Hanteringen av avtal i strid med lag eller goda seder - en kartläggning och en kritik

Juridiska institutionen Höstterminen 2020

Examensarbete i civilrätt, särskilt avtalsrätt 30 högskolepoäng

Hanteringen av avtal i strid med lag eller goda seder – en kartläggning och en kritik

The handling of illegal or immoral contracts – an inquiry and a critique

Författare: Markus Frohm

Handledare: Professor Torbjörn Ingvarsson

Innehållsförteckning

1 INLEDNING ... 1

1.1 ÄNNU EN UPPSATS OM PACTUM TURPE? ... 1

1.2 SYFTE, FRÅGESTÄLLNING OCH DISPOSITION ... 2

1.3 NÅGOT OM BEGREPPEN ... 3

1.4 AVGRÄNSNINGAR ... 7

1.5 METOD ... 9

2 ALLMÄNT OM AVVISNINGSREGELN ... 11

2.1 INLEDNING ... 11

2.2 AVVISNINGSREGELN OCH DESS RÄTTSLIGA KONTEXT ... 11

2.3 ARGUMENT FÖR AVVISNINGSREGELN ... 13

3 FÖRUTSÄTTNINGAR FÖR ATT TILLÄMPA AVVISNINGSREGELN ... 17

3.1 INLEDNING ... 17

3.2 AVVISNINGSREGELN I PRAXIS ... 17

3.2.1 NJA 1992 s. 299 ... 17

3.2.2 NJA 1997 s. 93 ... 20

3.2.3 NJA 2002 s. 322 ... 24

3.3 VILKEN BEDÖMNINGSMODELL SKA TILLÄMPAS? ... 27

3.4 DEN FORTSATTA FRAMSTÄLLNINGEN ... 30

4 AVTALETS INNEHÅLL ÄR AV OTILLBÖRLIG KARAKTÄR ... 32

5 AVTALET ÄR OGILTIGT... 37

5.1 INLEDNING ... 37

5.2 AVTAL I STRID MED LAG ... 39

5.3 AVTAL I STRID MED GODA SEDER ... 43

6 AVTALET SAKNAR RÄTTSVERKAN ... 49

6.1 INLEDNING ... 49

6.2 VAD MENAS MED ATT AVTALET MÅSTE ”SAKNA RÄTTSVERKAN”? ... 50

6.3 ALLMÄNT OM RÄTTSFÖLJDERNA AV OGILTIGHET ... 52

6.4 RÄTTSVERKNINGARNA AV AVTAL I STRID MED LAG ELLER GODA SEDER ... 56

7 UTVÄRDERING ... 65

7.1 INLEDNING ... 65

7.2 OGILTIGHETSREGELN ... 65

7.3 AVVISNINGSREGELN ... 67

KÄLLFÖRTECKNING ... 70

OFFENTLIGT TRYCK... 70

LITTERATUR ... 70

RÄTTSFALL ... 73

Högsta domstolen ... 73

Hovrätterna ... 73

Tingsrätterna ... 74

1

1 Inledning

1.1 Ännu en uppsats om pactum turpe?

Hur mycket kan det egentligen finnas kvar att säga om en lastgammal rättsfigur som pactum turpe? Tanken om att avtal som står i strid med lag eller goda seder inte bör sanktioneras av rättsordningen har sina rötter i den klassiska romerska rätten och återkommer i en eller annan form i de flesta rättssystem som är besläktade med det svenska.¹ Det kan således tyckas som att förutsättningarna har varit goda för att frågan om hur den svenska rättsordningen hanterar avtal som strider mot lag eller goda seder skulle ha hunnit få ett tydligt svar vid det här laget.

Men har den det?

Den klassiska synen på hur avtal i strid med lag eller goda seder ska hanteras sägs ofta ha varit att en domstol enligt någon form av processrättslig princip ska avvisa en talan som stödjer sig på ett sådant avtal utan att ta närmare befattning med saken.² Att denna uppfattning är åtminstone delvis korrekt har i modern tid bekräftats genom en serie avgöranden från HD.³ Avtal i strid med lag eller goda seder anses emellertid också enligt en väletablerad uppfattning kunna vara ogiltiga enligt allmänna rättsgrundsatser.⁴ Avtal i strid med lag eller goda seder kan således sägas träffas av två stycken olika, icke lagfästa, regler – en processuell avvisningsregel och en materiell ogiltighetsregel. Hanteringen av avtal i strid med lag eller goda seder kompliceras således i ett första led av att dessa två regler, och konsekvenserna av deras tillämpning – avvisning av talan respektive avtalets

1 Se Ingvarsson SvJT 2004 s. 749 f. med hänvisningar.

2 Jfr Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 205, Ingvarsson SvJT 2011 s. 1019–1027, Ramberg &

Ramberg s. 237 f., Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 313 f. och Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 271.

3 Närmare bestämt NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2002 s. 322. HD:s slutsats i samtliga fall var förvisso att den aktuella talan inte skulle avvisas men HD var likafullt tydlig med att det i vissa fall är möjligt att avvisa en talan som stödjer sig på ett avtal som strider mot lag eller goda seder.

4 Se NJA 1997 s. 93 på s. 95, Förslag till avtalslag s. 120, Adlercreutz m.fl. s. 319, Ramberg &

Ramberg s. 239–241, Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204 f. och Ingvarsson SvJT 2004 s.

749 f.

2

ogiltighet – måste hållas isär.⁵ Vidare kompliceras hanteringen av att förutsättningarna för att tillämpa respektive regel, såsom ska visas löpande genom denna uppsats, än idag är otydliga i många avseenden. Som kronan på verket har HD i NJA 1997 s. 93 uttalat att en av flera förutsättningar för att en talan ska kunna avvisas därför att den stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder är att det avtal som talan stödjer sig på är ogiltigt och saknar rättsverkan just därför att det står i strid med lag eller goda seder.⁶ Sålunda tycks det som att avvisningsregelns tillämplighet gjorts beroende av dels den i sig otydliga ogiltighetsregelns tillämplighet och dels den undflyende frågan om vilka, om några, rättsverkningar som ett ogiltigt avtal egentligen har. Vid en närmare anblick visar det sig alltså att frågan om hur en svensk domstol bör bemöta ett avtal som strider mot lag eller goda seder i stora delar ännu tycks sakna tydliga svar. Kanske finns det trots allt skäl för ännu en uppsats i ämnet.

1.2 Syfte, frågeställning och disposition

Syftet med denna uppsats kan på ett övergripande plan sägas vara att bidra med klarhet i frågan om hur den svenska rättsordningen hanterar avtal som står i strid med lag eller goda seder. På ett mer specifikt plan är syftet att utreda och utvärdera dels möjligheterna att avvisa en talan som stödjer sig på ett avtal som strider mot lag eller goda seder enligt den inledningsvis nämnda avvisningsregeln, dels möjligheterna att ogiltigförklara ett sådant avtal enligt den inledningsvis nämnda ogiltighetsregeln.

Avsikten med arbetet kan i ljuset av det nu sagda sägas vara att försöka besvara följande frågeställningar:

– När kan en talan som stödjer sig på ett avtal som strider mot lag eller goda seder avvisas med stöd av avvisningsregeln?

– När är ett avtal som strider mot lag eller goda seder ogiltigt enligt ogiltighetsregeln?

5 Jfr Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204 f., Ramberg & Ramberg s. 239 och Andersson s.

729.

6 NJA 1997 s. 93 på s. 95.

3

– Är det rättsläge som uppenbarar sig vid besvarandet av de två föregående frågorna tillfredsställande?

