Konventionens tillämpningsområde

Konventionen är tillämplig på kontrakt där en offentlig myndighet är part (artikel 1 d) och är bindande för centrala myndigheter. I ett informellt yttrande från ILO:s Standard Department den 22 mars 1996 framgår att med centrala myndigheter avses sådana myndig-heter som lyder under regeringen i den ratificerande staten.¹² Enligt svensk förvaltningstradition avses med begreppet central myndighet de centrala förvaltningsmyndigheterna som lyder under regeringen och som regeringen har instruktionsrätt över. Denna tolkning av begreppet central myndighet i konventionen har även gjorts i Danmark och Norge.¹³

Ratificerande stater kan själva välja i vilken utsträckning och under vilka förhållanden konventionen ska tillämpas på andra än centrala myndigheter (artikel 1.2).¹⁴ Med sådana myndigheter avses i första hand lokala myndigheter som t.ex. provinser, regioner och kommuner i enlighet med vad som gäller i det aktuella landet.¹⁵ Konventionen kan också tillämpas på kontrakt mellan offentliga myndigheter.¹⁶ Däremot är konventionen inte tillämplig på anställningsavtal mellan offentliga myndigheter och deras arbetstagare.

Ytterligare förutsättningar för att konventionen ska vara tillämp-lig är att fullgörande av kontrakt sker med allmänna medel och att leverantören fullgör kontraktet med arbetstagare (artikel 1.1 b).

11 Se en sammanfattande beskrivning av bedömningen av konventionens relevans med hänvis-ningar i International Labour Conference 97^th Session, 2008, Report III (Part 1B). General Survey concerning the Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), s. 11 f.

12 MariAnn Olsson, ILO:s konvention nr 94, Rapport om ratifikationsförutsättningar den 4 april 1996, s. 31.

13 MariAnn Olsson, ILO:s konvention nr 94, Rapport om ratifikationsförutsättningar den 4 april 1996, s. 31.

14 Av 1948 års rapport IV (b) (2), s. 42 från ILO:s 31:a arbetskonferens framgår att skälet till detta bl.a. var att möjliggöra för stater som inte har någon bestämmanderätt över lokala myndig-heter att ratificera konventionen.

15 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 17.

16 Krüger, Nielsen och Bruun, European Public Contracts in a Labour Law Perspective, DJØF Publishing, 1998, s. 217.

Konventionen är tillämplig på kontrakt som sluts mellan offent-liga myndigheter och enskilda arbetsgivare och som gäller

 uppförande, ombyggnad, reparation eller rivning av offentlig anläggning, eller

 framställning, hopsättning, handhavande eller transport av mate-rial, förråd eller utrustning, eller

 utförande eller tillhandahållande av tjänster (artikel 1.1 c).

Ovanstående tre punkter anger vilken typ av upphandling som konventionen är tillämplig på och kan förenklat anges som bygg- och anläggningsarbete, varor och tjänster. Vad gäller andra punk-ten, varor, framgår av ordalydelsen att det är fråga om produktion och transport av varor som avses och således inte inköp av redan färdiga varor.¹⁷ Konventionen avser som nämnts dessutom endast arbete som utförs av de arbetstagare som sysselsätts i det uppdrag som avses i kontraktet. Det finns således inget krav på att arbets-klausuler ska ha tillämpats även vid framställningen av sådant som endast är en del av den vara som produceras enligt kontraktet.

När ett land har ratificerat konventionen är den tillämplig på arbete som utförs i det aktuella landet. Även arbete som utförs inom landets gränser med arbetstagare från andra länder omfattas av konventionen, t.ex. kontrakt som utförs med utstationerade arbets-tagare. Däremot omfattas inte upphandling som avser uppdrag som sker utanför landets gränser, t.ex. när en myndighet upphandlar en vara som tillverkas eller en tjänst som utförs i ett annat land.¹⁸

Medlemsstaterna ska vidta lämpliga åtgärder för att säkerställa att konventionen även gäller för underleverantörer eller den som för-värvat kontraktet efter överlåtelse (artikel 1.3). Vad som avses med lämpliga åtgärder avseende underleverantörer har lämnats till medlemsstaterna att avgöra.¹⁹ ILO:s expertkommitté har uttalat att lämpliga åtgärder bör innebära att arbetsklausulen ska göras bindande

17 Även i Danmark har det ansetts att köp av färdiga varor faller utanför konventionen. Se det danska genomförandet av konventionen i Beskæftigelsesministeriets Vejledning til cirkulære om arbejdsklausuler i offentlige kontrakter, VEJ nr 9472 af 30/06/2014 (Gældende) Udskrifts-dato: 14. december 2015.

