Det som utvecklats ovan är viktiga lagstadgade faktorer som rätten ska ta hänsyn till vid vårdnad-, boende- och umgängesfrågor. Ytterligare en omständighet som tingsrätten tar
40
stor hänsyn till är kontinuitetsprincipen vid fastställandet av barnets bästa.84 Detta innebär att rätten undviker att flytta barn från sina invanda miljöer. På detta sätt tillgodoser tingsrätten barnets behov av stabilitet och kontinuitet. Man anser att det kan vara skadligt för barnet att komma till en ovan miljö. En konsekvens av för stor hänsyn till kontinuitetsprincipen är att en förälder kan försvåra barnets umgänge med den andra föräldern för att på så vis öka sina egna förutsättningar till att få ensam vårdnaden eller bli boendeförälder.85 I dessa fall kan det bli en motsättning mellan barnets behov av kontinuitet och barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna.
6.8.2 Empiri
Tingsrätten konstaterar i alla avgöranden att barnet är i behov av stabilitet, trygghet och ro. Detta får det genom att inte i onödan behöva flytta mellan föräldrarna. Presumtionen att kontinuitet är viktigt för alla barn är tydlig och det fanns sällan en mer utförlig motivering till det gällande det enskilda barnet i det aktuella fallet. Ifall det inte finns något som visar på att den förälder som barnet bor hos är mycket olämplig som vårdnads- eller boendeförälder, ändrar inte rätten i något avgörande barnens stadigvarande boende.
En stor del av resonemangen handlar om att tingsrätten konstaterar att det inte finns anledning att bryta upp den boendesituation som barnen har för tillfället. Kontinuiteten väger tungt även om föräldrarna varit olämpliga på olika sätt. Om det kan finnas eventuella vinster med att förflytta boendet till den andra föräldern så överstiger inte den vinsten konsekvensen av en bruten kontinuitet.
”Det har inte framkommit att barnen far illa hos Y eller att det skulle få det påtagligt bättre hos X […] Det framstår som uppenbart att båda barnen är i behov av lugn och ro och stabilitet.
En flytt skulle inte vara till deras bästa.” (Fall A)
”Det är otillfredsställande att Y inte uppfyller sin informationsskyldighet […] Den eventuella vinning om barnen flyttades över till X måste emellertid vägas mot barnens behov av kontinuitet och trygghet i vardagen.” (Fall H)
Har barnen särskilda behov eller är väldigt små är kontinuiteten av större vikt. Avståndet mellan föräldrarna påverkar också tingsrättens beslut. Vid beslut om umgänge är det också viktigt att vardagen inte blir för oförutsägbar för barnen och bidrar till instabilitet.
84 Singer, s 125.
85 Singer, s 125.
41
”Mot bakgrund av vad som framkommit om [barnets] påtagliga ADHD-problematik så får det anses vara av högsta vikt att [barnet] ges kontinuitet och förutsebarhet i sin vardag och att förändringar som skulle kunna föra med sig otrygghet inte sker.” (Fall H)
”Enligt tingsrättens bedömning ska mycket starka skäl till att [barnet] efter så lång tid av sitt mycket unga liv flyttas från boendet med X. Det föreligger inte sådana starka skäl. Ett växelvis boende framstår redan med hänsyn till avståndet mellan parterna som direkt olämpligt.” (Fall E)
”Med hänsyn till vad som tidigare har anförts samt till den allmänna försiktighet som är påkallad vid beslut som rör ingripande förändringar i barns liv så framstår det inte som förenligt med barnets bästa att förordna om ett alltför omfattande umgänge.” (Fall H) 6.8.3 Resultat
Alla barns bästa är enligt tingsrätten att ha kontinuitet, stabilitet och trygghet i vardagen.
