När är då ett avtal i strid med lag ogiltigt enligt ogiltighetsregeln? Såsom redogjorts för i delavsnitt 3.2.2 ovan har HD i NJA 1997 s. 93 gjort ett förvånansvärt tydligt uttalande i frågan:
”Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.
ex. för godtroende medkontrahenter.”101
Frågan om ett avtal som står i strid med lag är ogiltigt ska alltså avgöras utifrån det aktuella typfallet genom en sorts ändamålsanalys där tre olika omständigheter ska beaktas: syftet med den aktuella lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd samt de konsekvenser som en ogiltighetspåföljd kan innebära. HD befäste således i NJA 1997 s. 93 en relativt pedagogisk modell för hur ogiltighetsprövningen avseende avtal som står i strid med lag ska gå till. Modellen utgjorde dock vid tidpunkten för avgörandet inte någon nyhet sig.102 Denna motsvarar nämligen närmast ordagrant en modell som Grönfors sedan tidigare förespråkat.103 Grönfors modell bygger i sin tur huvudsakligen på en modell som Nial så tidigt som 1936 ansåg skulle användas för att avgöra giltigheten av avtal som står i strid med vissa legala förbud.104 HD hänvisar även direkt efter den ovan återgivna passagen till bland annat just dessa arbeten.105 Det kan därför på goda grunder antas att HD:s avsikt inte var att lansera någon helt ny bedömningsmodell utan att uttalandet
101 Se s. 96 i referatet.
102 Jfr Kleineman, JT 1997–98 s. 811 och Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s. 48.
103 Se Grönfors, Avtalslagen, 3 uppl. s. 181.
104 Se Nial s. 1–77, främst s. 7–10.
105 NJA 1997 s. 93 på s. 95 i referatet.
40
snarare får förstås som en bekräftelse av att giltighetsprövningen ska ske på det sätt som antagits i doktrinen.106
Den bedömningsmodell som enligt HD ska användas för att avgöra om ett avtal i strid med lag är att betrakta som ogiltigt enligt ogiltighetsregeln ska alltså troligtvis i stora delar förstås i ljuset av tidigare uttalanden i doktrinen. Någon uttömmande redogörelse för hur synen på ogiltighetsprövningen i doktrinen har sett ut och utvecklats över tid kan inte ges här. En sådan redogörelse hade dessutom knappast haft något egenvärde då ämnet relativt nyligt behandlats utförligt av Andersson.107 I syfte att ge läsaren en övergripande bild av den bedömningsmodell som lades fast i NJA 1997 s. 93 ska dock några korta anmärkningar göras om hur denna troligtvis ska förstås i ljuset av vad som uttalats i doktrinen.108
En första aspekt som bör noteras avseende bedömningsmodellen från NJA 1997 s. 93 är att bedömningen av ifall en ogiltighetspåföljd är påkallad ska göras utifrån uppkommande typfall. Detta tycks vara att förstå som att den ändamålsanalys som ska utföras i princip inte ska utgå ifrån de hänsyn som gör sig gällande i det enskilda fallet utan snarare utifrån de hänsyn som aktualiseras i det typiska fallet (jfr ”typfallet”) där ett avtal av det aktuella slaget ingåtts.109 Annorlunda uttryckt verkar det vara tänkt att bedömningen ska ske på så vis att det först konstateras vilken typ av avtal det är fråga om i målet och att det därefter genom en ändamålsanalys bedöms om det generellt sett är lämpligt att avtal av denna typ drabbas av ogiltighet.110 Det kan antas att den tänkta vinningen med denna ordning är att den leder till att ogiltighetsfrågan i princip ska bedömas på samma sätt i alla
106 Det ska dock noteras att det mellan Nials grundläggande arbete och HD:s uttalanden i NJA 1997 s. 93 skett en viss förskjutning av det tänkta användningsområdet för bedömningsmodellen. Nial förespråkade nämligen endast att modellen skulle användas för att avgöra när avtal som står i strid med vissa legala förbud bör drabbas av ogiltighet. HD tycks istället anse att modellen kan användas på alla avtal som över huvud taget står i strid med tvingande lag. Viss försiktighet är således påkallad vad gäller att utifrån Nials uttalanden dra säkra slutsatser om hur modellen ska förstås idag. Jfr Andersson s. 690. För en redogörelse för skillnaden mellan ”legala förbud” och ”tvingande lag” se Andersson s. 539–545.