18 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 18.

19 ILO 97^th session, Report III (Part 1 B) General Survey concerning the Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Rekommendation (No. 84), 2008, s. 27.

för underleverantörer och att det uttryckligen ska följa av den nationella regleringen.²⁰ Det är således inte tillräckligt att under-leverantörer är skyldiga att följa de arbetsrättsliga regelverk som gäller i det aktuella landet.

Undantag från tillämpningen av konventionen kan göras för upp-handlingar som understiger ett visst belopp (artikel 1.4). Beloppet ska fastställas av staten efter hörande av berörda arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Det framgår dock inte hur stort belopp som avses. Utifrån expertkommitténs frågor till vissa medlemsstater synes det vara så att gränsen ska sättas i relation till hur stor andel av landets offentliga upphandlingar som faller utanför tillämpnings-området.²¹ När 60 procent av upphandlingarna i en medlemsstat föll utanför tillämpningsområdet uppmanade expertkommittén staten i fråga att sänka gränsen för att fler upphandlingar skulle omfattas av kravet på arbetsklausuler.²²

Från konventionens tillämpningsområde kan även undantas personer i ledande ställning eller med tekniska eller vetenskapliga uppgifter vars anställningsvillkor inte regleras av lag, kollektivavtal eller skiljedom och som i regel inte utför manuellt arbete (artikel 1.5).

Det följer av iakttagelser från expertkommittén att listan är ut-tömmande.²³ Av artikel 7 och 8 följer att ytterligare undantag från konventionen kan göras under extraordinära omständigheter. Dessa möjligheter har dock såvitt utredningen känner till aldrig använts.

2.2.2 Arbetsklausuler

I konventionens artikel 2.1 regleras att offentliga kontrakt ska inne-hålla klausuler som tillförsäkrar arbetstagare lön (inklusive olika slags tillägg), arbetstid och övriga arbetsvillkor, som inte är mindre förmånliga än de som fastställts i kollektivavtal eller annat erkänt förhandlingssystem, skiljedom eller den nationella lagstiftningen för arbete av samma art inom det aktuella yrket eller näringsgren i det

20 Report of the Committé of Experts on the application of Conventions and Recommenda-tions (Art 19 and 22 of the Constitution), Report III, part IV, 1956 UK/Guernsey.

21 Se Krüger, Nielsen och Bruun, European Public Contracts in a Labour Law Perspectives, DJØF Publishing, 1998, s. 223.

22 Direct request Malaysia, 1962.

23 Krüger, Nielsen och Bruun, European Public Contracts in a Labour Law Perspective, DJØF Publishing, 1998, s. 224 och Direct request Danmark 1995.

område där arbetet utförs. Inför antagandet av konventionen före-slogs att en hänvisning i stället skulle göras till rådande villkor.

Tanken med det var att villkoren i första hand skulle framgå av kollektivavtal eller skiljedomar och i andra hand, om sådana saknades, av lagstiftning eftersom det kunde antas att kollektivavtal och andra förhandlade lösningar normalt sett kunde antas innebära mer förmån-liga villkor än vad som anges i lag. Därefter ändrades förslaget och kom i stället att innehålla uttrycket ”not less favourable than”.

Avsikten är att det är det av regelverken kollektivavtal, skiljedom eller lag som innehåller de mest förmånliga villkoren som ska utgöra grunden för villkoren.²⁴

I konventionen finns en alternativ bestämmelse som ska användas i de fall arbetsvillkoren inte regleras i kollektivavtal eller annat erkänt förhandlingssystem, skiljedom eller den nationella lagstiftningen (artikel 2.2). I sådana fall ska arbetsklausulerna garantera antingen villkor som inte är mindre förmånliga än de som gäller enligt ett kollektivavtal, skiljedom eller lagstiftning för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i närmast jämförbara område, eller den allmänna standard, som tillämpas av arbetsgivare i samma yrke eller näringsgren och som utövar sin verksamhet under liknande förhållanden.

Av ILO:s vägledning till konventionen framgår att det är de villkor som gäller på den ort eller plats där arbetet utförs som ska stå modell för de villkor som anges i upphandlingskontraktet.²⁵ Detta kan synas stå i motsättning till att det i vägledningen också anges att de kollektiv-avtal som villkoren ska hämtas ur ska vara sådana kollektiv-avtal som täcker en väsentlig del av arbetsgivare och arbetstagare i en viss bransch.