Denna presumtion framkom tydligt i argumentationsanalysen. För barn som har särskilda behovsamt yngre barn bedöms kontinuiteten som än mer viktig. Trots att boendeföräldern kan ha en bristfällig föräldraförmåga och den andra föräldern eventuellt skulle kunna vara mer lämplig som boendeförälder beslutade aldrig rätten i de analyserade fallen om att flytta barnets stadigvarande boende. Att föräldern som barnet bodde hos inte var oduglig som vårdnadshavare var naturligtvis en förutsättning. Även gällande umgängesfrågan var kontinuitet ett återkommande tema i tingsrättens argumentation. Umgängets omfattning och upplägg fick inte störa veckorytmens förutsägbarhet för barnet i för stor utsträckning.
7 Diskussion
Dokumentanalysen av tingsrättsdomarna uppvisade sex kategorier som kan ligga till grund för tingsrättens domskäl. Det framstår som om omständigheter omformuleras för att passa det juridiska språk som vårdnadstvister kräver vid en domstolsförhandling.
Genom denna transformation blir en juridisk mall med sex kategorier tillämplig på alla avgöranden. Denna juridiska mall innehåller presumtioner för vad somär barnets bästa.
Presumtionerna bygger till största del på ett objektivt perspektiv av barnets bästa. Det subjektiva perspektivet som förväntas se det enskilda barnets behov, intressen och önskemål finns inte att hitta i argumentationsanalysen. Att tingsrätten vid utredning och bedömning av barnets bästa använder sig av juridiska mallar och presumtioner hämtade från förarbeten och domstolspraxis riskerar att förenkla den komplexa frågan om vad som egentligen är barnet bästa i det enskilda fallet och göra tillämpningen för snäv.86
86 Jfr Rejmers analys, s 189.
42 7.1 Föräldrarna
Föräldrarna är de stora huvudrollsinnehavarna i vårdnadstvister. Det är på grund av föräldrarna som en vårdnadstvist uppstår. Föräldrarna har en konflikt som präglar hela familjelivet, inklusive barnens liv. Kan föräldrarna inte lösa konflikten själva lämnas den över till tingsrätten. På vilket sätt rätten ska lösa detta beror på hur föräldrarna vill ha det.
Föräldrarna tar initiativ till processen och äger handläggningen. Rätten utreder föräldraförmågan, hur föräldrarna samarbetar och vilken omvårdnad barnen får av föräldrarna. Vårdnadstvistens primära fokus är föräldrarna med deras behov och deras karaktärsdrag. Det fanns inte i något avgörande ett längre resonemang om vad barnet hade för individuella karaktärsdrag, intressen eller behov. Barnets behov ses objektivt, det subjektiva framkommer inte i domarens argumentation.87 Däremot innehöll avgörandena omfattande argumentation kring det som av utredningen framkommit från föräldrarnas perspektiv: hur föräldrarna är, hur de agerar, deras ambitioner med jobb, boende och föräldraskap, föräldrarnas önskemål om uppdelningen av barnet och på vilket sätt föräldrarna anser att barnen är och påverkas av deras problematik. Tingsrätten riskerar att inte fullt ut utreda barnets bästa om de inte har ett subjektivt barnperspektiv.
7.2 Hänsyn till lämplighet
När tingsrätten argumenterar för barnets bästa med hänsyn till föräldrarnas lämplighet ska argumentationen grunda sig på en bedömning av hur lämplig en förälder är som vårdnadshavare. Eftersom presumtionen är att barnet mår bäst av att vara med sina föräldrar är avvägningen hur olämplig en förälder ska behöva vara för att det ska anses vara bättre att frångå presumtionen. Tingsrättens bedömning grundar sig på det föräldrarna vidtalar om varandras föräldraförmåga och övriga fakta som framkommit i utredningen. Det framkom av argumentationsanalysen att negativa faktorer som narkotikamissbruk eller misshandelsdomar inte diskvalificerar föräldrar som vårdnads-, boende- eller umgängesföräldrar. Även här verkar det räcka med att föräldrarna tillgodoser barnens grundläggande rättigheter för att de ska vara en lämplig förälder.