107 Se Andersson s. 687–715. Även denna framställning är förvisso avgränsad till att avse frågan om giltigheten av avtal som strider mot legala förbud.
108 Den som vill bilda sig en djupare uppfattning om hur bedömningsmodellen ska förstås hänvisas i första hand till Nial s. 4–10 och Andersson s. 687–715.
109 Jfr Andersson s. 693.
110 Jfr Ingvarsson SvJT 2004 s. 752.
41
enskilda fall som kan sägas tillhöra samma typfall – vilket givetvis leder till en mer enhetlig och förutsebar rättstillämpning.
För att utröna om en ogiltighetspåföljd är påkallad ska, med utgångspunkt i det aktuella typfallet, en ändamålsanalys utföras med beaktande av tre olika omständigheter. Den första av dessa omständigheter är syftet med den aktuella lagregeln. Olika lagregler har givetvis olika bakomliggande syften och ändamål.
Lika självklart får det anses vara att lämpligheten i att ogiltigförklara ett avtal som står i strid med en viss regel i någon mån beror på vad syftet med just den regeln är. Det är knappast möjligt att göra någon allmängiltig systematisering av vilka typer av syften som talar för ogiltighet och vilka som inte gör det – frågan måste närmast bedömas just från typfall till typfall.111 Som en svag tendens tycks dock gälla att det främst är syften som går ut på att skydda en svagare part eller förhindra att en viss typ av transaktioner genomförs som talar för att en ogiltighetspåföljd är påkallad.112
Nästa omständighet som ska beaktas vid ändamålsanalysen är behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera lagregeln. Vad som här främst blir aktuellt att överväga är om det ur preventiv synpunkt finns ett behov av en ogiltighetspåföljd. Finns det redan sanktioner såsom straff, förverkande, tillsynsprocesser etc. kopplade till regeln är behovet av en ogiltighetspåföljd troligtvis litet. Om det däremot saknas några sådana sanktioner torde det desto oftare vara lämpligt att förse regeln med en ogiltighetspåföljd för att säkerställa att regeln blir, med Nials ord, ”mer än en platonisk önskan av lagstiftaren.”113
Den sista omständigheten som ska beaktas är de olika konsekvenser som en ogiltighetspåföljd kan medföra, t. ex. för godtroende medkontrahenter. Detta sista led i analysen – som med visst fog skulle kunna kallas för en slasktratt – går helt enkelt ut på att överväga om ogiltigheten i övrigt kan anses utgöra en rimlig påföljd
111 Jfr Andersson s. 699–704 som gör ett försök att upprätta en sådan systematisering utan någon vidare framgång.
112 Se Andersson s. 699–704 och Nial s. 7.
113 Nial s. 7 f. Se även Andersson s. 704–708 samt NJA 1953 s. 99 där HD uttalade att verkan av att de aktuella avtalen stod i strid med lag ”måste – särskilt i betraktande av att lagen icke stadgar straff eller annan påföljd i händelse av förbudets överträdande – anses vara att avtalen äro ogiltiga.
42
i det aktuella typfallet. Det som i första hand måste beaktas är om en ogiltighetspåföljd typiskt sett skulle riskera att drabba någon av avtalsparterna på ett orimligt betungande sätt eller annars leda till ett otillfredsställande resultat.114 Viss hänsyn får därvid också tas till ifall det i det aktuella typfallet finns en särskild risk att just godtroende medkontrahenter kommer till skada.115 Det kan noteras att en förutsättning för att det ska vara möjligt att utvärdera om konsekvenserna av en ogiltighetspåföljd är godtagbara i det aktuella typfallet är att det står någorlunda klart vilka dessa konsekvenser är. Annorlunda uttryckt krävs det vetskap om vilka konkreta rättsföljder som följer av att ett avtal förklaras ”ogiltigt” för att det ska vara möjligt att ta ställning till om en ogiltighetspåföljd är lämplig i det aktuella typfallet.116 Detta kan vid en slentrianmässig betraktelse tyckas oproblematiskt – konsekvenserna av ”ogiltighet” måste väl säkerligen vara någorlunda fixerade och tydliga? Så är dock inte riktigt fallet. ”Ogiltighet” kan nämligen medföra en mängd olika konkreta rättsföljder och det är inte helt enkelt att för ett givet fall ange vilka dessa är.117 Detta ämne ska behandlas mera ingående i avsnitt 6 nedan.