Det mest pedagogiska sättet att utforma den undersökning som ska göras hade kunnat tyckas vara att helt enkelt behandla avvisningsregeln och ogiltighetsregeln i var sin del av framställningen. Såsom nämnts inledningsvis ingår dock ogiltighetsregelns tillämplighet och rättsföljderna därav som en del av bedömningen av avvisningsregelns tillämplighet. Detta bjuder in till ett upplägg som efter viss begrundan har bedömts möjliggöra en mer stringent och sammanhållen framställning. Uppsatsen kommer att struktureras som en undersökning av förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln – varvid det under resans gång kommer att ges anledning att även undersöka förutsättningarna för ogiltighetsregelns tillämplighet.

Arbetet kommer att inledas med en introduktion av avvisningsregeln och vissa allmänna frågor i anknytning till denna i avsnitt 2. I avsnitt 3 ska därefter förutsättningarna för regelns tillämplighet kartläggas. Detta kommer huvudsakligen att göras genom en analys av den praxis som finns på området. Efter denna kartläggning ska det närmare undersökas när några av de identifierade förutsättningarna för regelns tillämplighet ska anses vara för handen. I avsnitt 4 behandlas frågan om när ett avtal ska anses ha ett innehåll av otillbörlig karaktär.

I avsnitt 5 behandlas frågan om när ett avtal ska anses ogiltigt därför att det strider mot lag eller goda seder (eller med andra ord när det ska anses ogiltigt enligt ogiltighetsregeln). I avsnitt 6 behandlas slutligen frågan om när ett avtal som befunnits ogiltigt på sådan grund ska anses sakna rättsverkan. Avslutningsvis ska det rättsläge som uppdagats genom den gjorda undersökningen utvärderas i avsnitt 7.

1.3 Något om begreppen

Såsom har antytts inledningsvis brukar de två regler som ska utforskas i denna uppsats vanligtvis samlas under parollen ”pactum turpe” eller gemensamma benämningar i stil med ”rättsinstitutet pactum turpe”, ”läran om pactum turpe” och

4

”läran om avtal i strid med lag eller goda seder”.⁷ Det är dock åtminstone ur ett pedagogiskt perspektiv mycket viktigt att tydligt skilja på å ena sidan den processuella och å andra sida den materiella behandlingen av avtal i strid med lag eller goda seder. I denna uppsats används därför inte någon sådan gemensam benämning på både den allmänna rättsgrundsats enligt vilken ett avtal i strid med lag eller goda seder kan vara ogiltigt och den processrättsliga princip enligt vilken en talan grundad på ett sådant avtal stundtals kan avvisas. Härvid uppstår emellertid ett problem i det att det tycks saknas vedertagna och behändiga benämningar på var och en av dessa regler som tydligt särskiljer dem från varandra. Detta problem hanteras i uppsatsen genom att de två reglerna helt enkelt refereras till som avvisningsregeln och ogiltighetsregeln.

Det kan även noteras att det i doktrinen förekommer att begrepp som ”pactum turpe” och ”osedliga avtal” används som benämning på de avtal som träffas av ogiltighetsregeln och avvisningsregeln.⁸ Användningen av denna terminologi är problematisk i det att begreppen ibland används för att benämna endast avtal i strid med goda seder och ibland för att benämna både avtal i strid med lag och avtal i strid med goda seder.⁹ Mot bakgrund av detta kommer dessa begrepp för tydlighetens skull att undvikas helt i denna uppsats. De aktuella kategorierna av avtal kommer istället att gemensamt refereras till som avtal i strid med lag eller goda seder och var för sig som avtal i strid med lag respektive avtal i strid med goda seder.

Läsaren kan vidare vara behjälpt av att ha en grundläggande förståelse för vad som avses när det talas om avtal i strid med lag och avtal i strid med goda seder samt de problem som är kopplade till att fastställa vilka avtal som ryms inom dessa kategorier. Här ska därför kort redogöras för ämnet.

7 Jfr exempelvis Ramberg, Avtalslagen 90 år s. 312, Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204 f., Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 311–315 och Adlercreutz m.fl. s. 319.

8 Jfr exempelvis Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025–1027, Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 271 och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204.

9 Exempel på den förstnämnda användningen återfinns i Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025–1027 och Ramberg & Ramberg s. 237–293. Exempel på den senare nämnda användningen återfinns i Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 15, Adlercreutz m.fl. s. 319 och Lindskog, Betalning s. 258.

5

Med avtal i strid med goda seder menas, med Ingvarssons ord, ”avtal som strider mot moraliskt grundade uppfattningar om vissa beteendens sedlighetssårande eller stötande karaktär”.¹⁰ Det handlar alltså i princip inte om att ett visst avtal strider mot någon typ av författning eller sedvana.¹¹ Istället får uttrycket ”goda seder” i sammanhanget närmast betraktas som en hänvisning till en typ av moraliska normer som bedöms vara av sådan dignitet att rättsväsendet inte bör bidra till att de överträds.¹² Det ligger således nära till hands att säga att ett avtal i strid med goda seder är ett avtal som strider mot moralen – ett omoraliskt avtal.

Denna förklaring av vad som utgör ett avtal i strid med goda seder kan till det yttre tyckas enkel och intuitiv men ger vid en närmare anblick upphov till stora betänkligheter. Frågan om när ett avtal ska anses stå i strid med goda seder blir nämligen beroende av dels frågor om vad som konstituerar relevanta moraliska normer och hur vi kan bli varse om sådana, dels frågor om vilken ställning som sådana moraliska, i kontrast till rättsliga, normer har eller bör ha i det civilrättsliga systemet. De ingående rättsfilosofiska överväganden som måste föregå ett svar på dessa frågor kan inte behandlas här.¹³

Det kan emellertid vara belysande att beröra några typer av avtal som har framhållits som exempel på avtal i strid med goda seder. Härvid kan nämnas avtal

10 Se Ingvarsson SvJT 2004 s. 749. Ingvarsson har dock på senare år förespråkat ett något annorlunda synsätt, se Ingvarsson, Nya trender och bärande principer i den nordiska förmögenhetsrätten s. 115–

118.

11 Se Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 195–198. Jfr dock återigen Ingvarsson, Nya trender och bärande principer i den nordiska förmögenhetsrätten s. 115–118.

12 Se Förslag till lag om avtal s. 120, Norlén s. 231, Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 195–

198 och 204 f., Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272 samt Ingvarsson, Aftaleloven 100 år:

baggrund, status, udfordringer, fremtid s. 294.

13 Den som vill fördjupa sig i frågan hänvisas i första hand till Ingvarsson SvJT 2004 s. 756 f., Ingvarsson SvJT 2011 s. 1027–1035, Ingvarsson, Aftaleloven 100 år: baggrund, status, udfordringer, fremtid s. 293–304, Ingvarsson, Nya trender och bärande principer i den nordiska förmögenhetsrätten s. 107–118, Norlén s. 235–237, Ramberg, Avtalslagen 90 år s. 310–314 och Agnafors s. 968–978.

6

om att begå brott,¹⁴ avtal om att genomgå abort mot ersättning,¹⁵ avtal varigenom någon förpliktas att avsluta sitt äktenskap¹⁶ samt avtal som syftar till skatteundandragande.¹⁷ Även avtal om spel och vadslagning påstås stundtals stå i strid med goda seder – givetvis givet att verksamheten bedrivs utan erforderliga tillstånd.¹⁸ Ett antal författare anser dock att avtal om spel och vadslagning inte bör betraktas som avtal i strid med goda seder utan som en separat kategori av avtal som behandlas utifrån ett eget mönster.¹⁹ Praxis och vissa uttalanden i förarbeten tycks också i viss mån stödja denna uppfattning.²⁰ Avtal om spel och vadslagning kommer därför inte att betraktas som avtal i strid med goda seder i denna uppsats och den praxis som finns rörande sådana avtal kommer följaktligen antas sakna direkt relevans för de frågor som ska behandlas.

