Underleverantörer

Bedömning: Till skillnad från konventionen innehåller upphand-lingsdirektiven inga uttryckliga skyldigheter för underleveran-törer vad gäller arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Däremot medger direktiven att underleverantörer åläggs samma skyldigheter som huvudleverantören. Det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa tvingande bestämmelser om att arbetsklausuler även ska gälla för underleverantörer.

Konventionen innebär att arbetsklausuler ska tillämpas även när arbete utförs av underleverantörer och hos en förvärvare efter att ett kontrakt har överlåtits (artikel 1.3).

I upphandlingsdirektiven anges att behöriga nationella myndig-heter genom lämpliga åtgärder ska säkerställa att underleverantörerna iakttar de skyldigheter som avses i artikel 18.2 LOU, bl.a. arbets-rättsliga skyldigheter. Det finns ett flertal artiklar i direktiven som rör anlitandet av underleverantörer och som syftar till att främja goda anställningsvillkor. Det anges uttryckligen att medlemsstater som infört angivna åtgärder avseende underleverantörer kan begränsa tillämpligheten av åtgärderna till vissa typer av kontrakt, vissa typer av upphandlande myndigheter eller från och med vissa belopp (artikel 71.8 LOU-direktivet).

Vid en jämförelse mellan konventionen och upphandlings-direktiven går konventionen längre i sina krav på medlemsstaterna.

Direktiven innebär inte att medlemsstaterna måste ålägga under-leverantörer att följa arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Ett sådant krav är frivilligt för medlemstaterna att genomföra. Det är utredningens bedömning att införande av sådana tvingande bestämmelser för under-leverantörer enligt konventionen är förenligt med upphandlings-direktiven så länge bestämmelserna är proportionerliga i förhållande till syftet med dem och så länge de i övrigt överensstämmer med de grundläggande upphandlingsrättliga principerna. Utredningen be-dömer att detsamma får anses gälla för förvärvare efter överlåtelse av ett upphandlingskontrakt.

3.1.4 Undantag

Bedömning: Konventionens reglerade undantag från skyldig-heten att tillämpa arbetsklausuler strider inte mot upphandlings-direktiven. Möjligheten till undantag kan bl.a. användas för att säkerställa att arbetsklausuler, i enlighet med upphandlings-direktiven, endast används när det är proportionerligt.

Konventionen innehåller vissa möjligheter till undantag. Det är möjligt att göra undantag från att tillämpa konventionen för upphand-lingar som understiger visst belopp (artikel 1.4). Av konventions-texten framgår att beloppen ska fastställas av behörig myndighet i

samråd med arbetsgivar- och arbetstagarorganisationer. Enligt konvention kan även personer i ledande ställning eller med tekniska eller vetenskapliga uppgifter vars anställningsvillkor inte regleras i lag, kollektivavtal eller skiljedom och som i regel inte utför manuellt arbete undantas vid tillämpning av konventionen (artikel 1.5). Det är dock upp till den ratificerande staten att bestämma om undan-tagen ska utnyttjas.

Att införa undantag från skyldigheten att använda arbetsklausuler i vissa upphandlingar är inte oförenligt med direktiven, så länge undantagen inte är diskriminerande eller strider mot andra grund-läggande upphandlingsrättsliga principer. Konventionens bestäm-melse i artikel 1.4 strider därför inte mot upphandlingsdirektiven.

Artikel 7 och 8 ger också möjlighet att avstå från att tillämpa arbetsklausuler för vissa territoriella områden och under extra-ordinära omständigheter. Upphandlingsdirektiven innehåller inga sådana undantagsmöjligheter. Bestämmelserna i konventionens artikel 7 och 8 är dock inte tvingande och det är därför enligt ut-redningens bedömning möjligt att genomföra konventionen utan att införa motsvarande bestämmelser i nationell rätt. Ett sådant genomförande skulle inte komma i konflikt med bestämmelserna i upphandlingsdirektiven.

3.1.5 Arbetsklausuler

Bedömning: Det är förenligt med upphandlingsdirektiven att införa krav på arbetsklausuler.

Artikel 2 i konventionen innebär att arbetsklausuler ska tas in i upphandlingskontrakt. Villkoren ska avse de arbetstagare som syssel-sätts i det uppdrag som avses i kontraktet. Artikel 2 anger vidare de villkor som ska omfattas av arbetsklausulerna: lön inklusive olika slags tillägg, arbetstid och övriga arbetsvillkor. Enligt artikel 2.4 ska upphandlande myndigheter vidta lämpliga åtgärder för att anbuds-givare ska få kännedom om arbetsklausulernas innebörd.

Upphandlingsdirektiven innehåller inga bestämmelser om att en myndighet ska ange särskilda arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Sociala och arbetsrättsliga hänsyn har dock haft sin främsta plats i kontrakts-villkoren vilket överensstämmer med regleringen i konventionen.