Only those collective agreements which cover a substantial proportion of the employers and workers in a particular trade or industry may be used as a reference. Collective agreements which are not generally applicable in a sector or a region but may apply to only one enterprise, or a limited group of enterprises, are not relevant for the assessment of applicable wages and working conditions. Where no relevant collective agreement exists in the region where the public contract is to be carried out, reference should be made to agreements concluded in the nearest

24 ILO standards on public procurement – Review of national law and practice, ILO 97^th Session, 2008, s. 35 f.

25 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, t.ex. s. 14, s. 19 f och s. 22.

region or to the general level of wages and other working conditions observed in the same industry by employers in a similar situation.²⁶ Utredningens bedömning är att konventionen avser att reglera att lönevillkoren i arbetsklausuler ska motsvara den högre lön som gäller på en viss ort om den lönen får anses gälla generellt på orten.

Konventionen innebär att klausuler om arbetsvillkor ska tas in i upphandlingskontrakt. Expertkommittén har flera gånger uttalat att det inte är tillräckligt med lagstiftning som allmänt garanterar skäliga arbetsvillkor.²⁷ Av rekommendation nr 84, som förvisso inte är bin-dande, framgår att villkoren kan anges direkt i kontraktsvillkoren eller framgå genom att det i dessa hänvisas till t.ex. lag eller kollektivavtal.

Vilka villkor som ska anges i arbetsklausulerna

Bedömning: I arbetsklausuler ska anges villkor som tillförsäkrar arbetstagare lön, inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga villkor. Med övriga villkor avses de villkor som anses centrala i respektive land utifrån hur arbetsmarknaden i landet fungerar.

I konventionens artikel 2 anges att offentliga kontrakt ska innehålla klausuler som tillförsäkrar arbetstagare lön, inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga arbetsvillkor. Med begreppet olika slags tillägg avses alla delar som utgör en del av en arbetstagares ersätt-ning.²⁸ Vad som avses med begreppet övriga arbetsvillkor är inte när-mare definierat i konventionen. Av rekommendation 84 artikel 2 c får anses framgå att övriga arbetsvillkor avser villkor om semester och sjukledighet. Rekommendationen är dock inte rättsligt bindande.

Mot bakgrund av konventionens flexibla lydelse är det utred-ningens bedömning att det har lämnats till medlemsstaterna att själva ta ställning till vilka övriga arbetsvillkor som ska ingå i

26 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 23.

27 Se till exempel Observation (CEACR) – adopted 2011, published 101^th ILC session (2012) Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) – France (Ratification: 1951) samt ILO standards on public procurement – Review of national law and practice, ILO 97^th Session, 2008, s. 40. Se också Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 23.

28 Record of Proceedings från ILC 31^th Session 1948, s. 450.

klausuler. Utifrån en sådan bedömning är det rimligt att anta att det handlar om de arbetsvillkor som anses centrala i respektive land ut-ifrån hur arbetsmarknaden fungerar i det landet.

Hur villkoren i arbetsklausuler bestäms

I artikel 2.3 i konventionen anges att villkoren i arbetsklausulerna ska bestämmas av en myndighet på det sätt som är bäst förenligt i förhållande till nationella förhållanden. Det ankommer på ratifice-rande stater att själva bestämma vilken myndighet som ska fastställa villkoren. Innan villkoren fastställs ska myndigheten samråda med arbetsmarknadens parter. I ILO:s vägledning till konventionen anges att det ges betydande utrymme för medlemsstaterna att bestämma hur ett sådant samråd ska gå till. Konventionen innebär dock inget krav på att samråd ska ske inför varje upphandling. Det är tillräckligt att samråd hålls när myndigheten fastställer villkoren som ska tas in i arbetsklausulerna.²⁹

Anbudsgivare ska få kännedom om arbetsklausulernas innehåll I artikel 2.4 i konventionen anges att myndigheten ska vidta lämp-liga åtgärder för att anbudsgivare ska få kännedom om klausulernas innebörd. Av vägledningen till konventionen framgår att syftet med bestämmelsen är att anbudsgivare ska kunna ta hänsyn till villkoren när de beräknar kostnaden för uppdraget.³⁰ Utredningens bedöm-ning är att detta innebär att arbetsklausulerna måste formuleras på ett sådant sätt att det tydligt framgår vad villkoren avser samt att villkoren ska anges redan i upphandlingsdokumenten.

