1
J U R I D I C U M
Straffrättsligt ansvar för underlåtenhet eller
medverkan
Om gränsdragningen mellan underlåtenhet att avslöja brott och
medverkan till brott
Viktoria Andersson
HT 2020JU101A Examensarbete för juristprogrammet, 30 högskolepoäng
Examinator: Erika Lunell Handledare: Mika Launiala
2
ABSTRACT
Imagine that a severe and ongoing crime is witnessed by a person who is located at the scene of the crime at the time of the crime. Accountability for encouragement of crime is mechanically relevant since the person was present during the execution of the crime. The person’s perception is a verdict of not guilty since there is not clear from the investigation that one has practiced influence over the course of events in the way of encouragement of said crime. The person relaxes and is mindful of the fact that Sweden is a state of rule and law where the principle of legality guarantees no crime without a law and no penalty without a law. Reality hits like a cold wave when the person is informed of the prosecution under the provisions regarding responsibility for complicity, alternative under the obligation to reveal a crime, owning to the impossibility to prove responsibility for complicity. The person wonders if it is possible in a rule of law state to be prosecuted and convicted under a provision due to the nonexistence of another provision’s requirements and thereby its non-applicability.
The subject of the essay is the obligation to reveal a crime in 23:6 1st paragraph of the Swedish Penal Code and the responsibility for complicity in 23:4 of the Swedish Penal Code. Exposed by case law is the circumstance that the defense pleads obligation to reveal a crime and responsibility for complicity jointly where 23:4 is pleaded and 23:6 1st paragraph is pleaded alternatively. A plead such as that intends to deliver a comprehensive prosecution that results in a conviction. The provision of 23:6, 1st paragraph constituted a fallback provision to 23:4 with the purpose to prosecute those who are suspects of a crime or participated in said crime in the situations where it cannot be proved that the suspect knew of the crime in advance. The application of 23:6 1st paragraph as a fallback provision has caused difficulties practically, for it intends to prosecute those whom would not be covered by the provisions in 23:4. In that way the provision in 23:6 1st paragraph and 23: 4 is extended where the criminal area and the provisions extends beyond the boundaries of the specific provisions’ crime descriptions. The application of 23:6 paragraph as a fallback provision is problematic because such an extension of the provision does not appear in the written law in neither 23:6 1st paragraph nor in 23:4. Thus, arises the question whether the courts’ application of 23: 6 1st paragraph as a fallback provision to 23:4 is valid.
The analysis demonstrates that 23:6 1st paragraph has been of importance as a fallback provision to 23:4. Although, such an application has been of minor usage in practical meaning because of the exception in provision 23:6 4th paragraph and the exception regarding danger to said acting person is fulfilled. The provision regarding obligation to reveal crime can therefore no longer consider to constitute a fallback provision to the provisions concerning responsibility for complicity since the Supreme Court has rejected 23: 6 1st paragraph as a fallback provision to 23:4. Nonetheless, despite the clarity of precedent case law since the Court’ s rejection of the prior application of the provision, the application cannot be considered valid due to the fact that the application would threaten the legal certainty and pose a conflict to the constitutionally protected principle of legality as well as Article 6.1 of the ECHR.
3
SAMMANFATTNING
Föreställ dig att ett allvarligt och pågående brott bevittnas av en person som befinner sig på brottsplatsen vid tillfället för brottet. Eftersom personen var närvarande blir frågan om ansvar för främjande av brott automatiskt aktuellt. Personens uppfattning är att denne kommer gå fri från ansvar för att straffansvar enligt medverkansreglerna inte kan aktualiseras, eftersom det av utredningen inte framgår att personen övat inflytande på händelseutvecklingen i en brottsfrämjande riktning. Personen slappnar av för denne är medveten om att Sverige är en rättsstat där legalitetsprincipen garanterar inget brott utan lag och inget straff utan lag. Verkligheten slår som en stor chock när personen blir underrättad att denne åtalas enligt medverkansreglerna alternativt underlåtenhet att avslöja brott eftersom det inte går att styrka medverkansansvar. Personen undrar hur kan det vara möjligt i en rättsstat att åtalas och dömas under ett straffbud endast på grund av att ett annat straffbuds beviskrav inte är uppfyllt och därmed inte kan aktualiseras.
Ämnet för uppsatsen är underlåtenhet att avslöja brott i 23:6 1st BrB och medverkan till brott i 23:4 BrB. Praxis har visat att underlåtenhet att avslöja brott och medverkan till brott har yrkats tillsammans där 23:4 yrkas alternativt 23:6 1st BrB. Ett sådant yrkande åsyftar att presentera ett heltäckande åtal som resulterar i fällande dom. I förarbeten uttalas att 23:6 1st utgör en reservbestämmelse till 23:4 med syfte att lagföra de som misstänks för ett brott eller medverkan till brott i de situationer där det inte går att styrka mer än att den misstänkte på förhand känt till brottet. Tillämpningen av 23:6 1st BrB som reservbestämmelse har orsakat svårigheter i praktiken eftersom den åsyftar att lagföra personer i sådana situationer som inte omfattas av medverkansreglerna. På det sättet utvidgas 23:4 och 23:6 1st BrB det straffbara området och bestämmelserna sträcker sig utöver de gränser som framkommer av de särskilda straffbudens brottsbeskrivningar. I samband med detta uppkommer frågan om domstolarnas tillämpning av 23:6 1st BrB som reservbestämmelse till medverkansreglerna är legitim.
Analysen visar att en sådan tillämpning av 23:6 1st har varit av betydelse som en reservbestämmelse till 23:4 BrB. En sådan tillämpning har av praxis visats ha mindre betydelse i praktiken eftersom en sådan situation skulle innebära att undantaget i 23:6 4st 2 punkten beträffande fara för den handlande är uppfyllt. Underlåtenhet att avslöja brott kan inte längre anses utgöra en reservbestämmelse eftersom Högsta domstolen har avvisat 23:6 1st som en reservbestämmelse till medverkansreglerna. Trots klarheten i prejudikat sedan domstolens avvisning, kan den tidigare tillämpningen av 23:6 1st som reservbestämmelse till medverkansreglerna inte anses legitim eftersom en sådan tillämpning hotar rättssäkerheten, strider mot legalitetsprincipens analogiförbud och EKMR artikel 6.1.