Något enklare är det att fastställa vad som ska anses utgöra ett avtal i strid med lag. Den typ av avtal inom denna kategori som historiskt rönt mest uppmärksamhet är avtal i strid med så kallade legala förbud.²¹ Förklaring till att fokus har legat på denna typ av avtal står troligtvis att finna i att grunden för den svenska diskussionen om giltigheten av avtal i strid med lag till stor del tycks ha lagts i och med ett tidigt arbete av Nial som endast behandlade avtal i strid med just vissa legala förbud.²² I ljuset av hur HD har behandlat frågan på senare år får dock läget

14 Se Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 206, Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 311, Ingvarsson SvJT 2004 s. 750 f. Till denna kategori får idag också räknas avtal om köp av sexuella tjänster. Sådana avtal ansågs dock redan innan sexköp kriminaliserades utgöra ett klassiskt exempel på avtal i strid med goda seder. Se Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 311 f. och Norlén s. 231.

15 Se RH 2004:41 och Ramberg, Avtalslagen 90 år s. 307–315.

16 Se RH 1988:130.

17 Se NJA 1992 s. 299.

18 Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 312, Norlén s. 231, Ramberg & Ramberg s. 238 och Lindskog, Betalning s. 258 not 871.

19 Tydligast kommer ståndpunkten till uttryck i Ingvarsson SvJT 2004 s. 739–758 och Grönfors &

Dotevall, Avtalslagen, uppl. 5 s. 214. Se i samma riktning om än något mera ambivalent Agell s. 8–

15 och Lennander s. 144–148.

20 Se NJA 1989 s. 768 och NJA 1997 s. 93 vilka lästa mot varandra ger intrycket att HD anser att avtal om spel och avtal i strid med lag eller goda seder ska behandlas utifrån olika mönster. Se även Förslag till avtalslag s. 120 där giltigheten av avtal i strid med lag eller goda seder respektive avtal om spel och vad tydligt hålls isär som separat frågeställningar.

21 Se i första hand Nial s. 1–77 och Andersson s. 533–752. Ibland ges till och med ett intryck av att det endast är avtal i strid med legala förbud som ryms inom kategorin, jfr Ingvarsson SvJT 2004 s.

750–752 och Kleineman, JT 1997–1998 s. 808–813.

22 Se Nial s. 1–77.

7

troligtvis uppfattas som att alla avtal som över huvud taget strider mot en tvingande lagregel är att betrakta som avtal i strid med lag.²³

Det tydligaste fallet av när ett avtal strider mot lag är i ljuset av det sagda givetvis när avtalet i sig strider mot en tvingande lagregel.²⁴ Avtal kan dock även strida mot lag på andra sätt. Ett avtal anses exempelvis kunna stå i strid med lag genom att det ingår som ett led i en handling som strider mot en tvingande lagregel.²⁵ Även ett avtal som syftar till att kringgå en tvingande lagregel anses stundtals kunna vara att betrakta som ett avtal i strid med lag.²⁶

1.4 Avgränsningar

Det som ska undersökas i denna uppsats är vissa rättsliga konsekvenser av att ett avtal bedöms stå i strid med lag eller goda seder. Frågan om när ett avtal ska anses stå i strid med lag eller goda seder kommer däremot inte att behandlas mer ingående än vad som gjorts i föregående delavsnitt. Anledningen till detta är att nämnda fråga, framför allt vad gäller avtal i strid med goda seder, bedöms vara så pass omfattande att den inte kan göras rättvisa inom ramen för denna framställning.

Ett annat ämne som inte kommer att behandlas i denna uppsats är förhållandet mellan avvisningsregeln och den europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Artikel 6 EKMR om rätten till en rättvis rättegång garanterar bland annat envar en rätt att få sina civila rättigheter prövade i domstol. Det har mot bakgrund därav diskuterats i doktrinen om det skulle kunna tänkas strida mot EKMR att med stöd av avvisningsregeln avvisa en talan utan en föregående materiell prövning.²⁷ Den

23 Se hur HD i NJA 1997 s. 93 på s. 95 i referatet behandlar möjligheten att ogiltigförklara ”avtal som strider mot lag” utan att uppställa något krav på att den aktuella lagen skulle behöva utgöra ett legalt förbud, jfr Andersson s. 690. Se även Adlercreutz m.fl. s. 321. En redogörelse för skillnaden mellan legala förbud och tvingande lagregler står att finna i Andersson s. 539–545.

24 Som ett exempel på en regel som förbjuder ingående av vissa avtal kan nämnas förbudet mot konkurrensbegränsande avtal i 2 kap. 6 § konkurrenslagen (2008:579).

25 Ramberg & Ramberg s. 240.

26 Se Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 206 f. och Norlén s. 230. För mer utförliga behandlingar av kringgåendeproblematiken se Nial s. 32–36 och Andersson s. 719–744, båda fokuserar dock främst på frågan om kringgående av legala förbud.

27 Se bland annat Ingvarsson SvJT 2011 s. 1026 f., Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 16 och Agnafors s.

974 f.

8

vanligaste ståndpunkten i doktrinen verkar vara att så inte är fallet.²⁸ HD tycks dock likafullt i NJA 2002 s. 322 ha beaktat rätten till rättvis rättegång enligt EKMR som ett argument mot att tillämpa avvisningsregeln i det enskilda fallet.²⁹ Frågan om avvisningsregelns förenlighet med EKMR kan givetvis komma att vara av avgörande betydelse för avvisningsregelns framtid. Även denna fråga bedöms dock vara alltför omfattande för att kunna utredas på ett tillfredsställande sätt i en delmängd av denna uppsats.³⁰

Vidare ska det noteras att det endast är möjligheten att med stöd av avvisningsregeln avvisa en talan därför att den stödjer sig på ett avtal som strider mot lag eller goda seder som kommer att behandlas i uppsatsen. HD har emellertid i NJA 2008 s. 861 öppnat för en möjlighet att med stöd av avvisningsregeln, eller åtminstone de principer som ligger till grund för avvisningsregeln, avvisa även utomobligatoriska anspråk som grundar sig på omständigheter som strider mot lag eller goda seder.³¹ Mot bakgrund av att det övergripande syftet med uppsatsen är att bidra med klarhet i fråga om hur rättsordningen hanterar just avtal i strid med lag eller goda seder kommer denna eventuella möjlighet inte att utforskas närmare.

Avslutningsvis ska det också noteras att det endast är möjligheterna att ogiltigförklara ett avtal eller avvisa en talan enligt ogiltighetsregeln respektive avvisningsregeln som kommer att behandlas i uppsatsen. Avtal i strid med lag eller goda seder är såklart, likt alla avtal, underkastade en mängd regler som på olika sätt har betydelse för avtalets giltighet eller möjligheterna att föra en talan med anledning av avtalet i domstol.³² Samtliga dessa regler kan, och ska, naturligtvis

28 Se föregående not.

29 Se s. 329 i referatet. Notera även att det skiljaktiga justitierådet Lennander ansåg att en tillämpning av avvisningsregeln inte kunde anses utgöra en kränkning av rätten till rättvis rättegång, se s. 331 i referatet.

30 Den som vill fördjupa sig i ämnet hänvisas i första hand till de källor som angetts i föregående noter.

31 Se NJA 2008 s. 861 på s. 867.

32 I Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 312 f. påstår förvisso Westberg att åtminstone avtal i strid med goda seder skulle vara att betrakta som ”en intighet” som ”inte har hänt rättsligt sett”. Detta skulle implicera att vanliga regler om avtals ogiltighet inte kan tillämpas på avtal i strid med goda seder – finns det över huvud taget inget avtal finns det inte heller någonting som kan vara ogiltigt. (Se om skillnaden mellan ”icke-avtal” och befintliga men ogiltiga avtal Ingvarsson, Ogiltighet och rättsföljd s. 40–42.) Detta påstående står dock i direkt konflikt med vad som uttalas i bland annat NJA 1997 s. 93 och Westberg tycks själv på senare år ha övergivit ståndpunkten, se Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272.

