Införandet av bestämmelsen om barnets rätt till en god och nära kontakt med båda föräldrarna 1990 möttes av stor kritik. Barnets rätt till kontakt hade fått spela en så avgörande roll, särskilt vid umgänge, att det fanns uppenbara risker att barnet skulle råka illa ut.71 För att markera risken att barnet kan fara illa vid umgängesfrågor infördes ett nytt stycke i dåvarande 6 kap. 15 § vilket angav att domstolen måste ta hänsyn till risken att barnet eller någon annan far illa. Den nuvarande bestämmelsen fick sin utformning genom 2006 års reform av vårdnadsreglerna. Bakgrunden var den att 2002 års vårdnadsutredning hade sett att trots att det fanns risker för övergrepp fastställde domstolarna gemensam vårdnad. Domstolarnas attityd förklarades av barnets behov av en god och nära kontakt till föräldrarna, vilket hade fått väga tyngre än eventuella risker.72 Hur denna riskbedömning ska utföras går inte att få någon större klarhet i och ofta är det
71 Prop. 1992/93:139, s 26 ff.
72 Singer, s 121 f.
31
i praktiken föräldrarnas ord som står mot varandra. Beviskraven är inte lika högt ställda som vid brottmål så en förundersökning om påstått övergrepp som lagts ned kan ändå tillmätas betydelse. Singer skriver att det är anmärkningsvärt att risken för att barn far illa fick en underordnad betydelse i förhållande till barnets behov av en god och nära kontakt med båda föräldrarna vid vårdnad-, boende- och umgängesfrågor. Singer menar att det borde vara självklart att barnet inte har behov av nära kontakt med en förälder som inte kommer att göra barnet gott.73 Detta hade även betonats i förarbetena.74 När alla omständigheter i fallet vägs in blir det en bedömning som går ut på att väga behovet av en god och nära kontakt med föräldrarna mot andra faktorer. Finns det en risk att barnet far illa vid en kontakt med en förälder måste det beaktas och i vissa fall innebära att barnets bästa är att inte ha någon kontakt med den föräldern.
Vid bedömningen av vad som är bäst för barnet ska domstolen och socialnämnden särskilt beakta risken för att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp, eller att barnet olovligen bortförs, hålls kvar eller på annat sätt far illa (6 kap. 2 a § 2 st FB).
Övergrepp avser till exempel misshandel eller sexuella övergrepp. Föräldrarnas attityd till tidigare eller pågående psykiska som fysiska övergrepp ska spela roll i bedömningen.75 Att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar innefattar risken för att barnet skulle bortföras eller kvarhållas i strid mot en vårdnadshavares vilja. Risken för att barnet annars far illa avser risker för skadliga effekter av beteenden och handlingar. Till exempel att en förälder med missbruk helt plötsligt skulle lämna barnet.76
6.5.2 Empiri
Nedan följer en redovisning av det empiriska materialet uppdelat i kategorierna: våld, missbruk, psykisk ohälsa och olovligt bortförande. Dessa är de riskfaktorer tingsrätten beaktat i de analyserade domarna.
6.5.2.1 Olovligt bortförande
I ett avgörande hade X olovligt fört bort barnet under flera månader. Detta bedömde tingsrätten vara väldigt allvarligt och fick större betydelse än att Y två gånger dömts för misshandel av X. Tingsrätten ifrågasatte starkt X lämplighet som vårdnadshavare.
73 Singer, s 122 f.
74 Prop. 1990/91:8, s 38.
75 Sjösten, s 46.
76 Sjösten, s 47.
32
”Som framgått ska rätten vid bedömningen av vårdnadsfrågan särskilt ta hänsyn till risken för att barnet förs bort olovligen. X agerande talar för att det finns en risk för att så sker igen…
X tidigare agerande gör att X:s lämplighet som vårdnadshavare starkt ifrågasätts.” (Fall J) För att avgöra vårdnadsfrågan utredde tingsrätten risken för att ett olovligt bortförande skulle ske igen. Det faktum att föräldern hade insikt om sitt felaktiga handlade gjorde att tingsrätten inte ansåg det föreligga en konkret risk för att händelsen skulle inträffa igen.
”X genomgår numera familjebehandling och har förklarat att X inser att X agerat på ett felaktigt sätt. Tingsrätten anser sammantaget inte att utredningen ger stöd för att det finns någon konkret risk för att X olovligen för bort [barnet] igen.” (Fall J)
I ett annat avgörande fanns misstanke om att en förälder gömt ett barn under flera månader och undanhållit barnet från den andre föräldern. Denna anklagelse ansåg tingsrätten vara väldigt allvarlig men då det inte fanns tillräckligt med bevis för att styrka anklagelsen lät inte rätten det påverka bedömningen av umgängesfrågan.
6.5.2.2 Våld
Av rättsfallen framgår att anklagelser om att våld förekommit mellan föräldrarna eller mellan förälder och barn i de flesta fall inte är relevant för tingsrätten. En nedlagd förundersökning visar inte nödvändigtvis på att det finns risk för våld.
”Förundersökningen såvitt avser polisanmälningar som gjorts av X mot Y är nedlagda och inte heller dessa talar mot Y:s lämplighet som vårdnadshavare.” (Fall J)
I ett avgörande fick dock anklagelser om att våld vid upprepade tillfällen förekommit både mot den ena föräldern och mot barnen betydelse. I detta avgörande fanns det ingen dom och förundersökningarna hade lagts ned. Trots det ansåg tingsrätten att det fanns risk för att barnen skulle kunna utsättas för våld om gemensam vårdnad skulle fastställas.