4
INNEHÅLL
1. INLEDNING ... 7
1.1 Ämnet ... 7
1.2 Syfte och frågeställning ... 8
1.3 Avgränsningar ... 8
1.4 Metod och material ... 9
1.5 Forskningsläge ... 9
1.6 Disposition ... 10
2. BROTTSBEGREPPET ... 11
2.1 Handling och underlåtenhet ... 11
2.2 Det allmänna skuldkravet ... 11
2.3 Legalitet och rättssäkerhet ... 12
2.3.1 Legalitetsprincipen ... 13 3. UNDERLÅTENHETSBROTT ... 16 3.1 Historisk bakgrund ... 16 3.2 Allmänt ... 16 3.3 Äkta underlåtenhetsbrott ... 18 3.4 Oäkta underlåtenhetsbrott ... 18 3.4.1 Garantläran ... 18
3.4.2 Skyddsgarant och övervakningsgarant ... 19
4 STRAFFRÄTTSLIGT ANSVAR FÖR UNDERLÅTENHET ... 21
4.1 Underlåtenhet att avslöja brott ... 21
4.2 Underlåtenhet att förhindra brott ... 23
4.3 Förutsättningar för straffrättsligt ansvar ... 24
4.4 Den subjektiva sidan ... 26
5 MEDVERKAN TILL BROTT ... 27
5.1 Historisk bakgrund ... 27
5.2 Allmänt ... 27
5.3 Medverkansbestämmelsen ... 28
5.4 Gärningsperson och övriga medverkande ... 29
5.4.1 Gärningsmannaskap i strikt mening ... 31
5.4.2 Medgärningsmannaskap ... 31
5.4.3 Medelbart gärningsmannaskap ... 32
5
5.6 Medverkansobjektet ... 33
6 FRÄMJANDET ... 34
6.1 Anstiftan och medhjälp ... 35
6.2 Främjarens personliga ansvar ... 36
6.3 Medverkan genom underlåtenhet ... 37
6.4 Medverkansansvarets nedre gräns ... 38
7 UNDERLÅTENHET ATT AVSLÖJA BROTT OCH MEDVERKAN TILL BROTT I PRAXIS ... 40
7.1 Allmänt ... 40
7.2 Praxis från Högsta domstolen ... 40
7.2.1 NJA 2017 s. 515 ... 40
7.2.2 NJA 2018 s. 562 ... 40
7.3 Praxis från hovrätten ... 41
7.3.1 RH 1997:1 ... 41
7.3.2 RH 1999:86 ... 41
8 FÖRHÅLLANDET MELLAN 23:6 1ST BRB OCH 23:4 BRB ... 43
9 ANALYS ... 44
9.1 Inledning ... 44
9.2 23:6 1st BrB och 23:4 BrB i förhållande till legalitetsprincipen ... 44
9.3 Tillämpningen av 23:6 1st BrB i praxis ... 46
9.4 Utgör 23:6 1st BrB en reservbestämmelse till 23:4 BrB? ... 47
9.5 I gränslandet mellan 23:6 1st BrB och 23:4 BrB ... 48
10 AVSLUTANDE SLUTSATSER ... 51
6
FÖRKORTNINGAR
BrB brottsbalken (1962:700)
BrP Lag (1964:163) om införande av brottsbalken
EKMR Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen
angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna
HD Högsta domstolen
HovR hovrätt
JT Juridisk Tidskrift
NJA Nytt Juridiskt Arkiv
prop. Proposition
RF regeringsformen (1974:152)
RH Rättsfall från hovrätterna
SL Strafflag
SOU Statens offentliga utredningar
SvJT Svensk Juristtidning
7
1. INLEDNING
1.1
Ämnet
I ett rättssamhälle är förutsägbarheten av rättsliga besluts utfall centralt.1 Kriminaliserad underlåtenhet och medverkan till brott är ett svårfångat problem där struktureringen och omfattningen av kriminaliseringen av specifika gärningar ställs emot förutsägbarhet och legalitet. I syfte att förhindra godtycke i rättstillämpningen tillkom legalitetsprincipen, som ett krav på förutsägbarhet för vilka gärningar som är kriminaliserade, samt en förändrad syn på domstolarna där rätten inte har lagstiftande makt.2 Legalitetsprincipen ställer förutsägbarhetskrav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och hur de kan bli föremål för straffrättsliga ingripanden, därmed fungerar principen som en garanti för rättssäkerheten.3 Det finns ingen allmän skyldighet i svensk rätt att bistå nödställda och endast i fall där den underlåtande befinner sig i en garantställning till den nödställda4 eller om underlåtenheten är föreskriven straffbelagd kan underlåtenheten medföra straffrättsligt ansvar5. Bestämmelsen 23:6 brottsbalken (1962:700) kriminaliserar underlåtenhet att avslöja brott och underlåtenhet att förhindra brott.6 Vid flera deltagande vid brott ska som huvudregel alla medverkande straffas där varje medverkande är självständigt ansvarig. Den som inte är att anse som gärningsperson kan dömas för anstiftan eller medhjälp av brottet, vilket är möjligt eftersom anstiftan och medhjälp omfattas av benämningen medverkande.7
Underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott gör det möjligt att fälla den underlåtne till straffansvar för att inte ingripa och låta något ske i fall där ett ingripande borde ha skett8 medan medverkan till brott gör det möjligt att döma samtliga inblandade till straffansvar för vad som ligger var och en till last9. I lagförarbeten görs uttalanden att bestämmelsen om underlåtenhet att avslöja brott ska fungera som en reservbestämmelse till medverkansreglerna och kan användas i de fall där någon misstänks för ett brott eller medverkan till detta, men där det inte går att bevisa mer än att personen på förhand känt till brottet. Syftet är därmed att tillämpa 23:6 1st BrB i de situationer där medverkansansvar inte kan styrkas. Enligt förarbeten utvidgar bestämmelsen 23:6 om underlåtenhet att avslöja och förhindra brott och 23:4 BrB om medverkan till brott utvidgar det straffbara området bortom de gränser som varje straffbuds brottsbeskrivning föreskriver. Underlåtenhet att avslöja brott är endast straffbart vid de brott som särskilt föreskriver kriminalisering av underlåtenheten10. Med anledning av domstolens
1 Zila, Josef, Om rättssäkerhet, SvJT, 1990, s. 284.
2 Ågren, Jack, Leijonhufvud, Madeleine & Wennberg, Suzanne, Straffansvar., 9 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2015, s. 28 f.
3 Asp, Petter, Ulväng, Magnus & Jareborg, Nils, Kriminalrättens grunder, 2 uppl., Iustus Förlag AB, 2013, s. 46. 4 Ågren, m.fl., s. 46.
5 Se t. ex. Brottsbalk 6:15. 6 Brottsbalk 23:6.
7 Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per, Olle, Wennberg, Suzanne, Brottsbalken: En
kommentar. Del II (13–24 kap.) Brotten mot allmänheten och staten m.m. uppl., 5, Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, s. 23:49.
8 Asp m.fl., s. 71. 9 Se Brottsbalk 23:4 3st. 10 SOU 2013:38, s. 78.
8
tillämpning av respektive bestämmelse uppkommer frågan om gränsdragningen mellan bestämmelserna och förhållandets legitimitet. Rättspraxis och förarbeten undersökts därför med syfte att fastställa om tillämpningen av 23:6 1st och 23:4 BrB är lagenlig. Uppsatsen tar därför sin utgångspunkt vid gränsdragningen mellan lagbestämmelsen om straffrättsligt ansvar vid underlåtenhet att avslöja brott, 23:6 1st BrB, och straffbar medverkan till brott, 23:4 BrB. Den övergripande avsikten är att undersöka bestämmelserna och markera deras omfattning samt uppmärksamma den problematik som lagbestämmelsernas lydelse innebär vid domstolens tolkning och tillämning av bestämmelserna.
1.2
Syfte och frågeställning
Uppsatsen ska behandla omfattningen av straffrättsligt ansvar vid underlåtenhet att avslöja brott 23:6 1st BrB och straffbar medverkan till brott 23:4 BrB, samt förhållandet mellan de två bestämmelserna. Syftet med uppsatsen är att undersöka bestämmelserna och markera deras omfattning samt uppmärksamma den problematik som lagbestämmelsernas lydelse innebär vid domstolens tolkning och tillämpning av bestämmelserna. Syftet kan beskrivas genom den centrala frågeställningen: Vilken räckvidd har 23:6 1st BrB och 23:4 BrB samt hur förhåller sig bestämmelserna till varandra? Fokus i analysen ligger på domstolens tillämpning av bestämmelsen 23:6 1st BrB och tillämpningens legitimitet i förhållande till rättssäkerheten och legalitetsprincipen.
För att uppnå syftet ska följande fyra delfrågor besvaras: • Hur sker domstolens tillämpning av 23:6 1st?
• Har 23:6 1st BrB ett självständigt tillämpningsområde?
• Finns det hinder mot tillämpningen av 23:6 1st som en reservbestämmelse till 23:4 BrB? • Vilken problematik uppstår i gränslandet mellan bestämmelserna?
1.3
Avgränsningar
Uppsatsen avgränsas till att främst behandla 23:6 1st BrB om underlåtenhet att avslöja brott respektive 23:6 BrB om medverkan till brott. Med anledning av uppsatsens syfte kommer främst underlåtenhetsbestämmelsens första stycke analyseras eftersom centralt för uppsatsen är gränsdragningen mellan 23:6 1st och 23:4 BrB och domstolarnas tillämpning av bestämmelserna och tillämpningens legitimitet. Uppsatsen kommer endast ytligt behandla 23:6 2st och 3st BrB om ansvar vid underlåtenhet att förhindra brott för den som har bestämmande inflytande i en sammanslutning samt om ansvar för en förälder, förmyndare eller annan uppfostrare över den som står under dennes vård eller lydnad. Därmed kommer 23:6 2st och 3st att behandlas översiktligt med syftet att skapa förståelse för bestämmelsen 23:6 BrB i sin helhet och dess tillämpningsområde. Uppsatsen behandlar inte de subjektiva omständigheterna av betydelse inom medverkansläran som frivilligt tillbakaträdande från försök, förberedelse eller stämpling, ansvarsfrihetsgrunder i 24:6 BrB eller medverkan i mindre mån enligt 23:5
9
BrB. Omständigheter som är av betydelse för straffmätningen eller valet av påföljd behandlas heller inte i uppsatsen.