29 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 22 f.

30 Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) and Recommendation (No. 84), A practical guide, september 2008, s. 23.

Lön på miniminivå eller normalnivå

Bedömning: Det är förenligt med konventionen att genomföra denna genom att ange en kollektivavtalad minimilön eller mot-svarande i arbetsklausulerna så länge den motsvarar den lägsta lön som gäller för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller näringsgren i det område där arbetet utförs.

Intentionen i konventionen är inte att bestämma det materiella inne-hållet i de förmåner som ingår i arbetsklausuler, utan endast att ange vilka villkor som ska anges i ett upphandlingskontrakt, dvs. lön, arbetstid och övriga arbetsvillkor. Inför antagandet av konventionen angavs följande:

It may be useful at this juncture to point out that, in referring to the details of wages and other conditions of work, it is not intended that the international regulations should themselves lay down specific standards, for example, the duration of the working day or working week. Such specific conditions are to be laid down in the contracts themselves, rather than in international regulations, and this may be done, as will be seen below, either directly or by appropriate reference in the labour clauses to the provisions of collective agreements, arbitration awards or legislation.³¹

Frågan om en mer detaljerad reglering av förmånerna väcktes dock under förhandlingarna inför antagandet av konventionen då vissa länder ansåg att en rekommendation borde antas om detta.³² Detta skedde också. I rekommendation nr 84 som antogs samtidigt som konventionen år 1949 anges i artikel 2 a att arbetsklausuler bör, antingen omedelbart eller genom hänvisning till lag, skiljedom eller kollektivavtal, innehålla föreskrifter om normal lön och övertids-ersättningar (inklusive olika slags tillägg) för skilda kategorier av ifrågakommande arbetstagare.

Frågan om tolkningen av artikel 2 har diskuterats i utredningens expertgrupp. Det har därvid gjorts gällande att den gängse tolkningen av artikel 2 i konventionen är att den lön som ska anges i arbets-klausuler i offentlig upphandling ska avse en kollektivavtalad ”normal-nivå” och inte miniminivå. Denna tolkning synes även varit rådande i

31 Report VI (B) (2) Record of Proceedings från ILC 31^th Session 1948 s. 49 f.

32 Report VI (B) (2) Record of Proceedings från ILC 31^th Session 1948 s. 50.

betänkandet SOU 2006:28.³³ I detta sammanhang bör dock upp-märksammas att arbetsklausulernas faktiska innehåll, såsom vilken lönenivå som avses, inte problematiseras eller analyseras närmare i den utredningen. Inte heller finns i någon annan av de tidigare utred-ningarna någon djupare analys av hur lönenivån ska bestämmas.³⁴

Utredningen konstaterar att konventionen inte reglerar för-månernas innehåll. Den anger således inget om huruvida det krävs att en arbetsklausul innehåller en miniminivå av villkoren eller om det är någon form av genomsnittlig nivå som ska anges. Det finns yttranden från expertkommittén som kan tolkas som att det inte är tillräckligt med miniminivåer. Vid tolkning av dessa yttranden måste dock beaktas att de är utformade utifrån det aktuella landets ordning. I ett yttrande från 2013 rörande Ghana, som inte använde arbetsklausuler i kontrakt utan endast angav att konventionen upp-fylldes genom en lag som föreskrev lägstalöner, skriver expert-kommittén följande:³⁵

As the Committee has stated on a number of occasions, the legislation to which the Government refers in most cases lays down minimum standards, for instance as regards wage levels, and does not necessarily reflect the actual working conditions of workers. Thus, if the legislation lays down a minimum wage but workers in a particular profession are actually receiving higher wages, the Convention would require that any workers engaged in the execution of a public contract be entitled to receive the wage that is generally paid rather than the minimum wage prescribed in the legislation. In other terms, the application of the general labour legislation is not enough in itself to ensure the application of the Convention, inasmuch as the minimum standards fixed by law are often improved upon by means of collective agreement or otherwise.

