Närmare om reglernas uppbyggnad

I detta avsnitt presenteras det primärrättsliga regelverket närmare. Artikel 81 och 82 (och även artikel 86) bygger på förbudsprincipen, vilken innebär att lagstiftaren valt att direkt i fördragstexten föreskriva förbud mot vissa typer av ageranden från företagens sida. Beträffande statsstöd gäller en restriktiv syn med ett förbud som grundprincip och vissa i fördragstexten angivna undantag. Sekundärrätten på området är mycket omfattande, men de flesta rättsakter har inte direkt relevans för denna studie och endast ett fåtal kommer att beröras här nedan och i avsnitt 3.5. Delar av det material som behandlas nedan borde egentligen diskuteras i kapitel 3. Vi har emellertid sett det som systematiskt värdefullt att hantera regelområdet samlat redan här.

Artikel 81 – Förbud mot konkurrensbegränsande samarbete

Avtal mellan företag kan sätta konkurrensen ur spel. Kända exempel på sådant förfarande är prisöverenskommelser, s.k. karteller, då företagen kommer överens om en viss prisnivå eller ett visst rabattsystem. Kunderna kan då inte utnyttja konkurrensen mellan producen- terna till att få ner priserna. För konsumenterna resulterar detta som regel i att de måste betala ett högre pris. Företagen kan också träffa avtal där man fördelar eller begränsar produktionen mellan sig eller där man delar upp marknaden mellan sig. Samtliga exempel ovan illustrerar avtal som begränsar eller snedvrider konkurrensen och skadar markna- dens aktörer och de är därför förbjudna enligt artikel 81(1).72 _{Ett förbjudet avtal drabbas}

också av en civilrättslig sanktion. Enligt artikel 81(2) är konkurrensbegränsande avtal ogiltiga. Detta är en mycket ingripande sanktion i ett avtalsförhållande mellan parterna som alltså inträder automatiskt.73

Förutsättningen för tillämpning av artikel 81(1) är att tre kriterier är uppfyllda. För det

första skall det föreligga ett avtal eller ett samordnat förfarande mellan företag (avtalskri-

teriet). För det andra skall detta avtal eller samordnade förfarande ha till syfte eller resultat att hindra, begränsa eller snedvrida konkurrensen på marknaden (konkurrensbe- gränsningskriteriet). I en icke uttömmande uppräkning i artikel 81(1) ges exempel på otillåtna konkurrensbegräsningar. Ett sådant avtal kan bestå i att inköps- eller försälj- ningspriserna eller andra affärsvillkor fastställs. Det kan även gälla begränsning av produktion, avsättningskanaler, teknisk utveckling eller investeringar. Det kan vidare innebära att marknader eller inköpskällor delas upp mellan konkurrenter. Det kan slutligen innebära diskriminerande villkor som innebär konkurrensnackdelar för de företag som inte är med i överenskommelsen. Dessa avtal anses konkurrensbegränsande därför att de i stor utsträckning sätter den normala växelverkan mellan utbud och

71 _{Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2003 om tillämpning av konkurrensregler i artikel}

81 och 82 i fördraget EGT L 1, 4.1.2003, s 1 som ersätter Förordning nr 17 Första förordningen om tillämpning av fördragets artiklar 85 och 86, EGT P 13, 21.2.1962 s. 204, svensk specialutgåva Område 8 Volym 1 s. 8.

72 _{Motsvarande, och en närmast identisk reglering, finns i 6 § i den svenska konkurrenslagen (1993:20).} 73 _{Jfr 7 § konkurrenslagen. Ogiltighetsgrunderna i svensk rätt regleras annars i avtalsrätten.}

34

efterfrågan ur spel. För det tredje skall handeln mellan medlemsstaterna påverkas (samhandelskriteriet). EG-domstolen fastslog i fallet Consten/Grundig att samhandelskri- teriet är uppfyllt om avtalet direkt eller indirekt, faktiskt eller potentiellt kan påverka handeln mellan medlemsstaterna.74 Detta innebär alltså en mycket vidsträckt tillämpning av artikel 81. Ibland talas om ett fjärde rekvisit som innebär att ett konkurrensbegränsan- de avtal skall vara märkbart på marknaden, dvs. parterna skall ha en viss minsta storlek för att omfattas av reglernas tillämpning.75 _{Om parterna i ett horisontellt avtal tillsam-}

mans har en marknadsandel som understiger 10 % anses avtalet inte påverka konkurren- sen på marknaden tillräckligt mycket för ett ingripande. I ett vertikalt avtalsförhållande är motsvarande gräns satt till en marknadsandel om 15 %.76