1.4
Metod och material
Uppsatsen är rättsvetenskaplig och rättskällorna har därför studerats i enlighet med den rättsdogmatiska metoden. Den rättsanalytiska metoden valdes eftersom syftet med uppsatsen sträcker sig bortom att fastställa gällande rätt11. Syftet med uppsatsen är att diskutera och fastställa gällande rätt samt att studera och kritisera rätten, exempelvis om instanser avviker från prejudikat. Den rättsdogmatiska metoden har använts för att studera rättskällorna som analyserats för att sedan vara till grund för slutsatser som görs i uppsatsen. Slutsatserna är av generaliserande slag eftersom lag, förarbeten, praxis och doktrin studerats för att göra en presumtion av vad som utgör gällande rätt.12
För att uppnå syftet och undersöka bestämmelserna och markera deras omfattning samt uppmärksamma den problematik som lagbestämmelsernas nuvarande lydelse innebär vid domstolens tolkning och tillämning av bestämmelserna, har praxis från Högsta domstolen och hovrätterna studerats. Rättspraxis undersöks i uppsatsen för att vara till grund för slutsatser för att kunna klarlägga bestämmelsernas tillämpning av domstolarna. Även om underlåtenhet att avslöja brott inte har varit föremål för prövning i HD sedan NJA 1932 s. 180, kommer målet inte att redogöras för i kapitel 7 eftersom målet inte berör gränsdragningsproblematiken mellan 23:6 1st och 23:4 BrB. Underlåtenhet att avslöja brott har prövats av HD två gånger sedan 1932 års mål, och med anledning av NJA 2017 s. 515 samt NJA 2018 s. 562 finns därmed vägledande avgöranden. Underlåtenhet att avslöja brott har varit föremål i hovrätten i mål RH 1997:1 och RH 1999:86 vilka båda berör delaktighet i brott och därmed gränsdragningen mellan 23:6 1st och 23:4 BrB. Beträffande medverkansreglerna har endast praxis som berör gränsdragningen mellan 23:4 och 23:6 1st redovisats. Med anledning av de två prejudicerande målen har praxis från tingsrätterna inte studerats och endast ett fåtal från hovrätten har studerats i syfte att uppmärksamma de omständigheter som är av betydelse vid domstolens tolkning och tillämpning av 23:6 1st och 23:4 BrB.
1.5
Forskningsläge
Underlåtenhet att avslöja brott är snålt behandlat i doktrinen och en fördjupad diskussion beträffande gränsdragningsproblematiken i förhållande till medverkansreglerna berörs inte av den juridiska doktrinen överhuvudtaget. Innebörden av 23:6 1st BrB har redogjorts för i doktrinen av flera författare exempelvis Ågren m.fl,13 Strahl14, Holmqvist m.fl.15 samt Asp16.
11 Sandgren, Claes, Rättsvetenskap för uppsatsförfattare, 4 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2018, s. 51. 12 Korling, Fredric & Zamboni, Mauro, Juridisk metodlära, Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s.21.
13 Se Ågren, m.fl.
14 Se Strahl, Ivar, Allmän straffrätt i vad angår brotten, P. A Norstedt & Söners förlag, Stockholm, 1976. 15 Se Holmqvist m.fl.
10
Anledningen till den begränsade behandlingen i den juridiska doktrinen kan vara att 23:6 1st sällan har prövats i HD. Underlåtenhet att avslöja brott prövades för första gången av HD i mål NJA 2017 s. 515 sedan år 193217. Därefter har HD prövat underlåtenhet att avslöja brott i mål NJA 2018 s. 562.
1.6
Disposition
Uppsatsen är indelad i 10 delar. I den första delen, kapitel 2, förklaras brottsbegreppet översiktligt i syfte att klargöra terminologin och definitioner beträffande begreppen handling, underlåtenhet, rättssäkerhet och legalitetsprincipen vilka sedan kommer vara den gemensamma grunden för kommande fakta och analyser. Därefter i kapitel 3 fokuseras på underlåtenhetsbrotten och kapitlet redogör för de äkta-, oäkta underlåtenhetsbrotten och garantläran i syfte att skapa en översiktlig bild för underlåtenhetsbrotten för att på ett tydligt sätt förstå innebörden av kriminaliseringen i 23:6 BrB. I kapitel 4 redovisas underlåtenhet att avslöja brott och underlåtenhet att förhindra brott och fokuseras på den straffrättsliga bedömningen av underlåtenhetsbestämmelsen. I kapitlet redogörs för 23:6 med syftet att närmare förstå första stycket och uppmärksamma dess självständiga tillämpningsområde. Bestämmelsens andra och tredje stycke om underlåtenhet att förhindra brott diskuteras även i kapitlet med syfte att skapa förståelse för underlåtenhetsbestämmelsens räckvidd och gränser. Även objektiva och subjektiva omständigheter av betydelse för domstolens prövning redogörs i kapitlet. Därefter i kapitel 5 förklaras medverkan till brott och i kapitlet redogörs för medverkanbestämmelsen och dess rekvisit, gärningsperson och övriga medverkande, medverkansobjektet samt gärningsmannaskap. I kapitel 6 redovisas främjandet med syfte att skapa förståelse för främjanderekvisitet, den medverkandes otillåtna gärningar och personliga ansvar. I kapitlet redogörs även för medverkansansvarets nedre gräns för att uppnå kunskap om bestämmelsens räckvidd.
Därefter följer kapitel 7 där praxis som angår gränsdragningsproblematiken beträffande underlåtenhet att avslöja brott och medverkan till brott redovisas. Syftet är att förstå domstolens tolkning och tillämpning av bestämmelserna 23:6 1st och 23:4 BrB för att fastställa gällande rätt. Denna förståelse ligger senare grund för analysens diskussion om legaliteten i domstolens tillämpning av respektive bestämmelse. Därefter i kapitel 8 fokuseras på förhållandet mellan 23:4 och 23:6 BrB. Syftet är att bereda vägen för analysen genom att tydligt uppmärksamma det tidigare och nuvarande förhållandet mellan 23:6 1st och 23:4 BrB, för att sedan förstå förändringen i rättsläget efter 2017 års mål. Därefter i kapitel 9 analyseras det material som redogjorts för i kapitel 2–8 för att besvara den centrala frågeställningen. Avslutningsvis i kapitel 10 förs avslutande slutsatser och egna kommentarer där analysens viktigaste delar belyses och förslag ges på vilka framtida åtgärder som bör vidtagas för att förhindra de nuvarande problemen som förhållandet mellan 23:6 1st och 23:4 BrB ger upphov till.
11
2. BROTTSBEGREPPET
2.1
Handling och underlåtenhet
I 1:1 BrB stadgas kravet på mänskliga gärningar antingen i form av konkret handling eller underlåtenhet för straffrättsligt ansvar.18 Gärning i form av handling innebär mänskligt beteende som generellt tar form i tid och rum, men det finns även handlingar som består i beslutfattande.19 Gärningar i karaktären av underlåtenhet innebär att man avstår från att ingripa och låter något ske när ett ingripande borde ha skett. Åsikter, avsikter och beslut är därmed inte kriminaliserat eftersom det inte är varken någon gärning eller underlåtenhet.20
Generellt bedöms underlåtenhet att vara en mindre straffvärd gärning än handling. En förklaring till denna bedömning är att ett påbud ställer högre krav på individer än ett förbud, och ett förbud avskär handlingsalternativ för individen medan ett påbud avskär alla andra möjliga handlingsalternativ än just det specifikt påbjudna.21 I doktrinen finns åsikter att uttrycket borde
ha gjort är mångtydigt och att bedömningen om straffrättsligt ansvar kan därför ske på flera
sätt. Bedömningen om gärningspersonen borde ha gjort handlingen görs i regel genom beaktande om gärningspersonen var i garantställning. Bedömningen kan även ske genom att beakta om personens egen uppfattning om de goda skälen att utföra handlingen, existensen av goda skäl för personen att utföra handlingen, samt att det fanns goda skäl att tro att gärningspersonen skulle utföra handlingen.22 Straffbar underlåtenhet formuleras för vissa brott direkt i lagbestämmelsen, medan i andra fall är brottsbeskrivningen formulerad på ett sätt att brottet kan begås genom en gärning i form av underlåtenhet. Det bör noteras att underlåtenhet inte är att likställa med passivitet och att handling inte är att likställa med kroppslig aktivitet. Detta eftersom en person kan utföra en handling genom kroppslig passivitet och underlåtenhet kan begås även om gärningspersonen är aktiv.23 Vid orsakande genom gärningen underlåtenhet uppkommer viss problematik eftersom frågan blir aktuell om man kan orsaka en viss effekt genom att vara underlåten. Vid bedömningen om kausalitet prövas frågan om effekten skulle inträffat om den underlåtande hade utfört den förväntade handlingen, vilket innebär att ett hypotetiskt orsaksresonemang tillämpas.24
2.2
Det allmänna skuldkravet
Av 1:2 1st BrB framgår huvudregeln att för straffansvar krävs personlig skuld hos gärningspersonen. Uppsåt som skuldrekvisit behöver inte särskilt anges i respektive straffbud. Emellertid om det är fråga om oaktsamhetsbrott krävs att det uttryckligen framgår av
18 Asp m.fl., s. 71. 19 Ågren, m.fl., s. 45. 20 Asp m.fl., s. 71 21 SOU 2014:63, s. 155 f. 22 Asp m.fl., s. 77. 23 Ågren, m.fl., s. 45. 24 Ibid, s. 60.
