Inledning

Av förarbeten, äldre doktrin och äldre praxis har 23:6 1st BrB ansetts utgöra en reservbestämmelse till 23:4 BrB där underlåtenhet att avslöja brott var tänkt att kunna åberopas mot den misstänkte för brott eller medverkan till brott i de fall där det inte gick att styrka medverkansansvar.250 23:6 1st kunde därmed anses utgöra en reservbestämmelse till 23:4 med anledning av att bestämmelsen tar sikte på situationer där någon känner till annans brott utan att vara medverkande till brottet. 23:6 1st BrB som reservbestämmelse till 23:4 BrB har emellertid avvisats av HD i NJA 2017 s. 515 och rättsläget beträffande 23:6 1st och dess tillämpningsområde har därav förändrats sedan år 2017. Detta för oss till uppsatsens centrala frågeställning: Vilken räckvidd har 23:6 1st BrB och 23:4 BrB samt hur förhåller sig bestämmelserna till varandra? Praxis är centralt för uppsatsen eftersom dess syfte är att undersöka gränsdragningen mellan bestämmelserna samt markera dess omfattning och uppmärksamma den problematik som nuvarande lydelsen innebär vid domstolens tolkning och tillämpning av bestämmelserna.

9.2

23:6 1st BrB och 23:4 BrB i förhållande till

legalitetsprincipen

Rättssäkerhet är samhällsmedlemmarnas säkerhet mot den offentliga makten samt ett socialt värde som består i medlemmarnas förståelse om sin egen säkerhet gentemot den offentliga makten.251 Således är rättssäkerheten centralt för förutsebarheten av rättsliga avgörandens utfall.252 _{Grundläggande för det rättsstatliga systemet och rättssäkerheten är} legalitetsprincipen.253 _{Legalitetsprincipen ställer förutsägbarhetskrav på lagstiftaren och} domstolen. Av domstolen ställs kraven att tillämpningen av straffbuden inte får ske analogiskt, retroaktivt eller obestämt.254 Med beaktande av detta kan domstolens tidigare tillämpning av 23:6 1st BrB inte anses förenligt med legalitetsprincipen, eftersom tillämpningen innebar att 23:6 1st beaktades som en reservbestämmelse i syfte att döma ett straff för att beviskravet för 23:4 BrB inte anses uppfyllt. Legalitetsprincipen utgör ett hinder för en sådan tillämpning eftersom analogiförbudet innebär att lagtextens ordalydelse inte får överskridas av en tolkning som tillämpas utanför gränserna för bestämmelsens ordalydelse. Om domstolen finner att den åtalade gärningen inte kan anses rymmas under lagbestämmelsens ordalydelse ska den tilltalade gå fri från ansvar. Det faktum att förbudet riktar sig mot analogiska tillämpningar av lagtexten, som är till nackdel för den tilltalade, är just den analogiska tillämpningen som omfattas av analogiförbudet255. Därför kan det anses som ett hot mot rättssäkerheten att tillämpa 23:6 1st

250 _{Holmqvist m.fl., s. 23:77.} 251 _{Se Zila, s.297.} 252 _{Ibid, s. 284.} 253 _{Se ibid, s.297.} 254 _{Ågren, m.fl., s. 29 f.} 255 _{Ibid, s. 29.}

45

och utdöma straff i enlighet med bestämmelsen på grund av att beviskravet för 23:4 inte är uppfyllt.

Det följer av rättssäkerheten att domstolen hellre ska fria än fälla vid osäkerheter.256 Norée är av åsikten att principen att hellre fria än att fälla bör gälla i sådana situationer där lagtexten är neutral för att domstolen genom sin tillämpning av lagtexten inte ska strida mot legalitetsprincipen genom att utvidga brottsbeskrivningarnas tillämpningsområde. Norée menar att en utvidgning av brottsbeskrivningarnas tillämpningsområden vid de fall där lagtexten är oklar skulle ge domstolarna en möjlighet att dölja det faktum att det råder frånvaro av full vetskap om vad som inträffat i den aktuella situationen.257 Till detta tillhör även den problematik som existerar kring otydligheter angående vad som förväntas av den underlåtande för att undgå straffansvar258. Norée uppmärksammar problematiken kring straffbar underlåtenhet och rättssäkerhet. Norée menar att det är oklart om domstolarna lägger den tilltalades gärning till last med anledningen att personen gjort något denne inte borde ha gjort eller om personen inte gjort det som personen borde ha gjort259. Som Norée uppmärksammar framgår det inte vad den underlåtande förväntas göra för att undvika straffrättsligt ansvar för sin underlåtenhet. Denna frånvaro av kriminaliserad åtgärd och icke-åtgärd är ett hot mot rättssäkerheten eftersom det inte står klart vilka rättsliga normer som gäller samtidigt som utrymme för godtyckliga bedömningar ges260.

I samband med detta kan det konstateras att domstolens tidigare tillämpning av 23:6 1st BrB, där bestämmelsen användes som en sista utväg till en fällande dom, inte är förenlig med legalitetsprincipen eftersom den strider mot analogiförbudet. Trots att förarbeten och äldre praxis tidigare ansåg att 23:6 1st BrB utgjorde en reservbestämmelse till 23:4 BrB kan det inte finnas utrymme för en sådan tolkning av 23:6 1st BrB att den ska kunna tillämpas som reservbestämmelse till medverkansreglerna utan att den utgör ett hot mot rättssäkerheten. Av förarbeten framgår att det är nödvändigt att ta hänsyn till samhällsförändringar som skett eftersom de gällande bestämmelsernas utformning kan vara mindre lämpliga idag och bör ändras för att vara utformade så att lagföringen underlättas och legalitetsprincipen befästs ytterligare261. Thornstedt menar att domstolen inte bör göra avvikande tolkningar av bestämmelsens klara mening då det skulle innebära en avvikelse från en strikt lagtolkning. En sådan lagtolkning riskerar att leda till en utvidgning av det straffbara området där omfattningen går utöver lagtexten och förarbeten. Istället menar Thornstedt att om det finns behov att utvidga straffbarheten i olika avseenden är det lagstiftarens uppgift att verkställa detta. Eftersom det skulle strida mot legalitetsprincipens retroaktivitetsförbud att genom rättspraxis utföra retroaktiva åtgärder i syfte att utvidga det straffbara området262.

256 _{Norée, s. 989.} 257 _{Ibid, s. 978.} 258 _{Se ibid, s. 983.} 259 _{Ibid, s. 983.} 260 _{Zila, s. 297.} 261 _{SOU 1996:185, s. 53 f.} 262 _{Thornstedt, s. 12.}

46