I artikel 70 i LOU-direktivet anges att en upphandlande myndig-het får ställa särskilda villkor för hur ett kontrakt ska fullgöras, under förutsättning att de är kopplade till kontraktsföremålet och anges i upphandlingsdokumenten. Dessa krav får omfatta ekonomiska, innovationsrelaterade, miljö-, sociala- eller sysselsättningsrelaterade hänsyn. Att villkoren måste anges redan i upphandlingsdokumenten är ett uttryck för principen om öppenhet. Både konventionen och direktiven har således bestämmelser som kräver att potentiella anbudsgivare måste ha kännedom om vad som avses med de angivna villkoren.

I upphandlingsdirektiven är det väsentligt att de villkor som ställs endast avser de arbetstagare som sysselsätts genom upphandlings-kontraktet vilket överensstämmer väl med konventionen vars arbets-klausuler uttryckligen riktar sig till dessa arbetstagare.

Det är enligt utredningens mening förenligt med upphandlings-direktiven att uppställa arbetsrättsliga kontraktsvillkor. Av EU-domstolens avgörande i målet RegioPost C-115/14⁷ får numera också anses klarlagt att utstationeringsdirektivet inte hindrar använ-dandet av arbetsklausuler (se vidare avsnitt 3.2).

Villkor avseende rimliga och rättvisa skydds- och välfärdsförhållanden Om föreskrifter om arbetarskydd och välfärdsåtgärder inte redan gäller för arbetstagare som fullgör ett offentligt kontrakt i enlighet med nationell lagstiftning, kollektivavtal eller skiljedom, ska lämp-liga åtgärder vidtas för att tillförsäkra arbetstagarna sådana villkor (artikel 3). Här avses framför allt arbetsmiljörelaterade regler (se avsnitt 2.2.2). Artikeln har ingen motsvarighet i upphandlings-direktiven och står inte heller i konflikt med upphandlings-direktiven. Angående bestämmelsens förenlighet med annan EU-rätt se avsnitt 3.3.1.

7 C-115/14, RegioPost GmbH & Co. KG mot Stadt Landau in der Pfalz, EU:C:2015:760.

3.1.6 Regler om effektivt genomförande

Bedömning: Upphandlingsdirektiven reglerar den faktiska upphandlingsproceduren och innehåller inga bestämmelser som motsvarar konventionens bestämmelser om att lagar, för-ordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen ska delges alla berörda parter, att de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad ska anges och att anslag ska sättas upp i berörda anläggningar och arbetsställen för att informera arbetstagarna om gällande arbetsvillkor. Det före-ligger dock ingen konflikt mellan konventionen och direktiven i detta avseende.

Enligt konventionen ska lagar, förordningar och andra föreskrifter som genomför konventionen delges alla berörda parter, ange de personer som är ansvariga för bestämmelsernas efterlevnad, före-skriva att anslag ska sättas upp i berörda anläggningar och arbets-ställen för att informera arbetstagarna om gällande arbetsvillkor (artikel 4).

Upphandlingsdirektiven reglerar i huvudsak upphandlings-proceduren, dvs. förfarandet fram till tilldelning av ett kontrakt.

Det finns således inga bestämmelser i direktiven som direkt avser det som regleras i artikel 4 i konventionen. Inte heller föreligger någon konflikt mellan artikeln och upphandlingsdirektiven.

Beträffande förhållandet till rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbets-tagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållandet, upplysningsdirektivet,⁸ se avsnitt 3.3.2.

8 Rådets direktiv 91/533/EEG av den 14 oktober 1991 om arbetsgivares skyldighet att upplysa arbetstagarna om de regler som är tillämpliga på anställningsavtalet eller anställningsförhållan-det, EGT L 288, 18.10.1991, s. 32–35.

3.1.7 Sanktioner

Bedömning: Upphandlingsregelverket innehåller, med undantag för vissa bestämmelser om uteslutning, inga bestämmelser om sanktioner för leverantörer som inte följer de särskilda kontrakts-villkoren. Utredningens bedömning är att det inte strider mot direktiven att införa nationella bestämmelser om sanktioner vid överträdelse av arbetsklausuler under förutsättning att dessa sank-tioner är proporsank-tionerliga i förhållande till syftet med dem och i övrigt är förenliga med de upphandlingsrättsliga principerna och EU-rätten i övrigt.

Konventionen anger att lämpliga påföljder ska användas i de fall arbetsklausulerna inte iakttas och följs (artikel 5.1). Som exempel anges att leverantörer ska stängas av från kontrakt med offentlig myndighet om arbetsklausulerna inte iakttagits. Vidare ska lämpliga åtgärder vidtas om arbetstagare inte får lön, t.ex. innehållande av betalning för kontraktets utförande (artikel 5.2).