12
brottsbeskrivningen att oaktsamheten är kriminaliserad.25 De tre uppsåtsformerna är avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt och likgiltighetsuppsåt. För straffrättsligt ansvar är det tillräckligt med vilken form som helst av de tre uppsåtsformerna som uppfyller straffbudets rekvisit.26 Under vissa begränsade förutsättningar kan gärningspersonen gå fri från straffansvar, trots att den otillåtna gärningen utfördes uppsåtligen, på grund av straffrättsvillfarelse. Enligt 24:9 BrB kan ansvarsfrihet utdömas om gärningspersonen var okunnig om att gärningen var kriminaliserad och därmed förbjuden.27
I fall där personen inte hade förmåga-, tillfälle-, inte skulle haft förmåga- eller inte skulle haft tillfälle att rätta sig efter lagen, anses personen inte ansvarig för ett brott.28 Uppsåtliga brott förutsätter att uppsåtet fanns till handlingen ifråga vid den tidpunkten då den otillåtna gärningen utfördes, uppsåt till gärningsmoment och uppsåt i förhållande till effekten. Med uppsåt till handlingen åsyftas att gärningspersonen har vetskap eller likgiltighetsuppsåt till att begå en kroppsrörelse. Om gärningspersonen knuffas av annan person, halkar, utför reflexrörelser eller andra omedvetna rörelser är dessa inte att anse som kroppsrörelser och därmed inte uppsåtliga handlingar.29 Uppsåt är medvetenhet och förutsätter alltid att gärningspersonen förstår gärningen som denne utför, och om en sådan insikt inte existerar kan gärningspersonen inte anses uppfyllda uppsåtsrekvisitet.30 Kravet att gärningspersonen ska ha uppsåt i förhållande till effekten innebär att denne har vetskap eller likgiltighetsuppsåt till vad gärningsmomentet innebär, t ex att vid brottet stöld vara likgiltig inför att man tar en sak som tillhör annan. Med uppsåt i förhållande till effekten åsyftas att gärningspersonen har antingen avsiktsuppsåt, insiktsuppsåt eller likgiltighetsuppsåt till effekten av den otillåtna gärningen.31
2.3
Legalitet och rättssäkerhet
Även om det föreligger osäkerhet kring begreppet rättssäkerhet och dess innebörd råder enighet att rättssäkerhetens kärna ligger i förutsebarhet av rättsliga besluts utfall.32 Fundamentalt för det rättsstatliga systemet och rättssäkerhetstänkandet är legalitetsprincipen, som förutsätter tydliga och klara rättsliga normer som kan tillämpas på situationer med det allra minsta utrymme för godtycke. Zila menar att kravet på klar och tydliga rättsregler redan är inbyggt i själva legalitetsprincipen. Vidare diskuterar Zila om det finns någon skillnad mellan begreppen legalitet och rättssäkerhet, vilket Zila menar att svaret även besvarar frågan vad rättssäkerheten i grunden är. Rättssäkerhet är samhällsmedlemmarnas säkerhet mot den offentliga makten, ett socialt värde som består i medlemmarnas förståelse om sin säkerhet mot den offentliga makten, däri en positiv socialpsykologiskt tillstånd, och är därmed, enligt Zila, konsekvensen av
25 Asp, m.fl., s. 348. 26 Ibid, s. 286 f. 27 Ibid, s. 65. 28 Ibid, s. 272. 29 Dahlström m.fl., s. 27 f. 30 Asp m.fl., s. 272 f. 31 Dahlström m.fl., s. 27 f. 32 Zila, s. 284.
13
legaliteten.33 Kravet på rättssäkerheten följer även att vid osäkerheter ska domstolen följa principen att hellre fria än att fälla.34
2.3.1 Legalitetsprincipen
För ett rättssäkert straffsystem är legalitetsprincipen fundamental.35 Den svenska straffrätten grundas på legalitetsprincipen och dess två förbud inget brott utan lag och inget straff utan lag. Förbuden regleras främst i 1:1 och 2:10 Regeringsformen (1974:152). Legalitetsprincipens avgörande betydelse har fastslagits både nationellt och internationellt flera gånger i exempelvis Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna artikel 7 och i FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheterna artikel 11 andra punkten.36 Legalitetsprincipen tillkom i syfte att förhindra godtycke i rättstillämpningen37 och ställer förutsägbarhetskrav på lagstiftningen att medborgarna kan förutse när och hur de kan bli föremål för straffrättsliga ingripanden. Principen fungerar på det sättet som en garanti för rättssäkerheten.38 Legalitetsprincipen lägger hinder för en rättstillämpning utan stöd i lag, men inga hinder läggs för vägrad rättstillämpning trots lagstöd.39 Det är nödvändigt att beakta de samhällsförändringar som sker sedan de nu gällande bestämmelserna antogs, med anledning av att bestämmelsens utformning kan vara mindre lämplig och därför bör ändras. Av förarbeten framgår att lagstiftaren bör sträva efter att utforma straffbudet så att lagföringen underlättas samtidigt som legalitetsprincipen ska befästas ytterligare.40
Till viss del kan legalitetsprincipen härledas från konformitetsprincipen med anledningen att endast den person som kunnat rätta sig efter lagen, däri haft förmåga eller tillfälle, får drabbas av straff eller påföljd.41 Konformitetsprincipen har sin grund i medborgarnas krav på rättssäkerhet. Därför kan det anses att kriminalisering som strider mot konformitetsprincipen är orättvis, eftersom kriminaliseringen i sig innebär hot om straff med syfte att påverka samhällets medborgare. Konformitetsprincipen ger krav på kriminaliseringens utformning, i vilken en del ges uttryck i legalitetsprincipen, medan andra framgår av skuldprincipen.42 Skuldprincipen innebär endast den som uppvisar skuld i straffrättslig betydelse bör åläggas straffrättsligt ansvar. Principen innebär också att straffet inte bör vara strängare än vad som motsvarar måttet av skuld.43
33 Ibid, s. 297.
34 Norée, Annika, Underlåtenhet inget brott utan stöd i lag, JT nr. 4, 2003–04, s. 989 35 Prop. 1993/94:130 s. 17.
36 SOU 1988:7, s. 48. 37 Ågren, m.fl., s. 28 f. 38 Asp m.fl., s. 46.
39 Jareborg, Nils, Allmän kriminalrätt, 4 upp., Iustus Förlag AB, Uppsala, 2009, s. 106. 40 SOU 1996:185, s. 53 f.
41 Ågren, m.fl., s. 35 f. 42 Asp m.fl., s. 48 f. 43 Ågren, m.fl., s. 36.
14
Av legalitetsprincipen framgår att rättsområdet straffrätt är bunden av skriven lag. Legalitetsprincipens betydelse har sammanfattats i följande tre förutsägbarhetskrav; ett analogiförbud, retroaktivitetsförbud samt obestämdhetsförbudet.44 Analogiförbudet innebär att lagtextens ordalydelse inte får överskridas av en tolkning som tillämpas utanför gränserna för bestämmelsens ordalydelse. Förbudet mot en analogisk tillämpning av lagtexten omfattar tillämpning som är till nackdel för den tilltalade. Detta innebär att om domstolen finner att den åtalade gärningen inte kan anses rymmas under lagbestämmelsens ordalydelse för otillåten gärning, ska den tilltalade gå fri från ansvar.45 Av 1:1 BrB framgår att ett brott är en gärning som är beskriven och belagd med straff antingen i brottsbalken eller i någon annan lag eller författning, och för att en gärning ska utgöra ett brott krävs därför att det uttrycks klart i själva lagtexten eller författningen att gärningen ryms under det aktuella straffbudet. Att gärningen kan genom en tolkning anses omfattas av straffbudet är även accepterat och i enligt med legalitetsprincipen.46 Det finns utrymme i rättsläget för en analogisk tillämpning, dock är detta utrymme mycket begränsat.47 Trots legalitetsprincipens förutsägbarhetskrav på lagstiftningen och därmed analogiförbudets existerande har domstolen inte strikt upprätthållit analogiförbudet.48 I mål NJA 1956 C 187 avslog HD en begäran om prövningstillstånd sedan lägre instansen dömt en man till ansvar för rån. Vid rånet hade mannen använt en ofarlig leksakspistol och hotat med, vilket inte uppfyllde farerekvisitet, trängande fara, i straffbudet eftersom hotet med leksakspistolen inte inneburit trängande fara i det aktuella fallet. Efter att Thornstedt uttryckt missnöje och kritiserat utgången i målet för att vara analogisk tillämpning av bestämmelsen49, gjordes lagändring i bestämmelsen för att omfatta hot som framstår som trängande fara.50 Analogiförbudet har även inte noggrant upprätthållits när brottsbalkens bestämmelser om anstiftan och medhjälp till brott tillämpades på specialstraffrätten. En sådan tillämpning strider mot analogiförbudet eftersom det framgår i 23:4 BrB att straffrättsligt ansvar endast är tillämpligt om ansvar som i denna balk är stadgat för viss gärning. 23:4 BrB har omformulerats vid 1994 års lagändring51 och ordalydelsen omfattar nu anstiftan och medhjälp vid specialstraffrättsliga brott för vilka fängelse är föreskrivet.52
Retroaktivitetsförbudet handlar om straffbudets utsträckning och tillämpning i tiden, och innebär att det föreligger enligt legalitetsprincipen ett förbud mot retroaktiv straffrättslig lagstiftning och lagtillämpning som är till nackdel för den tilltalade. Straffbud får därmed inte ges tillbakaverkande kraft och den bestämmelse som ska tillämpas är den som gällde vid den aktuella tidpunkten för den otillåtna gärningens utförande. Huvudregeln uttrycks i 2:10 1st RF och även i EKMR artikel 7 och FN:s allmänna förklaring om de mänskliga rättigheternaartikel 11 andra punkten. Ett undantag från huvudregeln om retroaktivitetsförbudet framgår av 5 § 2st
