1. Inledning
3.3 Avfall
3.4.8 Utförande av kontraktet
De upphandlande enheterna får fastställa (detaljerade) kontraktsklausuler som är
kopplade till hur kontraktet skall fullgöras. Kontraktsklausulerna får inte vara (förtäckta) tekniska specifikationer, urvalskriterier eller tilldelningskriterier. De får endast röra utförandet av själva kontraktet. Detta innebär att alla sökande måste vara i stånd att fullgöra dessa klausuler om de skulle tilldelas kontraktet. För att garantera öppenhet bör kontraktsklausulerna meddelas alla sökande i förväg.
Kontraktsklausulerna omfattas inte av upphandlingsdirektiven. Klausulerna i sig måste stå i överensstämmelse med de allmänna bestämmelserna och principerna i fördraget, i synnerhet principen om icke-diskriminering.
De upphandlande enheterna har omfattande möjligheter att fastställa kontraktsklausuler som syftar till att skydda miljön. Följande är exempel på särskilt tillkommande villkor som har bäring på prestandan eller utförandet av kontraktet och som slutligen uppfyller allmänna miljömål som är tillräckligt specifika, överensstämmer med de gemenskaps- rättsliga principerna och är förenliga med direktiven:
133 31/87 Beentjes, 1988, REG – 4635.
77
• Leverans/förpackning av varor i stora partier i stället för styckvis.
• Leverantörens återvinning eller återanvändning av förpackningsmaterial och de använda produkterna.
• Leverans av varor i behållare som kan återanvändas.
• Leverantörens insamling, återtagande, återvinning eller återanvändning av avfall som uppstår under eller efter användningen eller förbrukningen av en produkt.
• Transport och leverans av kemikalier (t.ex. rengöringsprodukter) i koncentrerad form och utspädning på den plats där de skall användas.
Vad beträffar frågan om krav får ställas på ett visst miljövänligt transportmedel för leveransen av varor, bör man tänka på att ett sådant krav skall anges på ett sådant sätt att det har bäring på prestandan eller utförandet av kontraktet och att det skall vara förenligt med principerna enligt gemenskapslagstiftningen.
En upphandlande enhet får därför ställa krav på att transporten av de varor som skall levereras utförs genom ett visst transportmedel, förutsatt att detta krav i det särskilda fallet inte leder till diskriminering.
3.5 Konkurrenspolitiken
Som framgår av avsnitt 2.5 är konkurrensreglernas utformning endast undantagsvis inriktad på vissa produkter eller vissa processer. Även om miljölagstiftning blir mer och mer produktorienterad finns det inget som tyder på att man inom konkurrenspolitikområ- det skulle använda en liknande lagstiftningsteknik. Konkurrensreglerna har typiskt sett en mer generell utformning. I t.ex. tillämpningen av artikel 81(1) rörande förbud mot konkurrensbegränsande avtal spelar det ingen roll om det är fråga om ett produktutveck- lingsavtal, ett tillverkningsavtal eller ett avfallsåtervinningsavtal. Reglerna verkar i samtliga handelsled. Kommissionen har endast i några fall haft anledning att särreglera enskilda sektorer. Detta gäller t.ex. avtal inom motorfordonsbranschen,135 avregleringsdi- rektiv inom energi, post och telekommunikationer,136 samt vissa typer av statstöd.137 I
några fall är denna reglering produkt- eller tjänstespecifik.
Som konstateras i avsnitt 2.5 innehåller inte konkurrensreglerna i fördraget något som talar för att miljöhänsyn skulle berättiga till en särskild behandling i ett konkurrensrätts- ligt hänseende. Det är inte heller särskilt sannolikt att gemenskapen skulle välja att arbeta med en annan definition av begreppen ”sund konkurrens” eller ”effektiv konkurrens”, än den som utvecklats genom hittillsvarande reglering och praxis. Däremot kan det finnas utrymme för att ta hänsyn till miljösynpunkter i de fall man har möjlighet att göra någon form av skälighetsbedömning eller värdering av olika faktorer i ett enskilt ärende eller i
135 http://europa.eu.int/comm/competition/car_sector/.
136 http://europa.eu.int/comm/competition/liberalization/legislation/ 137 http://europa.eu.int/comm/competition/state_aid/legislation/
78
en viss typ av ärenden. Nedan skall diskuteras i vad mån detta redan förekommer i rättsakter och beslut eller om det är möjligt att i framtiden inkludera miljöhänsyn i en viss typ av bedömning.