Olämpligt uppträdande utöver det blir bara en faktor som får vägas in i bedömningen och eventuellt påverkar beslutet gällande umgängets omfattning. Om en förälder anses ha en bristande föräldraförmåga men inte anses vara diskvalificerad som vårdnadshavare verkar det vara i enlighet med barnets bästa att bo kvar och umgås med den föräldern. En förälder
87 Jfr Rejmers analys, s 188.
43
med bristande föräldraförmåga som inte förstår vidden av sina brister och hur det påverkar barnet får däremot inte ett reglerat umgänge med sitt barn. Så blev fallet i två av de fyra avgöranden där yrkande om umgänge inte beviljades. Det finns ingen lagparagraf i 6 kap.
FB som direkt anger att domstolen vid beslut rörande barn ska beakta föräldrarnas lämplighet. Rätten ska enligt 6 kap. 2 a § utreda ifall barnet utsätts för våld, annars far illa eller riskerar att fara illa. Trots detta visar dokumentanalysen att lämplighet är ett återkommande tema i tingsrättens argumentation. Att detta uppstått utöver det som nämns i 6 kap. 2 a § indikerar att lagparagrafen inte rymmer allt som behövs för att utreda barnets bästa. Tingsrättens argumentation om lämplighet verkar vara en slasktratt som ger möjlighet till den sista, sammanfattande bedömningen av föräldrarna.
7.3 Hänsyn till samarbetsförmåga
När tingsrätten argumenterar för barnets bästa med hänsyn till föräldrarnas bästa ska argumentationen grunda sig på en bedömning av hur god eller dålig föräldrarnas samarbetsförmåga är. Samarbetssvårigheterna bedöms genom att utreda konflikter och kommunikationsförmåga föräldrarna emellan. De eventuella frågor som föräldrarna faktiskt har lyckats samarbeta i verkar vara en konkret måttstock för tingsrätten gällande samarbetsförmågan. Presumtionen är att barnet behöver båda sina föräldrar och detta anser tingsrätten främjas genom gemensam vårdnad. Samtidigt konstaterar tingsrätten att barnets bästa är att inte behöva påverkas av föräldrarnas konflikt. Utifrån detta kan det ifrågasättas om det är förenligt med barnets bästa att tingsrätten i så hög grad beslutar om gemensam vårdnad även då det föreligger svåra samarbetssvårigheter. Enligt 6 kap. 5 § 2 st är det endast vid frågan om vårdnaden ska vara gemensam eller inte som rätten särskilt ska beakta föräldrarnas samarbetsförmåga. Dokumentanalysen visade att vårdnadsfrågan i princip alltid fick ligga till grund för boendefrågan (växelvis boende) och umgängesfrågan. Av den anledningen bör lagstiftaren eventuellt omformulera lagtexten så att den speglar rättens tillämpning. Rätten låter utredningen av samarbetsförmågan även gälla för umgängesfrågan och i verkliga livet spelar naturligtvis föräldrarnas samarbetsförmåga en betydande roll för hur barnets kontakt med den andra föräldern kommer att fungera.