9

inte behandlas i ett arbete som detta. Läsaren bör dock ha i åtanke att de regler som behandlas i uppsatsen på intet sätt är de enda som kan föranleda att ett avtal i strid med lag eller goda seder ogiltigförklaras eller att en talan grundad därpå avvisas.

Det förtjänar härvid också att nämnas att det på senare år har ifrågasatts ifall ogiltighetsregeln över huvud taget behövs för att hantera avtal i strid med goda seder då det idag finns andra, mer lämpliga, sätt att angripa denna typ av avtal på.³³ Det som i första hand har framhållits är att det vore mer ändamålsenligt att hantera giltigheten av avtal i strid med goda seder med hjälp av 36 § lagen (1915:218) om avtal och andra rättshandlingar på förmögenhetsrättens område (avtalslagen).³⁴ Dessa synpunkter må vara välgrundade men kommer inte att behandlas närmare.

1.5 Metod

Den undersökning som ska utföras i denna uppsats kommer att göras i enlighet med den rättsdogmatiska metoden. Ett okontroversiellt påstående om denna metod är att den går ut på att – med stöd av de allmänt accepterade rättskällorna – rekonstruera en rättsregel eller lösningen på ett rättsligt problem.³⁵ Vad detta rent konkret innebär eller hur det närmare bestämt ”ska” gå till är dock båda svårbesvarade och omstridda frågor.³⁶ Något försök att ge en objektivt ”korrekt”

beskrivning av vad den rättsdogmatiska metoden påbjuder ska således inte göras här. Istället ska något kort sägas om hur undertecknad uppfattar den rättsdogmatiska metoden och hur den snart begynnande undersökningen således kommer att utföras.

När en rättslig fråga ska besvaras eller när innehållet i en rättsregel ska utrönas får ledning i första hand sökas i de formellt auktoritativa rättskällorna – det vill säga författningstext, förarbetsuttalanden och rättspraxis från

33 Se Ingvarsson 2004 s. 758 och Ramberg, Avtalslagen 90 år s. 313–314.

34 Stöd för att detta vore möjligt finns i förarbetena till nämnda bestämmelse, se prop. 1975/76:81 s.

34 och 111. Denna lösning förespråkas främst av Ingvarsson 2004 s. 749–758 och Ramberg, Avtalslagen 90 år s. 313–314. Att denna lösning helt skulle kunna ersätta ogiltighetsregeln vid hanteringen av avtal i strid med goda seder ifrågasätts dock av Lindskog, se Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 204 not 17.

35 Se Kleineman, Juridisk metodlära s. 21.

36 Se Kleineman, Juridisk metodlära s. 21–33.

10

prejudikatinstanserna. Om något tydligt svar inte står att finna i dessa källor eller – något mera kontroversiellt – om det finns anledning att misstänka att det funna svaret i något avseende är allt för otillfredsställande för att kunna tas för att vara det ”rätta” måste dock analysen tas ett steg längre. Vilka källor och metoder som ska användas vid denna fördjupade analys – eller som den ofta kallas: den fria juridiska argumentationen³⁷ – får dock i någon mån anses oklart. En allmänt accepterad – och ur ett praktiskt perspektiv närmast självklar – utgångspunkt är att doktrinen får studeras i jakt på föreslagna svar på den aktuella frågan. De ståndpunkter som kommer till uttryck i doktrinen kan dock inte antas vara korrekta enbart därför att de kommer till uttryck i doktrinen. Relevansen av de olika ståndpunkterna i doktrinen får istället anses stå i direkt proportion till hur övertygande den argumentation som anförs till stöd för dem är. Doktrinens funktion vid den fördjupade juridiska analysen kan således sägas vara att den tillhandahåller argument för olika svar, snarare än själva svaren i sig. I ljuset av detta blir det emellertid tydligt att det som den fördjupade juridiska analysen ytterst handlar om är just att söka argument för och emot olika tänkbara lösningar – och i denna strävan finns det givetvis också utrymme att presentera och beakta egna argument och synvinklar som tycks relevanta i sammanhanget. Den metod som ska tillämpas i denna uppsats kan således sägas gå ut på att efter bästa förmåga – med utgångspunkt i de auktoritativa rättskällorna och med beaktande av vad som anförts i doktrinen – presentera relevanta argument för och emot olika lösningar på det aktuella problemet samt om det tycks befogat ta ställning för en utav dem.

37 Se Kleineman, Juridisk metodlära s. 27 f.

11

2 Allmänt om avvisningsregeln

2.1 Inledning

I detta avsnitt ska några allmänna frågor i anslutning till avvisningsregeln behandlas. I delavsnitt 2.2 ska först något sägas om regeln, dess framväxt samt hur den bör förstås som en del av det processrättsliga systemet. Därefter ska i delavsnitt 2.3 ett försök göras att utröna vilka syften eller argument som ligger till grund för avvisningsregeln.

2.2 Avvisningsregeln och dess rättsliga kontext

Avvisningsregeln kan preliminärt och något förenklat sägas innebära att en talan som stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder ska avvisas av domstolen, givet att vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda.³⁸ Regeln följer inte direkt av varken rättegångsbalken (RB) eller någon annan lagstiftning utan har för svensk rätts del i första hand vuxit fram genom praxis. Fram till så sent som i början av nittiotalet var det därför ännu osäkert om det verkligen existerade någon sådan möjlighet att avvisa en talan i.³⁹ Genom den rättsfallsserie som ska behandlas i avsnitt 3 har det dock klargjorts att så är fallet.

Något som inte besvaras lika tydligt av befintlig praxis är på vilket sätt det processrättsliga regelverket ger stöd för möjligheten att avvisa en talan som stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder. Annorlunda uttryckt: Hur passar avvisningsregeln egentligen in i det processrättsliga systemet? Frågan har behandlats i doktrinen vid ett antal tillfällen och den dominerande uppfattningen tycks vara att avvisningsregeln får uppfattas som en regel om bristande talerätt – ett taleförbud med andra ord.⁴⁰ Detta tarvar en närmare förklaring.

38 Vad som utgör dessa ”ytterligare förutsättningar” ska behandlas närmare i avsnitt 3 och kan därför förbises i detta skede. Förenklingen består utöver detta i att det här ignoreras att det eventuellt är möjligt att tillämpa avvisningsregeln på vissa utomobligatoriska anspråk. Se härom delavsnitt 1.4 ovan.

39 Jfr Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 313 f.

40 Se Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025 f., Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 208 f., Lindell s.

275, Nordh s. 139 samt Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 17.

12

Med talerätt menas rätten att vara part i en rättegång rörande en viss sak.⁴¹ Saknar någon av parterna i en tvist talerätt föreligger ett processhinder vilket medför att domstolen ska avvisa talan.⁴² Det påstås stundtals att det av en allmän processrättslig princip följer att en förutsättning för att en person ska ha talerätt rörande en viss sak är att vederbörande har ett befogat intresse⁴³ av att få saken prövad.⁴⁴ Rättsläget får dock betraktas som oklart på denna punkt.⁴⁵ Icke desto mindre tar den förklaringsmodell som karaktäriserar avvisningsregeln som en fråga om talerätt avstamp i denna tanke om befogat intresse som förutsättning för talerätt. Tankegången går som så att den som önskar att driva en talan som stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder – närmast till följd av anspråkets otillbörliga natur – anses sakna ett befogat intresse av att få den sak som talan gäller prövad. Detta antas alltså innebära att personen i fråga saknar talerätt, vilket i sin tur medför att talan ska avvisas.⁴⁶

Om än det är möjligt att det på detta sätt betrakta avvisningsregeln som en regel om bristande talerätt har synsättet sina brister. Dels är tanken om att ett befogat intresse utgör en förutsättning för talerätt diskutabel, dels tycks det inte finnas något uttalande i praxis som ger uttryckligt stöd för synsättet. Likafullt verkar det vara det enda någorlunda övertygande sättet att infoga regeln i den processrättsliga systematiken.⁴⁷ Alternativet härtill – att betrakta avvisningsregeln som ett processrättsligt unikum – är inte helt lockande.