Avslutningsvis kan det konstateras att det alltså finns en väletablerad och – åtminstone till det yttre – tydlig modell för hur det ska avgöras om ett visst avtal i strid med lag är ogiltigt enligt ogiltighetsregeln. Därav följer dock inte nödvändigtvis att det i ett visst fall är särskilt lätt att bedöma om det aktuella avtalet är giltigt eller inte. Om än den modell som befästes i NJA 1997 s. 93 är tydlig i fråga om metoden för bedömningen så är kategorierna av omständigheter som ska beaktas så pass öppet formulerade att det i de flesta fall torde vara mycket svårt att med säkerhet förutspå utfallet av bedömningen. Således får rättsläget vad gäller sådana avtal för vilka utfallet av ogiltighetsbedömningen inte slagits fast i praxis eller behandlats utförligt i doktrinen troligtvis ofta betraktas som oklart trots allt.
114 Se Andersson s. 708–713 och Nial s. 8 f.
115 Se Nial s. 9 f. Se även Andersson s. 709 f. och 713–715 som dock förespråkar ett något annorlunda utformat godtrosskydd.
116 Jfr Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s. 50 f.
117 Se exempelvis Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, uppl. 5 s. 212.
43 5.3 Avtal i strid med goda seder
Vad gäller då för det fall att det avtal vars giltighet ska prövas mot ogiltighetsregeln istället är ett avtal i strid med goda seder? Rättsläget tycks på denna punkt vara betydligt mindre klart. Såsom nämnts har HD förvisso klargjort att även avtal i strid med goda seder kan vara ogiltiga enligt ogiltighetsregeln.118 Vidare kan det påminnas om att det i förarbetena till avtalslagen uttalades att frågan om ett avtal i strid med goda seder skulle betraktas som ogiltigt inte kunde ges något allmängiltigt svar utan var upp till domstolarna att bedöma utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.119 Något vägledande uttalande i fråga vad som närmare bestämt krävs för att ett avtal i strid med goda seder ska vara ogiltigt står dock inte att finna i varken praxis eller nämnda förarbeten.
Inte heller i doktrinen kan det skönjas någon tydlig bild av när ett avtal i strid med goda seder är ogiltigt. Synen i doktrinen tycks länge ha varit att frågan – helt i linje med vad som uttalades i förarbetena till avtalslagen – inte kan besvaras på ett allmängiltigt sätt utan får avgöras utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.
Ståndpunkten kommer till tydligt uttryck hos bland annat Almén & Eklund, Hjerner samt Grönfors.120 Hos andra författare verkar ungefär samma tanke komma till uttryck – om än mer subtilt – i det att det helt enkelt uttalas att avtal i strid med goda seder ”kan” vara ogiltiga.121 Denna uppfattning är givetvis lika intetsägande som de förarbetsuttalanden som den tycks vara härledd ur i fråga om just när ett avtal i strid med goda seder är ogiltigt. Det ska dock inför fortsättningen noteras att den är tydlig i ett avseende: nämligen i det att den innebär att avtal i strid med goda seder kan vara såväl giltiga som ogiltiga.
118 Se NJA 1997 s. 93 på s. 95.
119 Förslag till lag om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område, lag om avbetalningsköp m.m. s. 120, uttalandes återges i delavsnitt 5.1 ovan.
120 Se Almén & Eklund s. 103, Hjerner s. 604–607 samt Grönfors, Avtalslagen, 3 uppl. s. 181. Det kan noteras att Grönfors i nämnda upplaga av sin kommentar till avtalslagen även tycks gå ett steg längre och förorda att bedömningen i det enskilda fallet i princip ska ske enligt samma modell som han förordar – och som HD såsom beskrivits i föregående delavsnitt anammat – för bedömningen av om ett avtal i strid med lag var ogiltigt, se Grönfors, Avtalslagen, 3 uppl. s. 181. I senare upplagor av samma verk verkar dock denna mera spekulativa ståndpunkt ha övergetts. Se Grönfors &
Dotevall, Avtalslagen, uppl. 5 s. 217, främst not 20.