7.4 Hänsyn till risken att barnet far illa
När tingsrätten ska argumentera för barnets bästa med hänsyn till risken att barnet far illa ska argumentationen grunda sig på risken för att barnet eller någon i dess närhet kan komma att utsättas för våld, övergrepp eller på annat sätt fara illa. Denna riskbedömning
44
får konsekvenser för rätten om det finns en konkret händelse eller en konkret risk. Allt annat blir på så vis i enlighet med barnets bästa. Men även om ingen konkret våldsincident har inträffat kan barnet vara rädd för våld eller övergrepp. Med tanke på att anmälningsfrekvensen av misshandel i nära relationer beräknas ligga under 10 % så innebär det att det kan ha förekommit våld inom familjen utan att det finns någon dom eller förundersökning.88 Rädslan kan även ha uppstått av att våldsamma diskussioner, bråk eller psykiskt våld pågått i hemmet. Barnet kan ha en skadlig oro för att våld ska drabba den själv eller en förälder. Rätten ska även ta hänsyn till skadliga effekter av händelser eller föräldrars beteenden. Avgörandena visade upp få resonemang gällande skadliga effekter på barnet som de olika händelserna som bristande föräldraförmåga kan ha orsakat. En förklaring kan vara att domarna har väldigt begränsade möjligheter att utreda de risker som barnet till följd av en umgänges- eller boendebeslut kan utsättas för.89 I ett par avgöranden var en förälder tidigare dömd för något – misshandel, olaga hot eller annat av liknande karaktär. I dessa fall vore det rimligt att finna en argumentation kring hur barnets bästa tillgodoses med en förälder som är dömd för att har misshandlat den andra föräldern. Att endast konstatera att den dömda föräldern inte är diskvalificerad som förälder visar inte på ett tillräckligt barnperspektiv.
7.5 Hänsyn till en nära och god kontakt till båda föräldrarna
När tingsrätten argumenterar för barnets bästa med hänsyn till en god och nära kontakt med båda föräldrarna, grundar sig bedömningen på en stark presumtion av att barnet har ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Dokumentanalysen visade inte upp någon motivering i argumentationen som styrkte att barnet i det aktuella fallet faktiskt hade ett sådant behov. I flera av avgörandena var kontakten inte särskilt god med den förälder som barnet inte bodde tillsammans med. Utifrån vad som gick att utläsa av avgörandena var orsaken till detta föräldrarnas inbördes relation. På grund av föräldrarnas konflikt ville de inte ha någon kontakt med varandra och det innebar att barnet för tillfället inte hade en god kontakt med båda sina föräldrar. Lagtexten anger att barnet har ett behov av en god och nära kontakt med båda sina föräldrar. Men om kontakten inte är god på grund av föräldrarnas konflikt, har barnet då fortfarande samma behov? Historiskt var det föräldrarnas behov av kontakt med sitt barn som rätten skulle tillgodose. Tingsrättens
88 Brottsförebyggande rådet, Rapport 2014:8, s 78.
89 Jfr. Singer, s 123.
45
argumentation ger en indikation på att så fortfarande är fallet. Liksom Singer skriver verkar barnets behov spegla det som egentligen är föräldrarnas behov.90 Återigen förpassas barnet till periferin. Om föräldrarna inte vill eller inte kan hantera en kontakt med varandra är det då möjligt för barnet att ha en god och nära kontakt med båda sina föräldrar? Om kontakten inte är god kan den ändå vara i enlighet med barnets bästa?91 7.6 Hänsyn till barnet vilja
När domstolen argumenterar för barnets bästa med hänsyn till barnets vilja ska argumentationen grunda sig på en utredning av vad som är barnets vilja. Barnets vilja i denna del bör vara den subjektiva utredningen, den vilja som är unikt för barnet i det aktuella fallet. Rätten att höras beaktas noggrant med hänsyn till ålder och mognad. Det finns ett mönster av att hänsynen till viljan är relativt svart-vit i de analyserade fallen. Om barnet enligt tingsrätten är tillräckligt gammalt får viljan stor betydelse för boende- och umgängesfrågan, men inte för vårdnadsfrågan. I två av de fyra avgörande där umgänge inte beviljades var det barnets vilja som fick vara avgörande. Barnet hade naturligtvis rätt ålder inne. Är barnet enligt rätten inte tillräckligt gammal får barnets vilja inte betydelse för varken vårdnad-, boende- eller umgängesfrågan. Barnet hörs aldrig i rätten och dokumentanalysen visade upp få resonemang kring barnets subjektiva vilja och perspektiv. En förklaring till det skulle kunna vara att domstolen förlitar sig på att det i utredningen har vidtagits en tillräcklig utredning av barnets vilja. En annan förklaring skulle kunna vara att genom att dela in omständigheterna i dessa sex kategorier där det finns starka presumtioner för vad som är barnets bästa, kanske tingsrätten anser att barnets subjektiva vilja inte är nödvändig för utredningen av vad som är barnets bästa i det aktuella fallet.