41 Se Nordh s. 98 och Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 56 f. Begreppet används stundtals i en annan bemärkelse men detta bedöms inte vara ägnat att orsaka någon förvirring i detta sammanhang, jfr Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 56.

42 Lindell s. 275 och Nordh s. 99.

43 Terminologin varierar från författare till författare och det som här kallas ”befogat intresse”

benämns stundtals även ”processintresse” eller ”rättsligt skyddat intresse”.

44 Se Lindh s. 139, Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025 f. och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s.

208.

45 Se i första hand Lindblom s. 178 f. och 224–226 som ställer sig kritisk till tankegångar av detta slag. Se även Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025 f. och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 208.

46 Jfr Ingvarsson SvJT 2011 s. 1025 f. och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 208 f.

47 Jfr dock Ingvarsson SvJT 2011 s. 1026 som även föreslår att avvisningsregeln skulle kunna tänkas grunda sig i reglerna i 42 kap. RB om avvisning till följd av att en stämningsansökan är alltför ofullständig. Resonemanget tycks dock än mindre övertygande än det som behandlats ovan – Ingvarsson anmärker själva att det inte är ”helt träffande”.

13 2.3 Argument för avvisningsregeln

Ett annat ämne som förtjänar viss uppmärksamhet är frågan om vilka syften eller argument som uppbär avvisningsregeln. Särskilt när avvisningsregelns utformning så småningom ska utvärderas är det av stor vikt att dessa har klargjorts i den mån det är möjligt. En grundläggande egenskap hos en väl utformad regel får ju anses vara att den faktiskt tjänar de syften som den är tänkt att tjäna.

En diskussion om vilka argument som uppbär avvisningsregeln kan med fördel ta avstamp i följande uttalande där HD tycks förklara idén bakom avvisningsregeln:

”I undantagsfall kan en talan i anledning av en tvist rörande ett avtal eller ett påstått avtal avvisas, därför att sökandens anspråk inte sanktioneras av rättsordningen och domstolen av denna anledning vägrar att ta befattning med hans yrkande”.⁴⁸

Anledningen till att domstolen med stöd av avvisningsregeln kan vägra att ta befattning med – det vill säga avvisa – en talan sägs vara att det aktuella anspråket är av sådan karaktär att det inte sanktioneras av rättsordningen. Uttalandet kan vid en hastig anblick likna en tautologi. Vad betyder det att anspråket inte sanktioneras av rättsordningen om inte just att det inte kan genomdrivas med stöd av rättsordningen, ytterst i form av domstolarna? Den enda slutsats som kan deduceras ur det faktum att anspråket inte sanktioneras av rättsordningen är emellertid att talan inte ska bifallas – det vill säga att den antingen ska ogillas eller avvisas. Det ger däremot i sig inget stöd för att det är just avvisning som ska komma till stånd. Den vanliga ordningen när ett anspråk saknar stöd i rättsordningen är ju att talan istället ogillas genom dom efter en materiell prövning av anspråket.⁴⁹ För att förstå vilka syften som bär upp avvisningsregeln måste således frågan ställas vilka argument som talar för att domstolen i vissa fall inte ska nöja sig med att ogilla talan efter en materiell prövning, utan istället avvisa

48 NJA 1997 s. 93 på s. 95. Fallet behandlas mer utförligt i delavsnitt 3.2 nedan.

49 Jfr följande uttalande av Ingvarsson SvJT 2011 s. 1020: ”Det är ju en sak att ett krav kan ogillas, men känslan av att kravet skall avvisas går uppenbarligen djupare än den juridiska bedömningen att kravet är materiellt oberättigat.”

14

den. Praxis ger ingen direkt ledning härvidlag. I doktrinen skymtas däremot åtminstone två olika sådana argument.

Det första, och främsta, argumentet som anförs i doktrinen för att en talan grundad på ett avtal i strid med lag eller goda seder ska avvisas istället för att ogillas är att domstolen bör markera rättsordningens fördömande av det aktuella avtalet.⁵⁰ Ett avvisningsbeslut antas enligt detta synsätt ha ett särskilt signalvärde som en ogillande dom saknar. Genom att talan avvisas markeras således inte bara att det aktuella anspråket är materiellt oberättigat utan också att det är så pass förkastligt att det inte över huvud taget förtjänar att tas upp till prövning av domstolen.⁵¹

Att markera rättsordningens fördömande kan dock knappast betraktas som ett ändamål i sig. Vad är då poängen med detta? Argumentet tycks i sin tur ytterst vila på två något olika tankegångar. I första hand verkar det gå ut på att markeringen ska tjäna som ett straff mot den som kommer släpandes med en talan grundad på ett avtal i strid med lag eller goda seder samt att detta antas ha en preventiv funktion.⁵² Avvisningen skulle alltså enligt denna linje snarare vara att förstå som att den som driver anspråket åläggs en sanktion av rättsordningen än som ett direkt utlopp av att anspråket inte sanktioneras av rättsordningen. Därtill tycks vissa anse att vinningen i att markera rättsordningens fördömande ligger i att detta är ägnat att skydda domstolens auktoritet och anseende.⁵³ Om domstolen sänker sig till det förkastliga avtalets nivå och inlåter sig på en materiell prövning därav antas en risk uppkomma att förtroendet för domstolen – och i förlängningen förtroendet för rättsväsendet i stort – tar skada. Om domstolen med avvisningsbeslutet som

50 Se i första han Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272 f. och Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 314. Jfr även Agnafors s. 977 och Ingvarsson SvJT 2011 s. 1020. Lindskog anför detta som ett argument för att befogat intresse bör utgöra en förutsättning för talerätt. Enligt den ovan behandlade förklaringsmodellen för avvisningsregeln som Lindskog ställer sig bakom utgör dock tanken om befogat intresse själva grunden för avvisningsregeln, varför uttalandet får förstås som att även Lindskog anser att argumentet åtminstone indirekt bär upp avvisningsregeln, se Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 209.

51 Se Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272 f. och Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg s. 314. Jfr även Ingvarsson SvJT 2011 s. 1020.

52 Se i första hand Agnafors s. 977 och Westberg, Festskrift till Rune Lavin s. 272.

53 Jfr framför allt Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 209 men även Ingvarsson SvJT 2011 s.

1020.

15

verktyg istället tydligt markerar att den över huvud taget inte ödslar tid och uppmärksamhet på anspråk av den aktuella typen antas denna risk undvikas.

Det nu behandlade argumentet för att avvisning bör ske – att avvisningen fungerar som en särskilt stark markering av rättsordningens fördömande vilket i sin tur tänks ha vissa positiva konsekvenser – har en allvarlig brist. En grundläggande premiss för resonemanget tycks såsom framgått vara att allmänheten – respektive den som får se sin talan avvisad – faktiskt uppfattar ett avvisningsbeslut som en strängare markering än en ogillande dom. Det kan på goda grunder ifrågasättas om denna premiss verkligen är riktig. Det får nämligen antas att endast en mycket liten del av den befolkning som antas kunna förlora sin högaktning för domstolarna om en avvisning inte kommer till stånd över huvud taget är införstådda med skillnaden mellan en ogillande dom och ett beslut om avvisning. Vidare torde den som drivit en talan utan att vinna någon framgång med densamma inte hysa något större intresse för ifall det ogynnsamma utslaget tar formen av ett beslut om avvisning eller en ogillande dom. Dennes huvudsakliga intresse får ju antas ha legat i att tillgodogöra sig det anspråk som talan gällde och i detta avseende innebär en ogillande dom ett lika stort nederlag som ett avvisningsbeslut. Påståendet att avvisningsbeslutet är särskilt väl lämpat att tjäna som en markering får således betraktas som i bästa fall överdrivet. I ljuset härav kan det ifrågasättas om tanken om att domstolen ska markera rättsordningens fördömande verkligen är ett sunt argument för att en talan grundad på ett avtal i strid med lag eller goda seder bör avvisas.