Upphandlingsdirektiven innehåller inga regler om sanktioner för leverantörers avtalsbrott. Det är i stället nationella regler om avtal som är styrande. I upphandlingsdirektiven finns dock bestämmelser om uteslutande av leverantörer som kan jämföras med den i ventionen angivna påföljden att avstänga en leverantör från kon-trakt. Grunderna för uteslutning finns i artikel 57 i LOU-direktivet.

I artikel 57.1 finns bestämmelser om obligatorisk uteslutning av leverantörer på grund av brott. Till de obligatoriska uteslutnings-grunderna hör även obetalda skatter och socialförsäkringsavgifter, under förutsättning att betalningsskyldigheten för skatten eller avgiften har fastställts genom ett domstolsavgörande eller ett administrativt beslut med slutlig och bindande verkan (artikel 57.2 LOU-direktivet). I övrigt får obetalda skatter och socialförsäkrings-avgifter medföra uteslutning, dvs. som en fakultativ grund. Det är dock tillåtet för medlemsstaterna att göra även detta till en obliga-torisk grund för uteslutning. Artikel 57.2 ska dock inte tillämpas när en leverantör har fullgjort sina skyldigheter eller träffat en bindande överenskommelse om återbetalning av beloppet.

Det finns möjlighet för medlemsstaterna att göra undantag från reglerna om uteslutning om det är nödvändigt med hänsyn till ett tvingande allmänintresse, såsom folkhälsa eller miljöskydd.

Undan-tag från punkten 2 kan vidare göras om en uteslutning är klart oproportionerlig.

Frivilliga, fakultativa, uteslutningsgrunder finns i artikel 57.4 första stycket LOU-direktivet. Dessa kan dock göras obligatoriska för de upphandlande myndigheterna. En upphandlande myndighet får enligt bestämmelserna utesluta eller kan åläggas av medlemsstaterna att utesluta en ekonomisk aktör från upphandlingsförfarandet i de angivna situationerna. Ett sådant fall är om den upphandlande myndigheten på något lämpligt sätt kan påvisa att en leverantör har åsidosatt de tillämpliga skyldigheter som avses i artikel 18.2, dvs.

bristande efterlevnad av miljö-, sociala- eller arbetsrättsliga krav (artikel 57.4 a). Det är denna artikel som ligger närmast till hands vad gäller uteslutning och arbetsklausuler.

En anbudsgivare som hotas av uteslutning ska ha möjlighet att bevisa att denna vidtagit tillräckliga åtgärder för att visa sin till-förlitlighet, trots att det föreligger skäl för uteslutning. Om bevisen anses vara tillräckliga ska anbudsgivaren inte uteslutas från upp-handlingsförfarandet.

De uteslutningsgrunder som anges i upphandlingsdirektiven är uttömmande vilket innebär att det inte är förenligt med direktiven att införa andra uteslutningsgrunder i nationell upphandlings-lagstiftning.⁹ Exemplet på påföljd i konventionens artikel 5.1 om uteslutning från deltagande i upphandling på grund av bristande efterlevnad av arbetsklausuler torde dock omfattas av uteslutnings-grunden i artikel 57.4 a i LOU-direktivet. Det skulle således vara förenligt med upphandlingsdirektiven att införa en bestämmelse om uteslutning på denna grund.

Regler som motsvarar konventionens artikel 5.2, att lämpliga åtgärder ska vidtas om arbetstagare inte får lön, t.ex. innehållande av betalning för kontraktets utförande, saknas i upphandlingsdirektiven.

Skulle en leverantör inte betala den lön som regleras i upphandlings-kontraktet skulle detta vara ett avtalsbrott. Som ovan nämnts saknar upphandlingsdirektiven regler om sanktioner för leverantörers avtals-brott. Det är i stället nationella regler om avtal som är styrande. Det skulle enligt utredningens bedömning dock vara möjligt i förhållande till EU-direktiven att införa regler som innebär att myndigheter ska innehålla betalning om löner inte utbetalas.

9 Jfr Beentjes mot Nederländerna, 31/87, EU:C:1988:422.

I kapitel 2 framgår att det väsentliga vid genomförandet av konventionens artikel 5 är att det finns åtgärder vid överträdelse av arbetsklausulerna och att dessa är lämpliga och effektiva. Det är utredningens uppfattning att det, utöver vad som anförts ovan om grunder för uteslutning, inte strider mot upphandlingsdirektiven att införa bestämmelser om sanktioner vid överträdelse av arbets-klausulerna, dvs. kontraktsvillkoren, under förutsättning att dessa sanktioner är proportionerliga i förhållande till syftet med bestäm-melsen och i övrigt är förenliga med upphandlingsrättsliga principer om EU-rätten i övrigt. En annan sak är att det framstår som något främmande att införa regler om sanktioner i upphandlingsregel-verket när det gäller kontrakt eftersom detta dels endast reglerar upphandlingsproceduren fram till upprättande av kontraktet, dels är något som av tradition regleras av avtalsparterna med stöd av gällande avtalsrätt.