Kriminalisering

För att kunna ta ställning till om det finns en möjlighet att straffrättsligt, utöver 4 kap. 4a § BrB, på annat sätt beakta psykiskt våld måste syftet med kriminalisering först och främst klarläggas.

79 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 60.

80 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 62.

81 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

Detta för att kunna avgöra om kriminalisering skulle kunna vara ett sätt att inkludera det psy- kiska våldet i någon typ av straffrättslig bedömning.

5.2.1. Kriminaliseringsprinciper

Det finns ett flertal straffrättsliga principer som är viktiga att beakta i frågan om kriminalisering. De principer som utgör en ram för hur kriminalisering bör ske är legalitetsprincipen, skuldprin- cipen, humanitetsprincipen och proportionalitetsprincipen.82 En av de viktigaste principerna är dock konformitetsprincipen som innebär att straff eller annan brottspåföljd endast får drabba den som kunnat rätta sig efter lagen. Konformitetsprincipen härstammar från medborgarnas krav på rättssäkerhet, vilket innebär att lagen bland annat ska vara förutsebar.83

Legalitetsprincipen innebär i korthet inget straff utan lag. Skuldprincipen innebär att enbart den som har ådragit sig skuld kan bedömas som straffrättsligt ansvarig. Humanitetsprincipen bidrar till att straffen ska motsvara det mål man vill uppnå med straffet. Ett straffhot ska därför inte vara högre än att det kan uppnå sitt mål. Slutligen innebär proportionalitetsprincipen att det ska finnas en proportionalitet mellan en otillåten gärningstyps straffvärde och dess straffsats.84

Det finns flera uppfattningar om vad syftet med kriminalisering är. Två av de främsta uppfatt- ningarna är teorin om allmänprevention och teorin om vedergällning.85 Enligt teorin om all- mänprevention är straffsystemets uppgift att avskräcka människor från att begå brott genom att kriminalisera beteenden och gärningar som anses vara skadliga och klandervärda. Vedergäll- ningsteorin menar däremot att syftet med kriminalisering är att bestraffa människor till följd av deras egna förtjänst.86 Det som skiljer teorierna åt är således att den allmänpreventiva teorin anser att kriminaliseringens syfte är att förhindra att skadliga gärningar begås medans syftet enligt vedergällningsteorin är att bestraffa eftersom vi kan utgå från att skadliga gärningar alltid kommer begås.

Det finns en ytterligare viktig, straffrättslig princip som kallas ultima ratio principen som inne- bär att kriminalisering bör utgöra den sista vägen.87 Kriminalisering ska bara tillgripas som en sista utväg eller som yttersta medel i yttersta fall.88 Ultima ratio principen är viktig att ha i åtanke vid bedömning om ett beteende ska kriminaliseras eller inte.

82 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 45.

83 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 49.

84 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 45 ff.

85 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 30.

86 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 31.

87 _{Asp P., Ulväng M. och Jareborg N., Kriminalrättens grunder, Iustus förlag AB, andra upplagan, Uppsala}

2013, s. 33.

88 _{Burman M., Straffrätt och mäns våld mot kvinnor- Om straffrättens förmåga att producera jämställdhet,}

Det finns olika uppfattningar om vad som bör kriminaliseras och när kriminalisering bör ske. Nils Jareborg, professor i straffrätt, har delat upp bedömningen av när kriminalisering bör ske utifrån tre olika principer; straffvärdeprincipen, nyttoprincipen och humanitetsprincipen.89 Straffvärdeprincipen innebär att gärningens klandervärdhet först och främst ska mätas. Att gär- ningen är klandervärd betyder att det finns ett starkt skyddsintresse som ska beaktas, varför det finns goda skäl att belägga gärningen, som hotar skyddsintresset, med straff.

Nyttoprincipen syftar till att utreda om det föreligger ett behov av kriminalisering. Behov anses föreligga om det inte är möjligt att uppnå ett likvärdigt skydd genom andra lagstiftningsåtgärder än kriminalisering. Nyttoprincipen tar även sikte på kontrollkostnader som bland annat kostna- der för rättsväsendets resurser för att klara den belastning kriminaliseringen innebär. Inom nyt- toprincipen tas även beaktande till om kriminalisering skulle innebära ineffektivitet. Krimina- lisering kan vara ineffektiv om det exempelvis är låg upptäcktsrisk för brottet, brottsbeskriv- ningen är svår att tillämpa eller om brottsbeskrivningen hänförs till handlingar eller beteenden som är svåra att bevisa.

Den sista principen som Jareborg anser ska tas i beaktande vid bedömningen av när kriminali- sering bör ske är den så kallade humanitetsprincipen. Humanitetsprincipen används för att ta hänsyn till proportionalitet och den skadelidandes behov av upprättelse.90

Jareborgs uppfattning om vad som bör kriminaliseras kan ses som en fingervisning eftersom det finns ett flertal uppfattningar. Lagmannen Mari Heidenborg har också gett förslag på krite- rier för kriminalisering.91 Det första kriteriet Heidenborg nämner är att det ska föreligga ett skyddsintresse. Vilka intressen som anses skyddsvärda kan variera beroende på samhällsut- vecklingen varför kriminaliseringen speglas av samhället. Det finns ett antal intressen som en- ligt lag har bedömts som skyddsvärda som exempelvis de grundläggande fri- och rättigheterna i 2 kap. Kungörelse (1974:152) om beslutad ny regeringsform (RF) samt i den Europeiska kon- ventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna (EKMR). Exempel på skyddsvärda intressen är bland annat artikel 6 EKMR om rätten till en rättvis rät- tegång, artikel 8 EKMR om rätten till skydd för privat- och familjeliv och 2 kap. 1 § RF om yttrandefrihet, informationsfrihet, mötesfrihet, demonstrationsfrihet, föreningsfrihet, religions- frihet och tryckfrihet.

Det andra kriteriet för att kriminalisering ska anses befogad enligt Heidenborg är att handlingen, eller underlåtenheten att handla, som lagstiftaren avser att ingripa mot, kan orsaka påtaglig skada eller fara för det ifrågavarande skyddsintresset.

Det tredje kriteriet är att det beteende som ska kriminaliseras objektivt framstår som klander- värt. Det ska således göras en avvägning mellan behovet av skydd för människors rätt till det

89 _{Burman M., Straffrätt och mäns våld mot kvinnor- Om straffrättens förmåga att producera jämställdhet,}

Iustus förlag, Uppsala 2007, s. 207–209.

90 _{Burman M., Straffrätt och mäns våld mot kvinnor- Om straffrättens förmåga att producera jämställdhet,}

Iustus förlag, Uppsala 2007, s. 207–209.

skyddsvärda intresset i fråga och samhällets behov av att skydds sina medborgare. Många be- teenden som kan skada viktiga skyddsintressen uppfattas generellt sett inte som klandervärda mot bakgrund av rådande samhällsvärderingar.92

Kriminalisering ska sammanfattningsvis skydda något som betraktas som skyddsvärt och riktas därför mot beteenden som orsakar eller kan orsaka skada. Dessutom måste kriminaliseringen antas ha viss effektivitet.93 _{Det finns sammanfattningsvis ett flertal kriminaliseringsprinciper}

att förhålla sig till vid avgörandet av frågan om ett visst handlande eller beteende bör krimina- liseras.