Det andra argumentet som kan skönjas i doktrinen för att en talan grundad på ett avtal i strid med lag eller goda seder i vissa fall bör avvisas istället för att ogillas bygger på att detta medför processekonomiska fördelar.⁵⁴ Argumentet går närmare bestämt ut på att ett beslut om avvisning inte förutsätter en lika omfattande handläggning av målet som en ogillande dom gör. Om domstolen i det förberedande skedet av processen kan konstatera att förutsättningarna för att avvisa

54 Se Westberg, Festskrift tillägnad Håkan Strömberg, s. 314 f. och Lindskog, Vänbok till Bertil Södermark s. 209. Lindskog nämner förvisso detta som ett argument för att befogat intresse bör utgöra en förutsättning för talerätt, se dock not 50 ovan.

16

talan med stöd av avvisningsregeln är för handen kan domstolen skjuta tvisten ifrån sig redan då. Domstolen tänks därvid i regel slippa behandla vissa frågor som den hade behövt ta ställning till vid en materiell prövning av tvisten. Ytterst får argumentet antas gå ut på att detta leder till att staten inte belastas med onödiga kostnader i samband med denna typ av tvister.

Även detta argument har vissa brister. Att staten besparas vissa kostnader om domstolen avstår från att pröva en talan i sak kan i allmänhet inte betraktas som ett sunt argument för att domstolen ska avvisa en talan så fort den upptäcker att anspråket inte sanktioneras av rättsordningen. Utgångspunkten är givetvis att även den som driver ett anspråk som visar sig sakna stöd i rättsordningen ska få sin sak prövad och utfallet av den prövningen fastställd genom en dom.⁵⁵ Ett avsteg från denna utgångspunkt skulle förvisso kunna anses motiverat med hänsyn till att den som ingått ett avtal i strid med lag eller goda seder helt enkelt inte är tillräckligt skyddsvärd för att få en talan grundat på detsamma prövad i sak.⁵⁶ Ett sådant synsätt ter sig dock något kategoriskt varför argumentet likafullt får betraktas med viss skepsis.

Den diskussion som nu förts tål att summeras. Det grundläggande argumentet för avvisningsregeln tycks vara att de anspråk som omfattas av avvisningsregeln inte bör sanktioneras av rättsordningen – vilket givetvis innebär att de inte ska kunna genomdrivas i domstol. Detta argument ger dock i sig inget stöd för att en talan bör avvisas – en ogillande dom tjänar i detta avseende samma funktion som en avvisning. De argument som ytterst bär upp avvisningsregeln i egenskap av just en regel om avvisning får istället antas vara att domstolen bör markera rättsordningens fördömande av det aktuella avtalet samt att domstolen inte bör lägga ned onödigt arbete på den aktuella typen av tvister. Båda dessa argument har såsom visats brister, vilket det ska ges tillfälle att återkomma till.

55 Det kan härvid påminnas om att artikel 6 EKMR om rätten till en rättvis rättegång bland annat garanterar envar en rätt att få sina civila rättigheter prövade i domstol jfr delavsnitt 1.4 ovan. Det finns förvisso stöd i RB för att i vissa fall göra avsteg från denna tanke. Exempelvis kan domstolen enligt 42 kap. 5 § ogilla en talan innan den ens utfärdat stämning i målet om käromålet är uppenbart ogrundat. Regler av denna typ får dock betraktas som just avsteg från en utgångspunkt.

56 Jfr den i föregående delavsnitt behandlade idén om ”befogat intresse” som förutsättning för talerätt.

17

3 Förutsättningar för att tillämpa avvisningsregeln

3.1 Inledning

När nu vissa allmänna frågor i anslutning till avvisningsregeln behandlats är det dags att närma sig uppsatsens huvudämne, nämligen frågan om när avvisningsregeln kan tillämpas. I föregående avsnitt beskrevs avvisningsregeln preliminärt som innebärandes att en talan som stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder ska avvisas av domstolen, givet att vissa ytterligare förutsättningar är uppfyllda. Det som ska utredas i detta avsnitt är närmare bestämt vilka dessa ”ytterligare förutsättningar” för att en talan ska kunna avvisas är. Först ska i delavsnitt 3.2 redogöras för de rättsfall i vilka HD har uttalat sig om möjligheterna att tillämpa avvisningsregeln – närmare bestämt NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2002 s. 322. Därefter ska i delavsnitt 3.3 en diskussion föras kring om, och i så fall hur, HD:s uttalanden i de olika fallen kan sammanföras till en enhetlig bedömningsmodell för när avvisningsregeln är tillämplig. Slutligen ska i delavsnitt 3.4 något sägas om upplägget av den fortsatta framställningen.

3.2 Avvisningsregeln i praxis

3.2.1 NJA 1992 s. 299

Den första gången som HD tog sig an att pröva frågan om det är möjligt att avvisa en talan därför att den stödjer sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder var i det mål som refereras i NJA 1992 s. 299.

Upprinnelsen till målet var att ett bolag (hädanefter kallat A) till ett annat bolag (hädanefter kallat B) sålt ett sorteringsverk inklusive viss tillhörande utrustning för ett pris om 800 000 kr ”allt för ett”. A försattes strax efter försäljningen i konkurs och i samband med denna uppkom oenighet angående hur prisbestämmelsen i avtalet skulle uppfattas. A:s konkursbo intog ståndpunkten att avtalet skulle förstås som att B var skyldig att betala det angivna priset om 800 000 kr plus påslag för moms beräknat på samma summa uppgående till 187 680 kr. Detta mot bakgrund av att det helt enkelt är på detta sätt som pris normalt anges i avtal mellan parter som är redovisningsskyldiga för moms. Just den aktuella försäljningen var

18

emellertid, åtminstone enligt B, momsfri eftersom det sålda sorteringsverket skulle exporteras direkt efter affären. B menade att det i ljuset av detta funnits ett samförstånd mellan parterna att det inte skulle göras något tillägg för moms på det pris som framgick av avtalet och att B således inte var betalningsskyldig för mer än 800 000. Vissa kontakter förekom mellan företrädare för A:s konkursbo och B i syfte att försöka lösa dessa oenigheter. I efterhand skulle konkursboet inta ståndpunkten att det i samband med dessa kontakter ingåtts en muntlig överenskommelse enligt vilken B åtog sig att trots allt betala en något reducerad summa – 172 680 kr – såsom kompensation för moms på försäljningen. B ansåg däremot inte att någon sådan överenskommelse träffats och vidhöll att de inte var skyldigt att betala mer än de 800 000 kr som angavs i det ursprungliga avtalet.

A:s konkursbo drog så småningom tvisten till tingsrätten och yrkade att B skulle åläggas att utöver de 800 000 kr som redan erlagts betala 172 680 kr mot bakgrund av i första hand det ursprungliga avtalet mellan A och B, i andra hand den påstådda efterföljande överenskommelsen mellan A:s konkursbo och B. Tingsrätten noterade först att det inte ankom på domstolen att bedöma om den aktuella försäljningen var momspliktig eller inte. Det som skulle prövas i målet var istället ifall ett högre pris än 800 000 kr skulle anses ha avtalats mellan parterna.

Tingsrätten konstaterade därvid att konkursboet varken lyckats styrka att det ursprungliga avtalet skulle uppfattas som att B var betalningsskyldig för mer än 800 000 kr eller att det ingåtts någon efterföljande överenskommelse.

Konkursboets talan ogillades följaktligen.

A:s konkursbo fullföljde talan i hovrätten men åberopade där endast den påstådda överenskommelsen mellan konkursboet och B som stöd för sitt yrkande.