7.7 Hänsyn till kontinuitetsprincipen
När tingsrätten argumenterar för barnets bästa med hänsyn till kontinuitetsprincipen ska argumentationen grunda sig på en bedömning av barnets faktiska vårdnad-, boende- och umgängessituation. Kontinuitetsprincipen innebär att barn inte utan starka skäl ska behöva utsättas för förändring. Detta verkar för tingsrätten vara en klar presumtion som inte behöver längre resonemang eller motivering i argumentationen, ett enkelt konstaterande räcker. Ifall domstolen gjorde bedömningen att barnets grundläggande
90 Jfr Singer, s 120.
91 Jfr Singer, s 120.
46
rättigheter blev tillgodosedda hos den förälder som barnet stadigvarande bodde hos fanns det inte i något avgörande tillräckligt starka skäl för att förändra den situationen. Mönstret var genomgående att riskerna först bedömdes och sedan avgjordes vårdnads- och boendefrågan med ledning av kontinuitetsprincipen. Liksom gällande föräldrarnas lämplighet har kontinuitetsprincipen inte någon förankring i 6 kap. FB.
Dokumentanalysen visade att principen är en viktig hänsyn i rättens utredning och argumentation. Av den anledningen bör även lagtexten ange kontinuitetens roll i frågor som rör barn med barnets bästa som utgångspunkt.
7.8 Sammanfattning
Avslutningsvis kan man fråga sig om det är barnets bästa eller föräldrarnas bästa som sätts i främsta rummet vid tingsrättsförhandlingarna? Domarens argumentation i vårdnadstvister rörande umgänge ska enligt rättsutredningen ha barnets bästa som utgångspunkt. Vid tolkning av dokumentanalysens resultat uppnår inte domarens argumentation i vårdnadstvister den förväntan. Domaren tolkar barnets bästa utifrån det objektiva perspektivet väl. Det objektiva perspektivet grundar sig på rättens presumtioner om vad som är det bästa för ett barn. Men det subjektiva perspektivet där det individuella barnet och dess vilja ska utrönas är mer osynligt i argumentationen. Däremot uppvisar argumentationsanalysen mycket argumentation gällande föräldrarna, hur de är, vad de kan förmå och hur de borde agera. Sammanfattningsvis indikerar argumentationsanalysen att det är föräldrarnas bästa som är avgörande för alla beslut som rör barnet, så länge rätten kan se att barnen får sina grundläggande rättigheter tillfredsställda.
7.9 Slutkommentar
Dokumentanalysen av det material som legat till grund för detta arbete indikerar att tingsrätten inte uppfyller det som förväntas utifrån gällande rätt. Dokumentanalysen visar även att gällande rätt inte speglar det domstolen tillämpar. Anledningen till detta kan vara att den handläggningsmodell som idag används vid vårdnadstvister inte är verklighetsanpassad, samt att gällande rätt inte är anpassad efter den verklighet som föräldrar och barn faktiskt lever i. En förklaring till att domstolen inte lyckas hålla ett barnperspektiv och inte lyckas utreda barnets subjektiva vilja är naturligtvis att utredningsmöjligheterna för rätten är små. De ställningstagande som rätten står inför är svåra och komplicerade. En stor och övergripande fråga som detta arbete har väckt är hur svensk domstol på bästa sätt ska kunna utreda barnets bästa i vårdnadsmål, när den komplexa bakgrund som föranleder en vårdnadskonflikt presenteras på ett sådant
47
knapphändigt sätt som en huvudförhandling i tingsrätt kräver. Dokumentanalysen visar även att föräldrarna är de stora huvudrollsinnehavarna i vårdnadstvister. Rätten måste förmå att hålla isär barnets subjektiva perspektiv och föräldrarnas subjektiva perspektiv.
