. Innan HD i NJA 1992 s. 299 förklarade förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln hade den ju redan konstaterat att det aktuella avtalet var ogiltigt enligt allmänna rättsgrundsatser. Detta skulle kunna förstås som att HD redan i NJA 1992 s. 299 betraktade ogiltigheten och avsaknaden av rättsverkan som underförstådda förutsättningar för avvisningsregelns tillämpning. Jfr Agnafors s. 959 som tycks göra denna tolkning.
29
att avgöra ifall talan ska avvisas är mycket lik den ändamålsanalys som i NJA 1997 s. 93 anvisas för att avgöra ifall ett avtal i strid med lag är ogiltigt enligt allmänna rättsgrundsatser. I ljuset härav verkar det åtminstone tänkbart att HD faktiskt avsåg att tillämpa bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 men att den på något sätt lyckades blanda ihop de olika momenten i denna.77 Detta får dock betraktas som osannolikt. Först och främst därför att det inte kan hållas som särskilt troligt att HD över huvud taget skulle begå ett så banalt misstag.78 Därtill är HD i NJA 2002 s. 322 tydlig med att det som den ändamålsanalys som utförs tar sikte på är att utreda ifall det är påkallat med just en avvisning av talan – inte ett ogiltigförklarande av det aktuella avtalet.
Det andra sättet att förstå HD:s agerande i NJA 2002 s. 322 på är som att HD faktiskt avsåg att etablera en ny bedömningsmodell, som förvisso vilade på samma bakomliggande idéer som den som anvisats i NJA 1997 s. 93. Dock ter sig inte heller denna tolkning särskilt tillfredsställande. Det finns ingen tydlig anledning till varför HD skulle ha ansett det påkallat att etablera en ny bedömningsmodell.79 Om HD trots det faktiskt hade för avsikt att justera sin praxis är det dessutom märkligt att den inte motiverar eller ens anmärker detta.
Ingen av de behandlade tolkningarna av HD:s agerande i NJA 2002 s. 322 verkar alltså särskilt tilltalande. Kanske är det helt enkelt inte möjligt att utläsa någon tydlig intention ur de uttalanden som HD gör i målet. Kanske är det därmed också nödvändigt att ta ett vidare grepp på frågan om hur rättsläget ska anses ha påverkats av fallet. Om så görs framträder ett tydligt mönster. För det första har HD i ett senare mål – där den hade anledning att i förbifarten behandla
77 Det som är tänkbart är närmare bestämt att HD i NJA 2002 s. 322 utan att uttala det ansåg att det uppenbart framgick att avtalet haft ett otillbörligt innehåll och att det, i enlighet med bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93, därför endast återstod att utreda ifall avtalet var ogiltigt och saknade rättsverkan därför att det stred mot lag eller goda seder – men att den sedan av misstag råkade förvränga utformningen av den ändamålsanalys som därvid skulle utföras.
78 Detta vore särskilt märkligt då justitierådet Lennander – som för övrigt var referent i NJA 1997 s.
93 – i sin skiljaktiga mening förespråkade en tillämpning av den bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 såsom den egentligen kommit till uttryck i det målet. I ljuset av detta får det betraktas som osannolikt att HD:s majoritet inte uppmärksammats på att den våldförde sig på den ursprungliga bedömningsmodellen.
79 Tvärt om tycks den modell som HD tillämpar i fallet både mer svårtillämpad och mindre nyanserad, jfr Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 282 f.
30
avvisningsregeln – gjort uttalanden som ger stöd för att det fortfarande är bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 som ska användas för att avgöra om avvisningsregeln är tillämplig.80 För det andra är detta också den klart dominerande uppfattningen i doktrinen.81 För det tredje har Svea hovrätt i det så kallade ”Abortfallet” RH 2004:41 använt sig av nämnda modell för att avgöra om en talan skulle avvisas med stöd av avvisningsregeln.82 Den rättsliga diskursen tycks alltså ha fortskridit som om de motsägelsefulla uttalandena i NJA 2002 s.
322 aldrig satts på pränt. Trots att det är svårt att helt förena med vad som sägs i NJA 2002 s. 322 får det därför anses finnas anledningar att anta att en domstol, om den ställdes inför frågan om avvisningsregelns tillämplighet idag, skulle använda sig av bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93. Åtminstone ur ett rättsrealistiskt perspektiv tycks det därmed befogat att påstå att denna modell står sig än idag.