Istället för att likt tingsrätten gå in på en materiell bedömning av ifall en sådan överenskommelse hade träffats fäste hovrätten uppmärksamhet på en annan aspekt av den påstådda överenskommelsen. Till följd av ett något invecklat samspel mellan å ena sidan reglerna om mervärdesskatt och å andra sidan reglerna om förmånsrätt i konkurs skulle denna nämligen få vissa anmärkningsvärdiga konsekvenser. Om överenskommelsen hade efterlevts skulle det belopp som B såsom mervärdesskatt betalade till A:s konkursbo inte tillfalla staten utan vissa

19

andra borgenärer med bättre förmånsrätt i A:s konkurs. Samtidigt skulle B i sin momsdeklaration kunna göra avdrag för det utbetalade beloppet såsom ingående moms – trots att betalningen såsom hovrätten uppfattade saken egentligen inte avsåg mervärdesskatt. Detta hade i praktiken inneburit att staten finansierade B:s betalning till A:s konkursbo. Det sammanlagda resultatet av hela upplägget hade således blivit att skattemedel indirekt hade överförts till vissa borgenärer i A:s konkurs – utan att B:s ekonomiska ställning egentligen påverkades. Hovrätten drog sedan slutsatsen att just detta måste ha varit hela syftet med den påstådda överenskommelsen. Efter att mycket kort, och utan att ange något stöd för detta, ha konstaterat att domstolarna inte bör medverka till att tillgodose ett sådant otillbörligt syfte avvisade hovrätten konkursboets talan.

Målet nådde slutligen HD där A:s konkursbo yrkade på att HD skulle undanröja hovrättens beslut om avvisning och återförvisa målet till hovrätten för erforderlig behandling. Efter att kort ha behandlat omständigheterna i fallet gjorde HD följande uttalande:

”En särskild överenskommelse, som direkt syftar till att skatt skall undandras genom oriktig uppgift till skattemyndigheten, får anses civilrättsligt ogiltig enligt allmänna rättsgrundsatser. En förutsättning för att domstol av sådan orsak skall vägra ta befattning med ett yrkande får emellertid anses vara att det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet.”⁵⁷

Således slogs det fast att det finns en möjlighet att avvisa en talan därför att den stödjer sig på en överenskommelse med ett otillbörligt syfte. HD ansåg emellertid inte att det otillbörliga syfte med överenskommelsen som hovrätten ansett föreligga – att på ovan beskrivet sätt undandra skattemedel – uppenbart framgick på det sätt som var nödvändigt för att avvisning skulle kunna komma till stånd i det aktuella målet. Konkursboets inställning i målet fick nämligen enligt HD förstås som att överenskommelsen inte tillkommit med något sådant syfte utan endast som en bekräftelse av innehållet i det ursprungliga försäljningsavtalet som ingåtts före konkursen. Hovrätten ansågs således ha saknat grund för att avvisa

57 S. 303 i referatet.

20

konkursboets talan varför avvisningsbeslutet undanröjdes och målet återförvisades till hovrätten.

Om det nu behandlade rättsfallet läses för sig kan det tyckas något oklart ifall det verkligen är att betrakta som ett fall om ett avtal i strid med lag eller goda seder.

Ingen av de tre instanser som prövad målet tycks ha ansett att avtalet på något sätt stred mot lag.⁵⁸ Vidare är det som hovrätten framhåller som motiveringen till att talan skulle avvisas – och det som HD anför som åtminstone en möjlig anledning till att talan skulle kunna avvisas – inte att avtalet stod i strid med goda seder, utan att det hade ett otillbörligt syfte. Vissa uttalanden som görs i de rättsfall som ska behandlas nedan ger dock stöd för att målet faktiskt är att uppfatta som ett mål om ett avtal i strid med goda seder.⁵⁹ Detta är även den i doktrinen klart dominerande tolkningen av målet.⁶⁰ HD:s ovan återgivna uttalande får därför förstås som en första bekräftelse av avvisningsregelns existens och ett inledande försök att klargöra förutsättningarna för dess tillämpning.

3.2.2 NJA 1997 s. 93

Ett första trevande steg i utvecklingen av avvisningsregeln får alltså anses ha tagits i och med NJA 1992 s. 299. Många frågetecken återstod dock kring vad denna regel grundade sig på, vad den innebar samt när den kunde tillämpas. Följaktligen skulle det inte dröja länge innan ett nytt mål gav HD anledning att förtydliga regeln.

Bakgrunden till det mål som refereras i NJA 1997 s. 93 var att en man (hädanefter X) genom ett bolag (hädanefter A) i vilket han var styrelseledamot och VD åtagit sig att såsom underentreprenör utföra vissa arbeten åt ett annat bolag (hädanefter B). X utförde arbetena i enlighet med vad som överenskommits men det skulle i efterhand visa sig att X vid tidpunkten för arbetenas utförande haft

58 Föredraganden i HD anmärkte tvärtom att upplägget tycktes vara skattetekniskt korrekt, se s. 302 i referatet.

59 Jfr hur HD i NJA 1997 s. 93 hänvisar till NJA 1992 s. 299 när den i det fallet formulerar förutsättningarna för att avvisa en talan som grundar sig på ett avtal i strid med lag eller goda seder.

60 Se Ingvarsson SvJT 2004 s. 753, Lindskog, till Vänbok till Bertil Södermark s. 210, Lindell s. 351 f. och Ekelöf m.fl., Rättegång II s. 15.

21

näringsförbud. Med hänvisning till att X:s agerande hade inneburit en överträdelse av dennes näringsförbud kom B att vägra att ersätta A för de arbeten som utförts.

A väckte talan i tingsrätten och yrkade på betalning för de av X utförda arbetena.

Tingsrätten ansåg att det fanns anledning att inledningsvis ta upp frågan om det faktum att X varit underkastad näringsförbud när arbetena utfördes kunde medföra att tingsrätten skulle vägra att ta befattning med – det vill säga avvisa – A:s talan.

Parterna förelades att yttra sig i frågan. A anförde i första hand att X:s handlande inte inneburit någon överträdelse av det honom åvilande näringsförbudet och i andra hand att det, även om så var fallet, inte fanns något skäl att avvisa A:s talan då det aktuella avtalet inte gått ut på något affärsmässigt förkastligt eller haft något otillbörligt syfte. B anförde i sin tur att X skulle anses ha brutit mot näringsförbudet och att A:s talan i första hand skulle avvisas därför att domstolen inte borde medverka till att tillgodose sådant som var lagstridigt eller hade ett otillbörligt syfte. Tingsrätten ansåg det stå klart att X genom sitt handlande hade brutit mot näringsförbudet och att den i A:s namn bedrivna verksamheten därmed varit uppenbart lagstridig.⁶¹ Detta medförde enligt tingsrätten att domstolen inte borde ta befattning med A:s talan och denna avvisades i linje därmed.

A överklagade tingsrättens beslut till hovrätten och yrkade att målet skulle återförvisas till tingsrätten för materiell bedömning. Hovrätten konstaterade inledningsvis att den inte ansåg sig utan vidare kunna utgå ifrån att X:s prestation i enlighet med avtalet faktiskt inneburit att näringsförbudet överträtts på det sätt som B påstått. Det kan tyckas att hovrätten redan efter detta konstaterande borde ha kunnat undanröja tingsrättens avvisningsbeslut.⁶² Hovrätten gick dock vidare och behandlade frågan om en sådan överträdelse över huvud taget kunde medföra att ett avtal var ogiltigt eller att en talan skulle avvisas. Sammanfattningsvis ansåg hovrätten att det på intet sätt stod klart att ett avtal vars fullgörande innebär en överträdelse av ett näringsförbud var att anse som ogiltigt och att A, vare sig

61 Överträdelse av ett näringsförbud var vid tidpunkten för arbetens utförande brottsligt enligt 25 § lagen (1986:438) om näringsförbud.