44 Ibid, s. 28 ff. 45 Ibid, s. 28 ff. 46 Norée, s. 978 47 SOU 1988:7, s. 49 48 Ågren, m.fl., s. 29.
49 Se Thornstedt, Hans, Domaren och straffbudet, SvJT, 1959, s. 3 f. 50 Ågren, m.fl., s. 29 f.
51 Se Prop. 1993/94:130 s. 24 ff. 52 Ågren, m.fl., s. 30.
15
BrP. Enligt undantaget får ett mildare straffbud tillämpas även om det straffbudet inte var tillämplig vid tidpunkten för den otillåtna gärningens utförande. Av Thornstedt uppmärksammas att domstolen inte bör göra avvikande tolkningar av straffbudets tydliga mening, eftersom en avvikelse från en strikt lagtolkning då skulle ske. Resultat av en sådan lagtolkning riskerar att leda till en utvidgning av det straffbara området vars omfattning går utöver lagtexten och förarbeten. Thornstedt uttalar att om det finns behov att utvidga straffbarheten i olika hänseenden är det lagstiftarens uppgift att verkställa detta. Eftersom en utvidgning av det straffbara området av domstolarna, genom rättspraxis utför retroaktiva åtgärder, skulle strida mot legalitetsprincipens retroaktivitetsförbud.53
Obestämdhetsförbudet innebär att brottsbeskrivningar som är formulerade som generalklausuler inte kan godtas. Med begreppet generalklausuler menas formuleringar som är obestämt utformade, vaga rättsregler som har bred räckvidd. Viss obestämdhet måste dock accepteras, med anledning av exempelvis språkets utmaningar och dess upphov av möjliga tolkningar.54
Generellt är lagtexten neutral i frågan om ett brott har begåtts genom handling eller underlåtenhet och i tveksamma fall gäller principen att hellre fria än att fälla. Av Norée uppmärksammas att om en person kan främja ett brott genom underlåtenhet, blir domstolarna given en möjlighet att skyla över det faktum att domstolen inte har full kunskap över vad som inträffat i den faktiska situationen. Norée illustrerar detta och menar att i Malexandermålet gjorde HD en bedömning i vilken det framgick att vad som faktiskt ägt rum var oklart. I målet dömdes tre män som gärningsmän eftersom det inte stod klart vem av de tre som hade avlossat det dödande skotten. Norée menar att domstolen på det sättet utvidgar brottsbeskrivningarnas tillämpningsområden på ett sådant sätt som strider mot legalitetsprincipen. 55
Norée uppmärksammar även problematiken beträffande rättssäkerhet och straffbar underlåtenhet. Det står klart att straffbar underlåtenhet alltid är att underlåta att vidta en förväntad handling. Norée menar att det inte står klart hur mycket av den förväntade handlingen eller hur lite som kan förväntas att resultera i straffrättsligt ansvar för underlåtenhet. Med andra ord, det framgår inte klart om domstolarna lägger personens gärning till last att denne gjort något som personen inte borde ha gjort, eller om personen inte utfört en handling som personen borde ha vidtagit.56 Norée talar om häleribestämmelsen och menar att underlåtenhet eller innehav inte nämns i lagtext eller förarbeten och drar slutsatsen att underlåtenhet att handla därmed inte är straffbart enligt häleribestämmelsen. Norée menar att den fällande domen i målet därför står i uppenbar strid med legalitetsprincipen.57
53 Thornstedt, s. 12. 54 Ibid, s. 32 ff. 55 Norée, s. 978. 56 Ibid, s. 983. 57 Ibid, s. 988 f.
16
3. UNDERLÅTENHETSBROTT
3.1
Historisk bakgrund
År 1949 var bestämmelsens räckvidd främst att omfatta brott som föregås av planering, som spioneri, mord, sabotage och högförräderi. Det framgår därmed att lagstiftaren främst hade avslöjanden av mycket allvarliga brott i fokus vid kriminaliseringen.58 Före 1948 års reform betraktades, enligt lagtextens lydelse, underlåtenhet att upptäcka brott och hindra brott som negativ delaktighet i annans brott.59 Den underlåtne bedömdes därmed att vara delaktig i det brott som personen inte hade avslöjat eller hindrat.60
Synen på den underlåtande som delaktig i brottet förändrades av straffrättskommittén i ett betänkande61 där förslag till lagstiftning om brott mot staten och allmänheten framlades, till vilken resulterar i att underlåtenhet att avslöja eller hindra brott inte längre skulle anses utföra en form av delaktighet. Trots straffrättskommitténs förslag placerades underlåtenhet att avslöja och hindra brott istället i anslutning till medverkansbestämmelsen. Anledningen till placeringen av underlåtenhetsbestämmelsen i anslutning till medverkansbestämmelsen var att underlåtenhet att avslöja eller hindra brott skulle fortsätta att betraktas som negativ medverkan eller passiv medverkan, det vill säga en särskild form av medverkan till brott.62 Vid 1949 års utformning av bestämmelsen inträdde ej straffrättsligt ansvar om den underlåtande inte hade kunnat hindra eller upptäcka brottet utan att ange det till åtal.63 År 1962 ändrades underlåtenhet att avslöja och hindra brott och ansågs utgöra ett brott och inte enbart en straffbelagd gärning.64 År 1998 utvidgades kriminaliseringen och bestämmelsen kunde tillämpas på brott som är impulsstyrda som exempelvis våldtäkt.65 Därefter år 2016 omformades 23:6 BrB för att även omfatta kriminaliseringen av underlåtenhet att förhindra brott inom ramen för en sammanslutning. Samma år utvidgades även undantaget som innebar att avslöjandet ska ske utan fara, utvidgades till att omfatta fara för andra personer än den handlande eller någon närstående till denne.66
3.2
Allmänt
Det finns ingen allmän skyldighet i svensk rätt att bistå nödställda, emellertid under förutsättning att den underlåtande inte har en plikt att agera eller att personen anses befinna sig
58 NJA 2017 s. 515 punkt 14-15. Se NJA II 1948 s. 220.
59 Holmqvist, Lena, Leijonhufvud, Madeleine, Träskman, Per, Olle, Wennberg, Suzanne, Brottsbalken: En
kommentar. Del II (13–24 kap.) Brotten mot allmänheten och staten m.m. uppl., 5, Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2007, s. 23:76. 60 SOU 1996:185, s. 326. 61 Se SOU 1944:69. 62 SOU 1996:185, s. 326. 63 NJA 2017 s. 515. Se NJA II 1948 s. 219 ff. 64 SOU 1996:185, s. 326.