Ett exempel. Om tre stora och marknadsledande företag i gemenskapen som producerar

färgämnen och målarfärg kommer överens om att i samarbete sälja sina produkter till grossistledet och avtalet innehåller vissa prissättningsklausuler har man anledning att ut konkurrensrättslig synvinkel titta närmare på avtalet. Låt oss säga att avtalet innebär att grossister som säljer vidare till specialaffärer på färg får betala ett pris medan alla byggvaru- hus får betala 15 % mer för motsvarande färg. Avtalet innebär vidare att färgaffärer som kan erbjuda en ”miljövänlig” återvinning av gamla färgburkar får en prispremie med ett 20 % prisavdrag. Ett sådant avtal inger allvarliga betänkligheter ur konkurrenssynpunkt. Kommis- sionen ser allvarligt på varje form av prissamordning och kommer med största sannolikhet att förklara att avtalet är förbjudet enligt artikel 81(1).

Vissa avtal kan, trots konkurrensbegränsande syfte eller effekt, dock vara konkurrens- främjande och de kan då med stöd av artikel 81(3) undantas från tillämpning av förbudet i artikel 81(1). Fyra villkor måste samtliga vara uppfyllda för att undantag skall beviljas. Avtalet skall förbättra produktion eller distribution av varor eller främja ekonomiskt framåtskridande. Konsumenterna (i mellan- och slutled) skall tillförsäkras en skälig andel av den vinst som avtalet genererar. Konkurrensbegränsningarna skall vara nödvändiga för att de två ovanstående villkoren skall uppfyllas. Konkurrensen får inte sättas ur spel för en väsentlig del av varorna eller tjänsterna i fråga.

Gemenskapslagstiftningen ger utrymme för undantag i ett enskilt fall (efter ansökan till kommissionen) men också för kategorier av avtal av samma typ t.ex. distributionsavtal. Den senare typen av undantag regleras i s.k. gruppundantagsförordningar. Dessa delas in i två huvudtyper - horisontella och vertikala77_.

74 _{56 och 58/64 Consten & Grundig mot kommissionen, REG 1966 s. 299.}

75 _{Tillkännagivande från kommissionen om avtal av mindre betydelse som inte märkbart begränsar}

konkurrensen enligt artikel 81.1 i Fördraget (de minimis), EGT C 368, 22 december 2001, s. 13.

76 _{Inom konkurrensrätten skiljer man ofta på horisontella och vertikala förhållanden. Horisontella}

förhållanden är sådana där parterna är aktiva på samma nivå i handelskedjan, t.ex. två producenter som ingår ett samarbete om forskning och utveckling. I vertikala avtalsförhållanden är parterna verksamma på olika nivåer i handelskedjan, t.ex. en producent och en distributör som träffar avtal om återförsäljning av en viss produkt. Företag verksamma på samma nivå är ofta konkurrenter med varandra och kommissionen har därför sett strängare på olika typer av horisontellt samarbete än på vertikala förhållanden.

77 _{Se http://europa.eu.int/comm/competition/antitrust/legislation. I fråga om vertikala gruppundantagsförord-}

ningar finns dels en generell förordning för vertikala avtal, 2790/1999. Ytterligare förordningar rör motorfordonssektorn, 1400/2002 och avtal om tekniköverföring, 240/1996. Gruppundantagsförordningar på horisontellt plan gäller för specialiseringsavtal, 2658/200 och för forsknings- och utvecklingsavtal, 2659/2000. Samtliga gruppundantagsförordningar finns i elektronisk form på konkurrensdirektoratets hemsida.

35

I vårt exempel ovan, med färgproducenterna, är det inte sannolikt att avtalet skulle beviljas undantag från förbudet i artikel 81(1). Det är inte troligt att företagen kommer att kunna visa att de fyra villkoren ovan är uppfyllda. En priskartell ger typiskt sett inte konsumenterna ett lägre pris utan snarare tvärtom, ett högre pris. En kartell innebär som regel också att konkurrensen minskar för produkterna i fråga.