Finns det exempelvis en dom om misshandel eller olaga hot så tar domstolen hänsyn till det, men konstaterar samtidigt i flera fall att det inte diskvalificerar en förälder som vårdnadshavare. Tiden som förflutit påverkar vilken betydelse domen tillmäts. Om bevisade våldsincidenter inträffade flera år tidigare än huvudförhandlingen äger rum, får de liten betydelse.
”X är dömd för misshandel av Y vid två tillfällen. Att X misshandlat Y är mycket allvarligt.
Det måste dock beaktas att händelserna ägde rum [för fem år sedan] och det kan inte i sig diskvalificera X som vårdnadshavare.” (Fall J)
Det är konkreta händelser och konkreta risker som påverkar rättens bedömning.
”Tingsrättens bedömning är vidare att det inte går att bortse från att det finns en risk för att barnen kan komma att utsättas för våld i det fall X ensam utövar vårdnden om dem.” (Fall G)
33
Om ett barn hävdar att en förälder utsatt barnet för våld räcker det inte med att barnet kan peka på endast en situation för att en förälder ska anses vara olämplig som vårdnadshavare.
”Tingsrätten konstaterar att de uppgifter som framkommit om att X skulle ha utsatt barnen, främst dottern, för våld är svepande och inte särskilt konkretiserande.” (Fall D)
I samma avgörande som citatet är hämtat från konstaterar tingsrätten att vid en helhetsbedömning har det inte framkommit omständigheter som visar på att föräldern kan anses vara olämplig som vårdnadshavare.
6.5.2.3 Missbruk
Om en förälder tidigare haft missbruksproblem bedömer tingsrätten ifall det finns en risk för att föräldern kan återuppta missbruket. Finns det inte något konkret som visar på framtida risk konstaterar tingsrätten att den inte anser att tidigare missbruksproblematik utgör en risk för att barnet far illa. Missbruket kan gälla både alkohol och narkotika.
”X har vidare berättat att X har dömts för ringa narkotikabrott men att X inte längre använder narkotika. Enbart det förhållandet att en förälder dömts för ringa narkotikabrott medför inte att föräldern diskvalificeras som vårdnadshavare.” (Fall C)
Ett pågående alkoholmissbruk behöver inte innebära att umgänge inte kan komma till stånd. Men om föräldern inte inser vidden av sitt missbruk eller hur det påverkar barnet anses det utgöra en risk för att barnet far illa och resulterar i att inget umgänge kommer till stånd.
”Tingsrätten delar socialtjänstens bedömning att det inte finns något som talar för att X skulle ha återfallit i missbruk. Y:s tidigare alkoholmissbruk har varit känt för socialtjänsten i samband med utredningen och har inte ansetts utgöra en sådan riskfaktor som bör förhindra att umgänge kommer till stånd. Samtidigt har socialnämnden pekat på att Y:s avsaknad av insikt i och vidden av sitt missbruk samt hur detta har påverkat barnen är en riskfaktor sett ur barnens perspektiv.” (Fall B)
6.5.2.4 Psykisk ohälsa
Ifall en förälder anklagas för att lida av psykisk ohälsa ska tingsrätten utreda om denna eventuella psykiska ohälsa kan vara skadlig för barnet. Återigen blir frågan om det finns något konkret som kan styrka detta. Det är vanligt i målen att föräldrarna anklagar varandra för psykisk ohälsa och att det i princip aldrig är något som faktiskt beaktas av tingsrätten. I ett av avgörandena hade en förälder varit inlagd på rättspsykiatrisk klinik och saknade insikt om sin problematik. I det avgörandet ansågs bland annat den psykiska ohälsan utgöra en risk för barnet. Suicidförsök har enligt resonemangen stor betydelse för om det finns risk för att barnet far illa.
34
”Genom att motverka ett barns LVU-vård och genom att göra ett suicidförsök medan bl.a. ett barn befann sig i bostaden, har X agerat på ett sätt som medfört att [barnet] farit samt riskerat att fara illa. Kring detta förefaller X inte ha någon insikt.” (Fall B)
6.5.3 Resultat
När det gäller risken att barnet eller någon annan i familjen utsätts för övergrepp, att barnet olovligen förs bort eller hålls kvar, eller annars far illa tar tingsrätten hänsyn till konkreta händelser. Endast konkreta händelser och konkreta risker får betydelse för tingsrättens bedömning av om barnet riskerar att fara illa. Detta innebär att mycket kan ha hänt – våld, hot, missbruk – innan det anses riskera att skada barnet. Förundersökningar som blivit nedlagda räknas inte som konkreta händelser, men de tas med i bedömningen.
Finns det en dom så väger tingsrätten in den i bedömningen, men en eller flera domar om misshandel eller olaga hot diskvalificerar inte nödvändigtvis en förälder som vårdnadshavare eller boende- och umgängesförälder. Ett tidigare narkotikamissbruk diskvalificerar inte heller en förälder som vårdnadshavare. Hur införstådda föräldrarna är om sin problematik bedöms spela roll för risken att barnet kan komma att skadas. Om en förälder inser att det olovliga bortförandet eller missbruket har negativ påverkan för barnet minimeras risken för att barnet skadas enligt tingsrättens bedömning. Tingsrätten resonerar inte kring de effekter riskfaktorerna eventuellt kan ha på barnet. Tingsrättens argumentation innefattar till största del avfärdanden av anklagelser om riskfaktorer.
Sammanfattningsvis ser det ut som att allt som inte för tingsrättens ögon leder till konkreta risker är i enlighet med barnets bästa. Men själva begreppet barnets bästa används sällan i argumentationen kring risker för barnets bästa. Med anledning av det skulle det kunna hävdas att det saknas ett barnperspektiv i denna kategori av hänsynen.
6.6 En nära och god kontakt med båda föräldrarna