65 SOU 1996:185, s. 327 och Prop. 1997/98:55 s. 94 f. 66 Prop. 2015/16:113 s. 96 f.
17
i en garantställning till den nödställda.67 Det finns inte heller någon allmän skyldighet att ingripa mot någon annans brottslighet.68 Det faktum att Sverige inte har någon straffsanktionerad handlingsplikt att bistå nödställda har kritiserats och kallats rättsväsendets förfall.69 Vidare har det tidigare diskuterats att införa skyldighet att bistå nödställda genom en så kallad civilkuragelag.70 Tanken om att straffbelägga underlåtenhet att bistå nödställda har avvisats eftersom ett sådant straffbud ansågs skapa svårigheter beträffande tydlig avgränsning av straffansvaret. 71 En anledning till frånvaron av en bestämmelse, om straffansvar för den som underlåter att bistå nödställd, är den rättsrealistiska traditionen och de hinder den utgör för en sådan bestämmelse.72
Underlåtenhet är inte detsamma som overksamhet eller passivitet. Eftersom underlåtenhet på straffrättslig nivå består i underlåtenhet att utföra en strikt handling, och därmed inte underlåtenhet att utföra en ofrivillig handling.73 För att ansvar vid underlåtenhet ska bli aktuellt krävs att samtliga brottsrekvisit vid en gärning ska vara uppfyllda. Det krävs inte att gärningspersonen, som utför brottet till vilket en andra person kan bli straffrättsligt ansvarig för sin underlåtenhet att avslöja brottet, ska vara föremål för brottspåföljd.74 23:6 BrB utgör en osjälvständig brottsform och förutsätts därför att prövas i förhållande till en huvudgärning. Den person som döms för underlåtenhet att avslöja brott eller förhindra brott döms i gärningsmannaskap eftersom 23:6 BrB utgör en egen brottsbeskrivning.75 För att underlåtenhet ska vara straffbart krävs att underlåtenheten är föreskriven straffbelagd76, eller att personen befinner sig i en garantställning.77 För straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att avvärja annans brott krävs även att det kan anges på vilket sätt den underlåtande skulle ha avvärjt brottet.78 Underlåtenhetsbrotten har delats in i kommissivdelikt, av latinets begrepp committere som betyder begå, och omissivdelikt, av omittere som betyder underlåta. För ansvar vid omissivdelikt är alltid existensen av en underlåtenhet nödvändigt, medan vid kommissivdelikt förutsätts inte att brotten måste begås genom en handling.79 En annan indelning av underlåtenhetsbrotten är äkta underlåtenhetsbrott eller oäkta underlåtenhetsbrott, där om ett brott är ett äkta underlåtenhetsbrott eller oäkta underlåtenhetsbrott kan utläsas av själva lagtexten.80 Denna indelning innebär fokus på skillnaderna mellan omissivdelikt och kommissivdelikt som kan begås genom underlåtenhet.81
67 Ågren, m.fl., s. 46.
68 Se SOU 1996:185 s. 331 ff.
69 Abrahamsson, Olle, Är civilkurage något att lagstifta om? SvJT, 2011, s. 2. 70 Se SOU 2011:16.
71 Norée, s. 982. 72 Abrahamsson, s. 5. 73 Jareborg s. 131. 74 NJA 2017 s. 515.
75 Strahl, s. 339. Se även SOU 1996 :185 s. 321. 76 Se t. ex. Brottsbalk 6:15. 77 Asp m.fl., s. 109. 78 Holmqvist m.fl., s. 23:54. 79 Jareborg s. 181 f. 80 Asp m.fl., s. 105. 81 Jareborg s. 182.
18
3.3
Äkta underlåtenhetsbrott
Med begreppet äkta underlåtenhetsbrott avses överträdelse av ett straffbud som är omissivdelikt.82 Vid äkta underlåtenhetsbrott är kriminaliseringen av underlåtenhet uttryckligen skriven i lagbestämmelsen.83 Vid tillämpningen av de äkta underlåtenhetsbrotten framgår det tydligt av lagtexten att brottet kan begås genom underlåtenhet.84 Straffrättsligt ansvar kan tillskrivas för underlåtenhet eftersom personen inte vidtagit de gärningar som denne borde ha gjort och är skyldig att göra enligt lagtexten. Ansvar för icke-företagna gärningar kan tillskrivas genom en direkt användning av begreppet underlåtenhet i själva lagbestämmelsen85.86
3.4
Oäkta underlåtenhetsbrott
Oäkta underlåtenhetsbrott är de brott som begås genom handling, men kan även begås genom underlåtenhet om lagbestämmelsens ordalydelse tillåter en sådan tolkning.87 Brottsbeskrivningarna vid oäkta underlåtenhetsbrott har en sådan neutral utformning att både handling och underlåtenhet kan omfattas av brottsbeskrivningen.88 Legalitetsprincipens analogiförbud ställer begränsningar på ansvar för de oäkta underlåtenhetsbrotten. För att underlåtenhetsansvar ska aktualiseras vid oäkta underlåtenhetsbrott måste straffbudets ordalydelse inrymma underlåtenhet. Närmare, underlåtenhet måste kunna tolkas in i lagtexten i enlighet med analogiförbudet.89 Straffbud som är kommissivdelikt kan överträdas genom underlåtenhet på tre olika sätt vilket, med anledning av detta finns tre olika typer av oäkta underlåtenhetsbrott. Den första typen av underlåtenhet är att underlåta att göra något kan vara identiskt med att göra något annat. Det andra sättet att överträda ett kommissivdelikt genom underlåtenhet är att underlåta att göra något kan psykiskt påverka en annan person till att företa en handling. På det sättet aktualiseras en brottslig gärning som exempelvis anstiftan i 23:4 BrB. Den sista typen av oäkta underlåtenhetsbrott är att underlåta att göra något kan anses som ett fysiskt orsakande av en viss följd. Fortsättningsvis i de situationer då överträdelsen är underlåtenhet att ingripa i ett fysiskt orsakssammangan, med andra ord att inte förhindra något och istället låta det utspela sig, krävs för straffansvar att det existerar en orsaksrelation mellan underlåtenheten och följden samt att underlåtande befann sig i en garantställning.90
3.4.1 Garantläran
Utanför själva straffrätten finns en rättslig skyldighet att handla för den underlåtande som befunnit sig i en garantställning. Denna huvudregel förutsätter att den underlåtande befinner sig i en garantställning i förhållande till något eller någon är enligt allmänna principer och ges
82 Ibid, s. 182. 83 Asp m.fl., s. 105. 84 Ågren, m.fl., s. 53.
85 Se t. ex. Brottsbalk 13:10, 16:3, 23:6 och 15:9. 86 Asp m.fl., s. 105.
87 Ibid, s. 106.
88 Wennberg, Suzanne, Introduktion till straffrätten, 10 uppl., Nordstedts Juridik AB, Stockholm, 2014, s. 28. 89 Ågren, m.fl., s. 29 f.
19
därför inte uttryck i själva lagtext.91 Syftet med garantläran är att begränsa personkretsen som kan bli ansvariga för brott genom underlåtenhet. Garantläran är tillämplig för alla straffbud som kan begås genom fysiskt orsakande genom underlåtenhet, även om garantläran främst har utformats med hänseende till brott mot liv och hälsa.92 För att förhindra att garantläran hamnar i strid med legalitetsprincipen har det ställts krav på att ordalydelsen i straffbudet tillåter att underlåtenhet kan utläsas att vara straffbart, samt att det existerar en adekvat kausalitet mellan effekten och underlåtenheten.93 I förarbeten har omständigheter formulerats för att ligga till grund för bedömningen om skyldighet att agera, på grund av garantställning, föreligger. Utifrån Straffrättskommitténs omständigheter att beakta vid en bedömning om det föreligger en plikt att handla94, kan tre punkter formuleras för att sedan prövas vid bedömningen om det förelåg en skyldighet att handla på grund av garantställning. Den första punkten som kan formuleras utifrån förarbetena är att aktivitet påbjuds i lag, i annan författning, i myndighets bud eller genom att personen befinner sig i nära levnadsgemenskap. Den andra punkten är att aktivitet påbjuds i avtal eller på grund av andra frivilliga åtaganden. Slutligen är den tredje punkten att aktivitet förutsätts på grund av gärningspersons eget föregående handlande.95
3.4.2 Skyddsgarant och övervakningsgarant
Personer som befinner sig i garantställning kan delas in antingen i gruppen skyddsgarant eller i gruppen övervakningsgarant. I gruppen skyddsgarant tillhör de personer som har en ställning av beskyddare i förhållande till person, egendom eller intresse. Skyddsgaranten har en skyldighet att handla, vilken skyldigheten kan vara begränsad till att avse vissa typer av situationer eller faror. Skyddsgarantställning förutsätts för att den underlåtande ska hållas ansvarig för brott mot liv och hälsa men även exempelvis förmögenhetsbrott. Ställningen som skyddsgarant förutsätter ett avhängighetsförhållande eller en sådan relation som består av att någon, som är utsatt för risk eller avsaknad av skyddsåtgärder, förlitar sig på att någon annan person ska ingripa vid behov. Utifrån detta kan skyddsgarantställning bli aktuellt för personer i nära levnadsgemenskap96, frivilligt åtagande och annan särskilt yrkesskyldighet.97
Ställningen som övervakningsgrant innebär skyldighet att avvärja faror med ett visst ursprung. Främst är det de faror som härstammar från saker som avses, exempelvis djur, byggnader men även andra farokällor och den skada som uppkommer genom ens försummelse att övervaka eller vidta skyddsåtgärder för de farokällor övervakningsgaranten äger eller besitter.98 Övervakningsgaranter har även plikt, under vissa omständigheter, att avbryta ett av andra personer igångsatt kausalförlopp. Denna plikt har likställts med skyldigheten att avvärja faror som man själv framkallat. Förutsättning för plikten att avbryta ett av andra personers igångsatta