Artikel 82 – Förbud mot missbruk av dominerande ställning

Ett företag kan få stor framgång och växa sig helt dominerande på en marknad. Detta är inget som är klandervärt i sig, utan kan vara ett resultat av företagets effektivitet. Om företaget däremot utnyttjar sitt inflytande för att sätta konkurrensen ur spel är det ett missbruk av företagets ställning och därmed konkurrensbegränsande och förbjudet enligt artikel 82.78 För tillämpning av artikel 82 krävs att tre rekvisit är uppfyllda. För det första skall företaget vara dominerande på den gemensamma marknaden eller en väsentlig del av denna. För det andra skall det missbruka sin ställning på marknaden. Slutligen skall agerandet påverka handeln mellan medlemsstaterna.79

Det är alltså inte den dominerande ställningen i sig som är förbjuden utan det sätt på vilket företaget utnyttjar sin marknadsposition. Ett företag anses vara dominerande när det har möjlighet att agera oberoende av andra företag på marknaden.80 Företag i en dominerande position behöver inte ta någon hänsyn till reaktioner från konkurrenter eller kunder i mellan- och slutleden. Företaget kan då använda sin starka ställning för att tränga ut konkurrenter från marknaden genom olika prissättningsstrategier. Företaget kan också uppträda oskäligt i förhållande till övriga marknadsaktörer genom att påtvinga dessa oskäliga priser eller bevilja vissa kunder diskriminerande fördelar för att på så sätt styra deras beteende. Ett sådant agerande sätter konkurrensen ur spel. För konsumenterna innebär det högre priser, sämre utbud av varor och tjänster samt oskäliga handelsvillkor. I en exemplifierande uppräkning i artikel 82 framgår vilka typer av ageranden som normalt bedöms som missbruk. Kommissionen har under åren reagerat mycket hårt mot företag som missbrukar sin dominans. Det finns inte någon möjlighet till undantag från

tillämpningen av artikel 82 och det följer inte heller någon ogiltighetssanktion med förbudet.

Ett exempel. Företaget A producerar en kemisk substans som ingår i en diabetesmedicin.

Företaget har en stark marknadsposition i gemenskapen och kan betraktas som domineran- de. När läkemedelsbolaget B ber att få köpa substansen för tillverkning av diabetesmedicin ställer A som villkor för försäljning att B måste införa en mer miljövänlig produktionsprocess på sina fabriker i Europa. A vill också att B skriver på en förpliktelse att inte sälja den färdiga produkten till Danmark, där A redan har leveransavtal med ett annat läkemedelsbolag. A:s agerande strider här mot artikel 82 genom att man påtvingar B oskäliga affärsvillkor.

78 _{Jämför 19 § i den svenska konkurrenslagen (1993:20).}

79 _{Samhandelskriteriet bedöms i princip på samma sätt i artikel 81 och 82.}

80 _{För att bedöma ett företags ekonomiska inflytande utgår kommissionen ofta från företagets marknadsandel}

men även andra faktorer har betydelse såsom förekomsten av konkurrenter, ett eget distributionsnät, tillgång till råvaror, teknologisk kunskap, innehav av immateriella rättigheter. Se vidare Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad, EGT C 372, 9.12.1997.

36

Kontroll av koncentrationer

Den gemensamma marknaden utvecklas allt mer. Samtidigt ökar handeln också internationellt sett. För att agera på en större marknad kan det krävas att företag koncentrerar sin verksamhet och verkar för att uppnå en storlek som gör att de kan konkurrera på den globala marknaden. När företag går samman i större enheter har detta som regel en positiv effekt på marknaden i den meningen att företagen blir mer effektiva och konkurrensen ökar. Företagskoncentrationeri form av fusioner, förvärv eller

etablering av gemensamma företag inger därför inte någon större oro från konkurrenssyn- punkt. En sammanslagning av företag kan ge samordningsvinster inom flera områden. Det kan röra forskning och utveckling av nya produkter. Omstruktureringar kan leda till sänkta kostnader för produktion och distribution. Genom att konkurrensen ökar kan slutkunderna erbjudas bättre varor till ett skäligare pris.

Under senare år har vi sett ett ökat antal koncentrationer på den gemensamma markna- den. Vissa typer av koncentrationer kan man dock inte acceptera. Det rör sig om

koncentrationer som innebär att en dominerande ställning skapas eller förstärks till nackdel för handeln inom gemenskapen. Alla aktörer på marknaden har anledning att oroa sig över utvecklingen av dominerande strukturer som riskerar att leda till högre priser, sämre utbud av varor eller minskad innovation. Kommissionen kan med stöd av koncentrationskontrollförordningen81 _{förbjuda en sådan koncentration. Alla koncentratio-}

ner som överstiger vissa gränsvärden är anmälningspliktiga till kommissionen därför att de anses ha en gemenskapsdimension.82 _{Syftet är alltså att ge kommissionen möjlighet till}