62 Tingsrättens motivering till att talan skulle avvisas var ju just att den bedrivna verksamheten varit uppenbart lagstridig.

22

näringsförbudet överträtts eller ej, inte borde ha nekats rättsordningens skydd genom att få sin talan avvisad. Tingsrättens avvisningsbeslut undanröjdes därför.

B överklagade hovrättens beslut och yrkade att HD skulle undanröja detta samt fastställa tingsrättens avvisningsbeslut. HD inledde sina domskäl med ett mycket upplysande uttalande om förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln.

”I undantagsfall kan en talan i anledning av en tvist rörande ett avtal eller ett påstått avtal avvisas, därför att sökandens anspråk inte sanktioneras av rättsordningen och domstolen av denna anledning vägrar att ta befattning med hans yrkande. En avvisning på sådan grund förutsätter, att avtalets innehåll är av otillbörlig karaktär och att detta uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet (jfr rättsfallet NJA 1992 s. 299). Som en ytterligare förutsättning för att talan skall kunna avvisas måste gälla, att det står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan, därför att det strider mot lag eller goda seder.”⁶³ Det är tydligt att HD härvid utgår från de tankar som kom till uttryck i NJA 1992 s. 299. Även här utpekas den uppenbara förekomsten av någon form av otillbörlighet som en grundläggande förutsättning för att en talan ska kunna avvisas.⁶⁴ Som om detta inte vore nog görs dessutom en direkt hänvisning till NJA 1992 s. 299. HD tycks dock också vidareutveckla avvisningsregeln i förhållande till hur den kom till uttryck i NJA 1992 s. 299. Två ytterligare förutsättningar för att en talan ska kunna avvisas tycks nämligen läggas till – att det står klart att avtalet är ogiltigt och saknar rättsverkan därför att det står i strid med lag eller goda seder.⁶⁵ Detta är anmärkningsvärt av åtminstone två anledningar. Dels av den uppenbara anledningen att det innebär en begränsning av avvisningsregelns tillämpningsområde. Dels av den mer subtila anledningen att HD härigenom bekräftar att det som avvisningsregeln tar sikte på är just avtal i strid med lag eller goda seder – en förutsättning för att ett avtal ska kunna vara ogiltigt och sakna

63 S. 95 i referatet.

64 Det kan noteras att det i NJA 1992 s. 299 sades att avtalet skulle ha ett otillbörligt syfte medan det i uttalandet ovan sägs att avtalets innehåll ska vara av otillbörlig karaktär.

65 Det skulle förvisso kunna hävdas att dessa förutsättningar inte läggs till utan endast förtydligas.

Innan HD i NJA 1992 s. 299 förklarade förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln hade den ju redan konstaterat att det aktuella avtalet var ogiltigt enligt allmänna rättsgrundsatser. Detta skulle kunna förstås som att HD redan i NJA 1992 s.299 betraktade ogiltigheten som en underförstådd förutsättning för avvisningsregelns tillämpning. Agnafors s. 959 tycks göra denna tolkning.

23

rättsverkan därför att det står i strid med lag eller goda seder är ju givetvis att det just står i strid med lag eller goda seder.

Det nu behandlade uttalandet följs av ett stycke där HD på ett allmänt plan behandlar frågan om när ett avtal ska betraktas som ogiltigt därför att det strider mot lag. Det kommer att ges anledning att återkomma till detta stycke senare i uppsatsen när de olika förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln ska analyseras närmare.⁶⁶ Delar av vad som sägs däri är dock av viss betydelse för förståelsen av det rättsfall som ska behandlas härnäst – NJA 2002 s. 322 – och ska därför återges redan här.

”Huruvida ett avtal som strider mot lag är ogiltigt, trots att detta inte angivits i lagen, beror på om den lagregel som överträtts bygger på sådana hänsyn som gör att en ogiltighetspåföljd är påkallad. Detta får avgöras i varje uppkommande typfall, efter en analys av syftet med lagregeln, behovet av en ogiltighetspåföljd för att sanktionera den och de olika konsekvenser som en sådan påföljd kan medföra, t.

ex. för godtroende medkontrahenter.”⁶⁷

Huruvida ett avtal som strider mot lag är giltigt eller ej ska alltså i princip avgöras genom en form av ändamålsanalys. Det ska noteras att det som HD anför alltså är att det är just frågan om det aktuella avtalet är ogiltigt som ska avgöras genom en sådan analys.

Den redogörande delen av domskälen avslutas med ett stycke där HD gör en kort utläggning i frågan om när ett ogiltigt avtal ska anses sakna rättsverkningar.

Även detta stycke ska behandlas mer ingående när de olika förutsättningarna för att tillämpa avvisningsregeln ska analyseras närmare.⁶⁸

Därefter går HD till att tillämpa de kriterier som den slagit fast för tillämpningen av avvisningsregeln. Domstolen konstaterade därvid att det varken i lag, förarbeten eller praxis hade klarlagts ifall ett avtal som innebär en överträdelse av ett näringsförbud var ogiltigt och vad en sådan ogiltighetspåföljd i så fall skulle innebära i fråga om avtalets rättsverkningar. Vidare påpekades det att det i målet inte var visat ifall X:s agerande över huvud taget hade innefattat en överträdelse

66 Närmare bestämt i delavsnitt 5.2 nedan.

67 S. 96 i referatet.

68 Se avsnitt 6 nedan.

24

av det aktuella näringsförbudet. Med hänsyn till detta ansåg HD att förhållandena inte varit sådana att tingsrätten borde ha avvisat A:s talan och hovrättens beslut (att undanröja tingsrättens beslut) fastställdes därför.

För att summera tycks HD i och med målet ha både förtydligat och utvecklat avvisningsregeln. För det första klargjordes indirekt att avvisningsregeln tar sikte på just avtal i strid med lag eller goda seder. Därtill tycks två nya förutsättningar för regelns tillämpning ha lagts till – att avtalet är ogiltigt och att det saknar rättsverkan därför att det strider mot lag eller goda seder. Vissa uttalanden gjordes också angående när dessa nya förutsättningar ska anses vara för handen. Genom att på så vis skapa en tydligare struktur för prövningen av ifall en talan ska avvisas undanröjde HD många av de oklarheter som den lämnat efter sig i NJA 1992 s.

299.

3.2.3 NJA 2002 s. 322

Man hade kanske kunnat tro att HD efter NJA 1997 s. 93 skulle anse sig ha fullgjort sin praxisbildande roll i fråga om avvisningsregeln. Inte långt därefter skulle dock HD än en gång se sig manad att försöka styra underinstanserna rätt i deras tillämpning av avvisningsregeln. Målet refereras i NJA 2002 s. 322.

Målet tog avstamp i en tvist mellan en byggentreprenör (hädanefter A) och en privatperson (hädanefter B) som muntligen avtalat om att den förre skulle uppföra ett småhus för den senares räkning. Parterna hade kommit överens om att en del av arbetskostnaderna skulle betalas ”svart” av B – det vill sägas enligt en lägre timtaxa och under premissen att A inte hade för avsikt att redovisa inbetalningen i sin skattedeklaration. A uppförde så småningom småhuset i huvudsaklig överensstämmelse med överenskommelsen. Efter arbetets utförande uppkom dock oenigheter om bland annat vilket pris B var skyldig att betala för det utförda arbetet. A hävdade att det avtalats om att arbetskostnaderna skulle ersättas efter löpande räkning medan B påstod att det avtalats om ett fast pris för desamma.

A väckte så småningom talan mot B i tingsrätten och yrkade på betalning av det belopp som var omtvistat. Vad som försiggick i tingsrätten saknar i princip betydelse för denna framställning då målet där endast rörde frågan om det avtalats om löpande räkning eller fast pris för arbetskostnaderna. A:s yrkande bifölls