91 Dahlström m.fl., s. 24. Se NJA 2005 s. 372. 92 Jareborg s. 184 f.
93 Dahlström m.fl., s. 26. 94 Se SOU 1953:14, s. 139.
95 Wennberg, Introduktion till straffrätten, s. 55 f. 96 Se t. ex. NJA 2013 s. 588.
97 Asp m.fl., s. 112 ff. 98 Ibid, s. 115.
20
kausalförlopp är att övervakningsgaranten är i en övervakningsrelation i förhållande till den person som satte igång kausalförloppet, i form av exempelvis förälder och barn, förmyndare och myndling, fosterförälder och fosterbarn, lärare och skolbarn. Övervakningsgaranten hålls ansvarig för den efterföljande underlåtenheten till kausalkedjan, och inte för själva igångsättande av kausalkedjan. Med anledningen av den oändliga konstruktionen av kausalkedjor, är det förutsatt att själva igångsättande av kausalkedjan ska utgöra en otillåten gärning.99
21
4 STRAFFRÄTTSLIGT ANSVAR FÖR UNDERLÅTENHET
4.1
Underlåtenhet att avslöja brott
Underlåtenhet att avslöja brott omfattar endast de grövsta brottstyperna till exempel mord, grov misshandel, människorov, människohandel, olaga frihetsberövande, våldtäkt, grov våldtäkt, grov skadegörelse, penningförfalskning och myteri. Fortsättningsvis, är underlåtenhet att avslöja brott även kriminaliserade vid oaktsamhet beträffande vissa brottstyper exempelvis högförräderi, spioneri och landsförräderi.100 Bestämmelsen är även tillämplig inom specialstraffrätten under förutsättning att det är särskilt föreskrivet att bestämmelsen är tillämplig. Exempel på ett sådant särskilt stadgande är 16 § i lagen (2014:406) om straff för folkmord, brott mot mänskligheten och krigsförbrytelser beträffande dessa brott.101 I de fall där underlåtenheten avser underlåtenhet att avslöja annan medverkan än gärningsmannaskap till huvudbrottet bör den underlåtne inte dömas till ansvar.102
Skyldigheten avser alla och inte enbart de personer som har ett visst förhållande till gärningspersonen. Tillämpningen av bestämmelsen är inskränkt eftersom underlåtenheten är straffbelagt endast i de situationer där det framgår av lagtexten att underlåtenheten innebär straffrättsligt ansvar. Om samtliga rekvisit för 23:6 1st BrB är uppfyllda döms inte den underlåtande som gärningsperson för sin underlåtenhet, istället döms denne för underlåtenhet att avslöja brott, vilket brottsbeteckningen bestäms av den aktuella brottstypen.103 Den lagstadgade skyldigheten att anmäla eller avslöja brott uttrycks i 23:6 1st. BrB. Bestämmelsen lyder följande:
Den som underlåter att i tid anmäla eller annars avslöja ett förestående eller pågående brott ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att avslöja brottet enligt vad som är föreskrivet för den som medverkat endast i mindre mån till sådant brott. Högre straff än fängelse i två år får dock inte dömas ut. I de fall det är särskilt föreskrivet ska för underlåtenhet att avslöja brott även den dömas som inte haft uppsåt till men borde ha insett att brottet var förestående eller pågick.104
Med begreppet brott avses en gärning som uppfyller alla brottsrekvisit. Skyldigheten att avslöja annans brott avser endast fall av gärningsmannaskap och därmed inte medverkan.105 De brott som omfattas av lagrummet är förestående och pågående brott. För att 23:6 1st BrB ska vara tillämplig krävs att det är särskilt stadgat att underlåtenheten är straffbelagd exempelvis 6:15
100 SOU 2014:63, s. 158 f.
101 Johansson, Stefan, Tros, Hedvig, Träskman, Per Ole, Wennberg, Suzanne, Wersäll, Fredrik, Bäcklund, Agneta, Brottsbalken su 17, 17 uppl., Norstedts Juridik, 2020. E-bok, Underlåtenhet att avslöja brott, st. 1. 102 Holmqvist m.fl., s. 23:79.
103 Asp m.fl., s. 121. 104 Brottsbalk 23:6 1st. 105 Asp m.fl., s. 121.
22
BrB. Med förestående eller pågående brott menas att skyldigheten att avslöja brottet eller förhindra brottet inträder när straffbar förberedelse, straffbar stämpling eller straffbart försök ägt rum.106
Lagbestämmelsen innebär en handlingsplikt i form av antingen anmäla eller avslöja brottet och det framgår därmed inte någon plikt att förhindra brottet. Syftet med handlingsplikten är att brottet, antingen förestående eller pågående, ska avvärjas genom personens handlingsplikt.107 Bestämmelsen föreskriver därmed inte någon annan skyldighet att avvärja brott på annat sätt än genom att avslöja brottet.108 Den föreslagna och tillräckliga åtgärden för avslöjandet eller anmälan av brott är att anmäla brottet till polismyndigheten i första hand, eller upplysa ovetande brottsoffer om det pågående brottet.109 Avslöjandet ska ske i rätt tid och det ska avse ett brott som är antingen förestående eller pågående och som kan avvärjas. Vid perdurerande brott föreligger skyldigheten att avslöja brott så länge brottet fortgår och avslöjandet ska därmed ske under den tiden. Om det rör sig om ett avslutat brott föreligger ingen skyldighet att avslöja ett redan begånget brott, eftersom detta inte kan anses omfattas av bestämmelsen i 23:6 1st.110
Till detta tillhör att underlåtenheten inte behöver vara orsaken till att brottet blev fullbordat.111 Om avslöjandet hade varit helt meningslöst är straffrättsligt ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet inte aktuellt.112 I målet NJA 1932 s. 180 prövades underlåtenhet att avslöja brott i HD och åtalet angick 5 dammluckor i vattenintaget till en kraftstationsanläggning som hade blivit tilltäppta. R.A.T prövades i fråga om underlåtenhet att upptäcka brottet och avvärja faran medan N.G.N prövades i fråga om utförande av tillstängningen av dammluckorna. De tillstängda dammluckorna orsakade stor skada samt fara för annans liv och egendom. N.G.N hade vid tidigare tillfälle stängt en dammlucka till vilket R.A.T blivit upplyst och därmed haft kunskap om att synnerlig fara för annans egendom kunnat uppkomma. HovR resonerade att R.A.T, som befann sig på platsen, hade underlåtit att upptäcka brottet i tid så att faran hade kunnat avvärjas. I HD gjordes invändningen av R.A.T att brottet var fullbordat och att straffansvar inte kan utdelats i enlighet med 3:8 SL. Målet illustrerar att underlåtenhet att avslöja brott är straffbar vid sådan underlåtenhet där möjligheter att förhindra brottets fullbordan finns.113 Statens offentliga utredningar menar att det framgår av målet att så länge faran kunde ha avvärjts är straffansvar aktuellt, trots att gärningspersonen redan verkställt sitt handlande.114 Fortsättningsvis bör noteras att detta avslöjande eller anmälan är endast en skyldighet att vidta om det kan ske utan fara för den handlande eller någon annan. Den fara som anses är, enligt
106 Holmqvist m.fl., s. 23:80. 107 NJA 2017 s. 515. 108 Holmqvist m.fl., s. 23:77.
109 SOU 2014:63, s. 158 och SOU 1944 :69, s. 217. 110 NJA 2017 s. 515.
111 Asp m.fl., s. 122 112 NJA 2018 s. 562. 113 NJA 1932 s. 180. 114 SOU 1996:185, s. 325.
23
domstolen, risk för att den handlande eller någon annan utsätts för repressalier med anledning av avslöjandet.115
4.2
Underlåtenhet att förhindra brott
Skyldigheten att förhindra brott omfattar alla brottstyper i brottsbalken samt specialstraffrätten.116 Underlåtenhet att förhindra brott kriminaliseras i 23:6 2st och 3st BrB. Först, bestämmelsens andra stycke, uttrycks ansvaret om underlåtenhet att förhindra brott för den som har bestämmande inflytande i en sammanslutning.117 23:6 2st BrB lyder följande:
Den som har ett bestämmande inflytande i en sammanslutning och underlåter att förhindra ett brott inom ramen för sammanslutningen ska, i de fall det är särskilt föreskrivet, dömas för underlåtenhet att förhindra brottet enligt första stycket.118
Straffbarheten av underlåtenheten att förhindra brott enligt andra stycket förutsätter att straffbarheten är särskilt föreskrivet, och att underlåtenheten att förhindra brottet begås inom ramen för sammanslutningen. Med bestämmande inflytning i en sammanslutning menas att personen ska ha makt att besluta om vad som sker inom sammanslutningen och därmed har möjlighet att styra över vad andra personers gärningar inom sammanslutningen. Den person som har bestämmande inflytande kan ha inflytande i egenskap av formell ställning som exempelvis en som utövar ledning av verksamheten. För att avgöra om en person har bestämmande inflytande över en sammanställning görs bedömningen utifrån omständigheterna i det enskilda fallet.119
Därnäst, i bestämmelsens tredje stycke, framgår en skyldighet för föräldrar, förmyndare och andra uppfostrare att från brott hindra den som står under deras vård eller lydnad i de situationer det kan ske utan fara för dem själva eller deras närmaste och utan anmälan till myndighet.120 Även om det inte finns någon allmän skyldighet att hindra personer att begå brott.121 23:6 3st BrB lyder följande:
För underlåtenhet att förhindra brott döms också en förälder eller annan uppfostrare eller förmyndare som underlåter att hindra den som står under hans eller hennes vård eller lydnad från att begå brott.122