en förhandskontroll av strukturella förändringar på marknaden. Här handlar det inte om en åtgärdskontroll som i fråga om artiklarna 81 och 82. Det är ett krav att företagen anmäler en koncentration med gemenskapsdimension till kommissionens prövning innan avtalet träder ikraft. Reglerna i koncentrationskontrollförordningen innebär alltså att en planerad affär kan bli förbjuden. I många fall gör företagen åtaganden efter samråd med kommissionen vilket leder till att koncentrationen kan godkännas.83 _{Villkoren består ofta i}

avyttring av tillgångar eller avveckling av intressen i andra företag. De allra flesta koncentrationer godkänns vilket betyder att koncentrationer som leder till att en dominerande ställning skapas eller förstärks är relativt sällsynta.84 _{Kommissionen har}

sedan 1990 endast meddelat 18 beslut om förbud mot genomförande av en koncentra- tion.85

81 _{Rådets förordning (EEG) nr 4064/89 av den 21 december1989 om kontroll av företagskoncentrationer.}

Förordningen reglerar sedan 1990 gemenskapens system för kontroll av företagskoncentrationer. Reglerna är för närvarande under översyn. För vidare upplysningar se

www.europa.eu.int/comm/competition/mergers/review.

82 _{Berörda företag skall omsätta minst 5.000.000.000 Euro i hela världen och minst två av företagen skall}

omsätta minst 250 miljoner Euro inom gemenskapen.

83 Se Kommissionens tillkännagivande om korrigerande åtgärder som kan godtas enligt rådets förordning (EEG) nr 4064/89 och kommissionens förordning (EG) nr 447/98, EGT C 68, 2.3.2001, s. 3.

84 _{Se 34 ff §§ konkurrenslagen (1993:20) angående nationell koncentrationskontroll.} 85 _{http://europa.eu.int/comm/competition/mergers/cases/stats.html.}

37

Ett exempel. Företagen C och D vill gå samman i ett gemensamt bolag för att producera

personbilar och lastbilar. Genom samgåendet kommer företagen att bli helt marknadsledande i samtliga länder i gemenskapen. Konkurrerande företag har mycket små marknadsandelar. C och D anför i sin koncentrationsansökan att samarbetet kommer att leda till vissa miljövinster. Med hänsyn till att konkurrensen i princip kommer att elimineras på den gemensamma marknaden är det inte sannolikt att kommissionen kommer att låta företagen fullfölja sitt samgående.

Avreglering

Under rubriken avreglering arbetar kommissionen med frågor om att konkurrensutsätta och avreglera marknader. Redan av fördraget framgår att offentliga myndigheter i en medlemsstat får bevilja särskilda rättigheter, t.ex. en monopolställning, till offentliga eller privata företag, se artikel 86(1). Ett sådant företag måste ändå följa konkurrensreglerna i EG-fördraget. Grundtanken är att samma konkurrensregler skall gälla för alla företag verksamma på en marknad. Särskilda rättigheter får beviljas om ett allmänt ekonomiskt intresse därmed kan tillgodoses. Så kan vara fallet inom områden som t.ex. järnvägstrans- port, posttjänster, produktion och distribution av el. Dessa särskilda rättigheter motsvarar i allmänhet det ansvar som är förknippat med företagets uppdrag att tillhanda samhälls- omfattande tjänster. De särskilda rättigheterna får inte vara mer långtgående är vad som krävs för att fullgöra uppdraget. Annars är det risk att det uppkommer en konkurrensbe- gränsning som inte kan accepteras. En monopolsituation är aldrig bra för konkurrensen och därför menar kommissionen att det är nödvändigt att inom EG-fördragets ram också verka för att införa konkurrens i monopolsektorer.

De monopol som kommissionen främst har ägnat sitt intresse åt finns eller har funnits inom det som kan kallas nätverksamheterna. Det rör framför allt transport, energi och telekommunikationer. Det gäller då att skilja mellan infrastrukturen som sådan och de tjänster som tillhandahålls med utnyttjande av denna infrastruktur. Att få till stånd en ny konkurrerande infrastruktur kan vara mycket svårt. Däremot är det möjligt att införa konkurrens i utnyttjandeledet. Om en exklusiv äganderätt skall kunna bibehållas till infrastrukturen måste monopolföretaget ge tillgång till infrastrukturen i fråga (t.ex. telenätet) till tredje part som vill konkurrera med de tjänster som monopolföretaget tillhandahåller. En konkurrensutsättning ger positiva effekter för användarna i mellanle- det men också för slutkunderna.