121 Se exempelvis Ramberg, Malmströms civilrätt s. 110.
44
Så långt allt väl. Utan någon uppenbar förklaring började dock några helt andra tongångar att få fäste i doktrinen under 90- och 00-talet. Av allt att döma började denna utveckling med en festskriftsartikel av Westberg från 1992.122 I denna uttalar Westberg kategoriskt att avtal i strid med goda seder ”är satta i en permanent, rättslig karantän.”123 Vidare sägs förklaringen till dessa avtals ”totalt sanktionslösa tillstånd” vara att de är att betrakta som nulliteter, vilket sägs innebära ”att det som verkligen hänt inte har hänt rättsligen sett”.124 Den bild som ges i artikeln är alltså att avtal i strid med goda seder alltid skulle vara ogiltiga.
Westbergs uttalanden är märkliga på flera sätt. Kanske mest anmärkningsvärt är det faktum att de påståenden som görs i artikeln inte underbyggs med varken något rättsligt stöd eller någon egentlig argumentation. Därtill finns det viss anledning att misstänka att uttalandena helt enkelt grundar sig i ett missförstånd.125
122 Se Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 309–328. Antagandet att denna artikel ligger till grund för den tankeströmning som nu ska beskrivas baserar sig helt enkelt på observationen att det inte tycks finnas något äldre arbete som ger uttryck för de ståndpunkter som framförs i artikeln.
(Det kan särskilt noteras att det i artikeln inte hänvisas till någon källa som egentligen stödjer de påståenden som görs i fråga om den civilrättsliga giltigheten av avtal i strid med goda seder.) På senare år har det förvisso gjorts uttalanden i doktrinen som närmast antyder att de idéer som här ska behandlas är sedan länge vedertagna. Jfr exempelvis Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204 och Ingvarsson SvJT 2004 s. 749 f. Något stöd för att så skulle vara fallet tycks dock inte finnas.
123 Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 312.
124 Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 313. Det ska noteras att Westberg beskrivning av vad det innebär att ett avtal är en ”nullitet” är missvisande. Distinktionen mellan angriplighet och nullitet som olika typer av ogiltighet kan sägas ta sikte på förutsättningarna för ogiltighetens inträdande samt betingelserna för att göra ogiltigheten gällande. Den har däremot ingen direkt bäring på frågan om vilka de konkreta konsekvenserna – eller med andra ord rättsföljderna – av ogiltigheten är. Jfr Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s. 32 f., Karlgren s. 258–261 och Adlercreutz m.fl. s. 258 f. Även ett avtal som utgör en ”nullitet” har normalt viss rättslig relevans i det att det exempelvis kan läggas till grund för krav på återgång av prestationer som utförts i enlighet med avtalet. Jfr delavsnitt 6.3 nedan. Att påstå att avtalet, just därför att det är en nullitet, ”inte har hänt rättsligt sett” är således i de flesta fall direkt felaktigt. Det kan även noteras att Westberg i någon mån tycks ha backat från dessa påståenden på senare år, se Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272.
125 Det har tidigare funnits en uppfattning i doktrinen om att en domstol inte under några omständigheter skulle ta befattning med avtal i strid med goda seder. Med andra ord har tanken varit att en talan som stödjer sig på ett sådant avtal alltid ska avvisas. Jfr exempelvis Agell s. 9 f. Hjerner s. 607 och Bramsjö s. 59 f. (Ytterst torde tankegångens ursprung vara den latinska sentensen ex turpi causa non oritur actio.) Det ska noteras att denna uppfattning får anses ha dementerats av HD i och med NJA 1997 s. 93 där det konstateras att en sådan talan inte alltid kan avvisas – utan endast om en rad förutsättningar är uppfyllda. (Trots detta tycks dock uppfattningen än idag dröja sig kvar hos vissa författare, se bland annat Grönfors & Dotevall, Avtalslagen, 5 uppl. s. 213 f. och Adlercreutz m.fl. s. 319.) De enda källorna som Westberg hänvisar till i anslutning till sina ovan behandlade uttalanden om den materiella giltigheten av avtal i strid med goda seder och som skulle kunna (miss)tolkas som stöd för desamma är källor som ger uttryck för just denna uppfattning om den processuella behandlingen av avtal i strid med goda seder. (Se främst s. 313 och 314 i artikeln där
45
Trots detta verkar den ståndpunkt som Westberg intar i fråga om när avtal i strid med goda seder är ogiltiga – det vill säga att de alltid är det – ha bitit sig fast. Bland annat Ingvarsson, Ramberg & Ramberg och Lindskog tycks ha anslutit till synsättet.126 Den sistnämnda går i en artikel från 2009 så långt som att påstå att det är ”alldeles klart” att avtal i strid med goda seder är ogiltiga.127 Inte heller dessa författare presenterar emellertid något tydligt stöd för varför det skulle vara så att dessa avtal – i bjärt kontrast till vad som tidigare antagits – alltid är ogiltiga.