115 NJA 2017s. 515 26 p, 116 Se SOU 2014:63, s. 160.
117 Se Dahlström m.fl., s. 63 f. Se även prop. 2015/16:113 s. 51. 118 Brottsbalk 23:6 2st.
119 Dahlström m.fl., s. 63. 120 SOU 2014:63, s. 159 f. 121 SeSOU 2011:16.
24
Av 23:6 3st framgår den generella kriminaliseringen av underlåtenhet av föräldrar, andra uppfostrare och förmyndare att förhindra brott. De personer som omfattas av bestämmelsen är de som befinner sig i en garantställning och därmed har en allmän skyldighet att ingripa. Med begreppen vård eller lydnad menas ett sådant förhållande mellan uppfostrare och underårig som skäligen bör medföra skyldigheter för uppfostraren beträffande tillsyn över den underårige.123 Förutsättning för straffansvar är att brottet inte skulle genomförts om den underlåtna handlingen hade vidtagits eller om det hade varit högt sannolikt att brottet inte skulle utföras om den underlåtande hade företagit den förväntande handlingen. Det är givet att den underlåtna handlingen måste varit möjlig för den underlåtande att vidta.124 Ansvar för den underlåtande blir inte aktuellt om barnet handlat utan uppsåt eller culpa, med anledning av att straffansvaret avser barnets brott och inte barnets straffbelagda gärningar. Även straffansvar för att förhindra mindre allvarliga brott som barnet begått är ansvarsfria. Detta eftersom enligt 23:5 BrB ska straff utmätas i enlighet med vad som är föreskrivet för den som endast i mindre mån medverkat till brottet, med anledning av detta då gärningen ofta bedöms som ringa och därmed ansvarsfri.125 BrB 23:6 3st fungerar inskränkande för det straffrättsliga ansvaret. 23:6 3st kan emellertid inte kan anses uttrycka en komplett beskrivning av förälder eller annan uppfostrare eller förmyndares ansvar handlandet av de som står under dennes lydnad. Istället försvårar 23:6 3st möjligheterna till en konsekvent och sammanhängande beskrivning av straffansvaret för de personer som befinner sig i ställning som övervakningsgarant.126
4.3
Förutsättningar för straffrättsligt ansvar
Av 23:6 1-3st BrB straffbelägges underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott, medan i bestämmelsens fjärde stycke angivs förutsättningar för att straffrättsligt ansvar ska inträda.127 23:6 4st BrB lyder följande:
Ansvar för underlåtenhet att avslöja eller förhindra brott förutsätter att 1. gärningen har fortskridit så långt att den är straffbar, och
2. brottet kan avslöjas eller förhindras utan fara för den handlande eller för någon annan och, i fall som avses i tredje stycket, att brottet kan förhindras utan anmälan till myndighet.128
Med gärningen innebär ett fullbordat brott, ett försök, en förberedelse eller en stämpling. Detta innebär att om ett avslöjande eller förhindrande av brottsplanen inträffar i ett så tidigt skede att
123 SOU 2014:63, s. 160.
124 Johansson m.fl., Underlåtenhet att förhindra brott, st. 12. 125 SOU 1994:69, s. 160.
126 Asp m.fl., s. 118 f. 127 Holmqvist m.fl., s. 23:77. 128 Brottsbalk 23:6 4st.
25
brottet inte hinner fullbordas, kommer personen att gå fri från ansvar. Av 23:6 4st andra punkten framgår även att avslöjande eller förhindrandet ska ske utan fara för någon annan. Enligt 23:6 4st andra punkten förutsätts utan fara för någon annan som åsyftar på att ansvarsfrihet kan ske om konkreta hot om allvarliga repressalier mot andra personer än den handlande föreligger.129 Därmed föreskrivs ett visst undantag för vissa intressekollisioner där 23:6 4st andra punkten förutsätter, för straffansvar för underlåtenhet att avslöja brott, att avslöjandet kan ske utan fara
för den handlande eller någon annan.130 Undantaget omfattar andra än den handlande och dennes närstående eftersom utredningen menar att intresset att skydda andra väger lika tungt som intresset att skydda den handlande eller dennes närstående.131 Enligt praxis omfattas fall där avslöjandet skulle medföra risk för misstanke om delaktighet i brottet eller ansvar för delaktighet i brottet.132 Även situationer där ett avslöjande av brottet riskerar att personen gör sig skyldig till falsk tillvitelse omfattas av begreppet.133 Denna ansvarsfrihetsregel omfattar även 23:6 2st BrB och därmed de personer med bestämmande inflytande i en sammanslutning. Med fara för förälder, andra uppfostrare eller förmyndare gäller ansvarsfrihet måste plikten att förhindra brottet kunna utföras utan anmälan till myndighet. Syftet med ansvarsfrihet med anledning av fara för den handlande eller någon annan är att det inte ansetts rimligt att begära att en person avslöjar eller förhindrar ett brott som denne därigenom riskerar att själv bli dömd för som medgärningsman eller riskerar repressalier av den skyldiga eller andra personer.134
Till detta tillhör att domstolens extensiva tolkning av begreppet fara kan ses i förhållande till EKMR artikel 6.1 där det av Europadomstolens praxis135 framgår att rätten för den misstänkte att inte bidra till brottsutredningen och rätten att inte belasta sig själv innefattas i artikel 6.1.136 Denna rätt att inte belasta sig själv var avgörande för domstolens bedömning i NJA 2017 s. 515. Av målet framgick att när ett yrkande om ansvar för delaktighet i ett brott förenas med ett alternativt yrkande om ansvar för underlåtenhet att avslöja brottet, bör det första yrkandet innebära en sådan fara som avses i 23:6 BrB att fara för den handlande eller någon annan ska anses förelegat.137 Detta innebär att ett yrkande om delaktighet i brott medför automatiskt att det alternativa yrkandet om ansvar för underlåtenhet att avslöja brott ska ogillas.138
129 Dahlström m.fl., s. 65. 130 Holmqvist m.fl. s. 23:79. 131 Prop. 2015/16:113 s. 58. 132 NJA 2018 s. 562. 133 NJA 2017 s. 515. 134 Prop. 2015/16:113 s. 57 f.
135 Se t. ex. Funke v. France, judgement of 25 February, 1993, European Court of Human Rights, Series A. Se
även t ex. Krumpholz v. Austria, judgement of 18 March, 2010, European Court of Human Rights, Series A.
136 Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de
grundläggande friheterna, artikel 6 och SOU 2014:63, s. 169 f. 137 NJA 2017 s. 515.
26
4.4
Den subjektiva sidan
Som huvudregel förutsätts uppsåt vid underlåtenhet att avslöja brott. I vissa fall kan det undantagsvis vara tillräckligt med oaktsamhet.139 Av 23:6 1st sista meningen framgår att i de fall där det är särskilt föreskrivet ska underlåtenhet att avslöja brott dömas även i de fall där den underlåtande inte insett men borde ha insett att ett brott förestående. Det kan underförstås att det allmänna uppsåtsrekvisitet gäller i 23:6 1st på det sätt som i resten av brottsbalken där särskilt subjektivt rekvisit inte stadgats i brottsbeskrivningen.140 Oaktsamhet kan vara tillräckligt i de fall där det är särskilt föreskrivet att underlåtenhet att avslöja brott när personen ifråga inte insett att brott var förestående eller pågick, men borde insett detta. Ett fall där sådant är särskilt föreskrivet är i 19:14 2st BrB som angår oaktsam underlåtenhet att avslöja exempelvis högförräderi, spioneri och trolöshet vid förhandling med främmande makt.141 23:6 1st BrB skiljer sig från underlåtenhet att förhindra brott vilket, enligt 2st och 3st, alltid kräver uppsåt.142
139 Dahlström m.fl., s. 65. 140 Holmqvist m.fl. s. 23:79.
141 Johansson m.fl., Underlåtenhet att avslöja brott, st. 10. 142 Dahlström m.fl., s. 65.