Kommissionen övervakar att medlemsstater som beviljar särskilda eller exklusiva rättigheter följer konkurrensreglerna. Det är då särskilt viktigt att myndigheterna inte går längre än vad som är absolut nödvändigt när man fastställer villkoren för uppdragets fullgörande. Detta framgår av artikel 86(2).86

För att genomföra arbetet med att öppna upp monopolmarknader för konkurrens har kommissionen flera instrument till sitt förfogande.87 Kommissionen kan anta eller föreslå att rådet eller Europaparlamentet antar liberaliseringsdirektiv. Så har skett t.ex. i frågan om telekommunikation, transport, posttjänster, el och gas. Kommissionen övervakar sedan att målen fullföljs.

86 _{Se t.ex. KKV Dnr 35/2002, Rapport till Europeiska kommissionen angående övervakning av det svenska}

detaljhandelsmonopolet för alkoholdrycker, 19 december 2002.

38

Statligt stöd

Statligt stöd som snedvrider konkurrensen är förbjudet enligt EG-fördraget. När staten beviljar stöd kan vissa företag gynnas till nackdel för andra företag och det utgör en allvarlig störning av konkurrensen. Kommissionen har exklusiv kompetens att utöva kontroll över statliga stöd som medlemsstaternas myndigheter beviljar företag i en medlemsstat. I vissa fall kan kommissionen genom att tillämpa undantag enligt EG- fördragets bestämmelser, ta hänsyn till de positiva effekter som ett stöd kan innebära för hela EU och då tillåta stödet. Det kan motiveras av t.ex. den regionala utvecklingen eller att det främjar vissa gemensamma politiska intressen. Miljöskydd kan vara ett sådant intresse.

Artikel 87(1) förbjuder stöd, oavsett form, lämnade av staten eller med statliga medel, vilka snedvrider konkurrensen genom att ge vissa fördelar till företag eller till produktion av vissa varor. En förutsättning för förbudet är också att stödet påverkar handeln mellan medlemsstaterna. Den form i vilket stöd beviljas är egentligen irrelevant. Stöd kan utgå genom t.ex. bidrag, räntebidrag, skattenedsättning, statliga garantier, leverans av varor eller tjänster på förmånliga villkor eller statligt ägande.

Stöd från det offentliga utgår oftast för att stödja ett företag, en ekonomisk verksamhet eller en region, för att främja dess utveckling eller mildra dess problem. Vid en första anblick är ett statligt stöd positivt. Men det innebär ofta bara att nödvändiga omstrukture- ringar skjuts upp, utan att det hjälper företaget att återvinna sin konkurrenskraft.

Dessutom kan ett statligt stöd framstå som diskriminerande i förhållande till de konkurre- rande företagen som inte får något stöd. Dessa senare företag måste ju själva agera för att förbli konkurrenskraftiga i förhållande till företaget som kanske tack vare det statliga stödet inte behöver göra några kostnadsnedskärningar eller avsätta pengar till forskning och utveckling. Detta kan leda till att företag som inte får stöd hamnar i svårigheter med inverkan på deras konkurrenskraft. På längre sikt påverkas därför hela marknaden negativt av statliga stöd och därmed hela den europeiska ekonomins konkurrenskraft.

Artikel 87(2) EG-fördraget tillåter vissa former av uppräknade stödåtgärder som förenliga med den gemensamma marknaden. Det är stöd av social karaktär eller stöd för att avhjälpa skador som orsakats av naturkatastrofer eller andra exceptionella händelser. Stöd som ges till vissa områden i Tyskland, vilka påverkats av Tysklands delning, anses också vara tillåtna.

Artikel 87(3) lämnar möjlighet att tillåta vissa uppräknade former av stöd. De stöd som anses vara acceptabla är sådana vars syfte är att bidra till utvecklingen av särskilt

missgynnade regioner, avhjälpa en allvarlig störning i en medlemsstats ekonomi, främja vissa verksamheter och aktiviteter av gemensamt intresse för samtliga medlemsstater eller om det handlar om stöd av kulturell eller social karaktär. Stöd till särskilt missgynnade regioner kan handla om att ge dessa regioner möjlighet att hämta in eftersläpningar i sin utveckling. Ett omstruktureringsstöd kan också vara aktuellt som ett engångsstöd. Om man tittar på kommissionens beslut i frågor om statsstöd kan man se att det trots den allmänna förbudsprincipen godkänts utbetalning av stora summor i statsstöd.

Kommissionen har genom rambestämmelser och riktlinjer förtydligat sin politik för statliga stöd. _{Sådana rambestämmelser finns bl.a. för miljöskydd. Se vidare avsnitt 3.5.}

39