Yttrandet skulle kunna tolkas som att konventionen innebär att arbetsklausulerna ska ge rätt till högre löner än lagens miniminivåer, om sådana högre löner normalt utgår till arbetstagarna på orten där arbetet utförs. Enligt utredningen får det stå klart att detta yttrande dock inte gäller frågan om miniminivå i allmänhet utan det för-hållandet att den nationella bestämmelsen i Ghana om lön inte upp-fyllde artikelns krav rörande kopplingen mellan lön och yrke eller näringsgren. Enligt konventionen ska arbetsklausulerna innehålla

33 Nya upphandlingsregler 2, SOU 2006:28, s. 363.

34 Se en beskrivning av dessa utredningar i avsnitt 2.4.

35 Yttrandet upprepar vad expertkommittén fört fram rörande Ghana 2012 och 2011.

bestämmelser om lön som inte är mindre förmånliga än de som gäller för arbete av samma art inom vederbörande yrke eller närings-gren i det område där arbetet utförs. Expertkommittén synes därför vända sig mot att Ghana använt en minimilön som gäller allmänt utan att hänsyn tagits till arbetstagarnas yrke.

Andra yttranden från expertkommittén tyder på att det är för-enligt med konventionen att ha en ordning där det i arbetsklausuler hänvisas till att minimilöner ska utgå till arbetstagarna. I expert-kommitténs iakttagelse 2012 angående Frankrikes genomförande av konventionen uttalar kommittén att arbetsklausuler som inne-håller miniminivåer uppfyller syftet med konventionen.³⁶

Indeed, such clauses retain their full value in cases in which, as in France, the legislation only establishes minimum labour conditions which may be exceeded by general or sectoral collective agreements.

Utredningen kan också konstatera att Finlands genomförande av konventionen inte ifrågasatts av ILO trots att konventionen genom-förts genom hänvisning till miniminivåer i lag eller kollektivavtal.³⁷

Utredningen har också diskuterat frågan vid mötet med ILO:s experter på ILO:s arbetsbyrå.³⁸ Vid mötet framkom inget som har gett utredningen anledning att ompröva bedömningen att konven-tionen kan genomföras genom att det i arbetsklausulen anges en yrkesspecifik minimilön enligt kollektivavtal. Inte heller framkom något vid mötet som tyder på att rekommendationen innebär annat än att minimilönenivåer mycket väl kan uppfylla konventionens krav.

Rekommendationens skrivning om ”the normal and overtime rate of wages (including allowances) to be paid to the various categories of workers concerned” (artikel 2 a) syftar till att förtydliga att det är sådant som normalt ingår i lönen som omfattas av lönebegreppet, inte att ange att lönenivån ska vara högre än miniminivå.

Det står enligt utredningen vidare klart att konventionen inne-bär att det är det mest förmånliga av regelverken lag, skiljedom och kollektivavtal som ska väljas.

36 Observation (CEACR) – adopted 2011, published 101^th ILC session (2012) Labour Clauses (Public Contracts) Convention, 1949 (No. 94) – France (Ratification: 1951).

37 ILO standards on public procurement – Review of national law and practice, ILO 97^th Session, 2008, s. 37.

38 Se avsnitt 1 för vidare information om detta möte.

När det gäller frågan om huruvida konventionen kan genom-föras genom att det i en arbetsklausul anges den lägsta lön som är tillåten enligt den aktuella lagen, skiljedomen eller kollektivavtalet eller om klausulen ska ange en normallön anser utredningen att det bör vara förenligt med konventionen att ange den lägsta lön som gäller för arbete av samma art. Den lägsta lönenivån måste därför anpassas till vilken typ av arbete som utförs. Om den lägsta lönen i en lag, en skiljedom eller ett kollektivavtal tar sikte på lärlingar är det följaktligen inte den lönen som ska anges som lägsta lön för arbetstagare som har flera års yrkeserfarenhet.

Förutom de omständigheter som anges ovan anser utredningen att det även finns andra skäl som med styrka talar för att det är för-enligt med konventionen att i arbetsklausuler hänvisa till de lägsta nivåer av lön som utgår för arbete av samma art enligt lag, skiljedom eller kollektivavtal. En motsatt tolkning skulle nämligen innebära att den angivna lönen i en arbetsklausul skulle motsvara vad som normalt utgår, dvs. att det i arbetsklausulen skulle ställas krav på att arbetstagare som arbetar i uppdraget skulle erhålla en genomsnittlig lön. En sådan ordning skulle vara orimlig redan mot bakgrund av att ett kollektivavtal i många fall inte innebär att alla arbetstagare har samma lön eller en genomsnittlig lön. En del arbetstagare har hög lön och andra lägre.

Konventionen syftar till att förhindra att anbudsgivare i offentlig upphandling konkurrerar med hjälp av att pressa ner arbetstagares

Konventionen syftar till att förhindra att anbudsgivare i offentlig upphandling konkurrerar med hjälp av att pressa ner arbetstagares