Åsikterna i fråga om när avtal i strid med goda seder är ogiltiga har alltså på senare år gått från att vara relativt enhetliga – om än intetsägande – till att vara uppdelade i två olika huvudlinjer. Är det då möjligt att utan någon mer ingående undersökning sluta sig till att någon av dessa linjer får betraktas som den rätta? Det kan förvisso tyckas ligga nära till hands att rakt av avfärda den nyare idén om att avtal i strid med goda seder kategoriskt skulle vara att betrakta som ogiltiga. För det första har det inte presenterats någon egentlig motivering för synsättet. För det andra är synsättet svårt att förena med vad som uttalades i förarbetena till avtalslagen. Slutligen finns det därtill viss anledning att misstänka att synsättet ytterst har uppstått genom ett missförstånd.128 Å andra sidan har uppfattningen att giltigheten av ett avtal i strid med goda seder får bedömas utifrån omständigheterna i det enskilda fallet inte heller getts någon tydlig motivering i doktrinen.
Uppfattningen tycks istället helt vila på de uttalanden som gjordes i samband med avtalslagens instiftande. Dessa uttalanden är i sin tur så pass vaga att det kan ifrågasättas om de bör tillmätas särskilt stor vikt – det som sägs skulle ju kunna
det bland annat hänvisas till de ovan angivna passagerna i Agell och Bramsjö.) Helt otänkbart är det därför inte att Westberg råkat missuppfatta dessa äldre (och numera felaktiga) påstående om att ett avtal i strid med goda seder aldrig ska tas upp av domstolen som om de skulle innebära att ett sådant avtal aldrig kan vara giltigt – och sedermera lagt detta missförstånd till grund för sina egna påstående.
126 Se Ingvarsson SvJT 2004 s. 749 f., Ingvarsson, Aftaleloven 100 år: baggrund, status, udfordringer, fremtid s. 293 f., Ramberg & Ramberg s. 237–239 och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s.
204.
127 Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204. I ett senare arbete verkar dock Lindskog ha övergett denna tvärsäkra inställning då han bland annat uttalar att ”det kan finnas hänsyn som motiverar att ett avtal i strid mot goda seder helt eller delvis bör upprätthållas, se Lindskog, Lagen om handelsbolag och enkla bolag s. 50 not 137.
128 Se not 122 och 125 ovan.
46
förstås som att lagstiftaren bara ville slippa ta ställning i frågan. Mot bakgrund av detta ter sig inte heller denna ursprungliga uppfattning särskilt övertygande.
Slutsatsen får således bli att det vid endast en ytlig anblick inte tycks finnas grund för att med säkerhet sluta sig till något av de två synsätt som förekommer i doktrinen – båda tycks ungefär lika bräckligt underbyggda. Kan det då vid en djupare analys identifieras några sakliga skäl som kan upplösa motsättningen? Den omständighet som främst får anses tala för att avtal i strid med goda seder alltid bör betraktas som ogiltiga är helt enkelt att det skulle kunna uppfattas som olämpligt – för att inte säga osmakligt – om ett sådant avtal skulle kunna genomdrivas med hjälp av rättsordningen.129 Det kan härvid påminnas om de argument för att en talan grundad på ett avtal i strid med goda seder bör avvisas som behandlats i delavsnitt 2.3 ovan. Såsom där påpekats kan de flesta av dessa i princip med samma styrka åberopas till stöd för att en sådan talan bör ogillas med hänvisning till att det aktuella avtalet är ogiltigt.130
Det som å andra sidan får anses tala för en mer nyanserad syn är den
Det som å andra sidan får anses tala för en mer nyanserad syn är den