En följdfråga blir hur lagstiftaren på ett mer tillfredställande sätt ska kunna möjliggöra detta.
48
8 Källförteckning
Offentligt tryck
Propositioner
Prop. 1973:32 Lag om ändring i giftermålsbalken, mm.
Prop. 1975/76:170 Lag om ändring i föräldrabalken.
Prop. 1981/82:168 Om vårdnad och umgänge, mm.
Prop. 1990/91:8 Om vårdnad och umgänge.
Prop. 1992/93:139 Om olovligt bortförande och andra övergrepp mot barn.
Prop. 1994/95:224 s 27 Barnets rätt att komma till tals.
Prop. 1997/98:7 Vårdnad, boende och umgänge.
Prop. 2005/06:99 Nya vårdnadsregler.
Utskottsbetänkande
LU 1973:20 Ändring i giftermålsbalken, mm.
LU 1975/76:33 Om ändring i föräldrabalken.
LU 1982/83:17 Om vårdnad och umgänge, mm.
1990/91:LU13 Vårdnad och umgänge.
1992/93:LU22 Olovligt bortförande av barn samt vårdnad och umgänge, mm.
1995/96:LU2 Barns rätt att komma till tals, mm.
1997/98:LU12 Vårdnad, boende och umgänge.
Statens offentliga utredningar
SOU 1979:63 Barnets rätt 2. Om föräldraansvar.
SOU 1997:116 Barnets bästa i främsta rummet.
SOU 2005:43 Barnets bästa, föräldrars ansvar, Betänkande av 2002 års Vårdnadskommitté.
SOU 2011:51 Fortsatt föräldrar – Om ansvar, ekonomi och samarbete för barnets skull.
SOU 2016:19 Barnkonventionen blir svensk lag.
49 Övrigt
Allmän kommentar No. 14, Om barnets rätt att få sitt bästa satt i främsta rummet, Barnombudsmannen 2013.
Brottsförebyggande rådet, Brott i nära relationer, en nationell kartläggning, Rapport 2014:8.
Rejmer, A, Bergman, A, Piasecka, A, Rydén, K. & Varis, T, Föräldrar i vårdnadstvist:
Vilka är de, vad handlar konflikten om och hur upplever de samhällets interventioner?
(In press Uppsala University) 2017.
Litteratur
Bryman, A, Samhällsvetenskapliga metoder, andra upplagan, Liber 2011.
Dahlstrand, L, Eriksson, M, Fröberg, L, Ombudets roll i tvister om vårdnad, boende och umgänge – en balansakt i pedagogik, psykologi och medling. I: Barnrätt – en antologi.
Norstedts Juridik 2014.
Mathiesen, T, Rätten i samhället, Studentlitteratur 2005.
Rejmer, A, Barnets bästa i vårdnadstvister. I: Barnrätt – en antologi. Norstedts Juridik 2014.
Rejmer, A, Vårnadstvister, En rättssociologisk studie av tingsrätts funktion vid handläggning av vårdnadskonflikter med utgångspunkt från barnets bästa, (diss), Media-Tryck 2003.
Saldeen, Å, Barn- och föräldrarätt, sjunde upplaga, Iustus förlag 2013.
Schiratzki, J, Barnrättens grunder, sjätte upplagan, Studentlitteratur 2017.
Schiratzki, J, Mamma och pappa inför rätta, Iustus Förlag 2008.
Singer, A, Barnets bästa, sjätte upplagan, Norstedts Juridik 2012.
Sjösten, M, Vårdnad, boende och umgänge, fjärde upplagan, Norstedts Juridik 2014.