Miljöhänsyn påverkar inte konkurrensbegränsningskriteriet i artikel 81(1).138 Miljöfrå- gor kan emellertid beaktas i samband med de bedömningar som uppkommer under artikel 81(3), dvs. frågor om undantag. Kommissionen är mot bakgrund av utformningen av artikel 6 i EG-fördraget skyldig att ta hänsyn till t.ex. vilken påverkan ett visst avtal får för en hållbar utveckling. Det kan t.ex. röra sig om ett samarbetsavtal för forskning och utveckling för just en miljövänligare produktion eller avtal om samarbete för avfallshan- tering. Avtal som vid första anblicken innehåller konkurrensbegränsningar – t.ex. att konkurrenter samarbetar – kan därför beviljas ett undantag om fördelarna ur miljösynvin- kel överväger (och övriga rekvisit i artikel 81(3) är uppfyllda). Det innebär emellertid inte att det finns någon presumtion för att när miljöpolitik kolliderar med konkurrenspolitik så skall miljöpolitiken ha företräde. Ett avtal som förbjuds på grund av konkurrensbegräns- ningar blir inte automatiskt tillåtet därför att det innehåller miljöfördelar. Fördraget föreskriver inte någon sådan regelhierarki. Författare uttalar också att ett konkurrensbe- gränsande avtal inte bör tillåtas av uteslutande miljöhänsyn.139 Det finns andra sätt att skydda miljön och en hållbar utveckling. På motsvarande sätt är det så att ett avtal som inte innehåller några konkurrensbegränsningar, men kanske är skadligt för miljön skall hanteras enligt andra regler än artikel 81 EG-fördraget.
Ett konkurrensbegränsande samarbete, t.ex. en produktionskartell med marknadsupp- delande effekt, kan från konkurrensrättsliga utgångspunkter som regel inte accepteras, trots att företaget kan peka på vissa miljövinster. I det miljöinriktade arbetet får man alltså inte etablera olika former av samverkan, regler eller ageranden som kan innehålla
otillåtna konkurrensbegränsningar.
Det är svårt att göra en generell bedömning av vilken typ av miljöavtal eller samarbe- ten som skulle kunna beviljas undantag från förbudet i artikel 81(1). Som behandlats ovan uppställer artikel 81(3) fyra rekvisit som alla måste vara uppfyllda för ett undantag. Till saken hör också att många avtal helt enkelt inte är tillräckligt stora för att märkas på marknaden. Dessa mindre avtal faller som regel helt utanför tillämpningen av gemenska- pens konkurrensregler. Avtal om miljö - det kan t.ex. vara ett avtal där parterna åtar sig att minska miljöutsläpp - strider normalt inte mot konkurrensreglerna, om företagen inte har en stor andel av marknaden och leder till att avtalsparterna får ett inflytande över varandras produktion eller försäljning eller i väsentlig grad påverkar produktion för andra företag.140
En rättsakt som uttryckligen hanterar frågor om miljö är kommissionens Riktlinjer för tillämpning av artikel 81 EG-fördraget på horisontella samarbetsavtal.141 Dessa riktlinjer har till syfte att hjälpa företagen att värdera sitt samarbete inom ramen för konkurrensreg-
138 Jonathan Faull and Ali Nikpay (red.), The EC Law of Competition, OUP 1999, s. 65. 139 Jonathan Faull and Ali Nikpay (red.), The EC Law of Competition, OUP 1999, s. 65.
140 Carl Wetter, Johan Karlsson, Olle Rislund, Marie Östman, Konkurrenslagen en handbok, Thomson Fakta,
2 uppl. 2002, s 224.
141 Tillkännagivande från kommission med Riktlinjer för tillämpningen av artikel 81 i EG-fördraget på
79
lerna.142 Det är också den första – och enda! – rättsakten under artikel 81 som uttryckligen
behandlar miljöavtal.
Kommissionen uttalar inledningsvis i punkten 10 att riktlinjerna endast gäller samarbe- te som kan leda till effektivitetsvinster och att hit hör bl.a. miljöavtal. Kommissionen definierar miljöavtal som ”avtal genom vilka parterna åtar sig att minska nedsmutsningen på det sätt som fastställs i miljölagstiftningen eller att uppnå miljömål, särskilt dem som anges i artikel 174 i fördraget. Därför måste det mål eller de åtgärder som överenskom- mits ha ett direkt samband med minskningen av ett miljöskadligt ämne eller en typ av avfall som identifierats som ett sådant i relevanta förordningar. Detta utesluter avtal som leder till minskad nedsmutsning som en biprodukt till andra åtgärder”.143 Endast sådana
avtal som syftar till att minska miljöpåverkan omfattas alltså av definitionen av miljöav- tal. Exempel på miljöavtal är avtal där parterna fastställer standarder för miljöprestanda för produkter (insatsvaror eller tillverkade produkter) eller produktionsprocesser. Andra exempel på miljöavtal är avtal där parterna svarar för att gemensamt uppnå ett miljömål, t ex återvinning av vissa material, minskade utsläpp eller förbättrad energieffektivitet.144
Regler om producentansvar för avfall kan också föranleda samarbete i avtalsform. Varje avtal skall bedömas utifrån den marknad som avtalet omfattar. Det är ju först när man vet marknaden som man kan bedöma hur konkurrensen påverkas av avtalet ifråga. Frågan om vilken marknad som är aktuell skall bedömas utifrån kommissionens
tillkännagivande om definition av relevant marknad.145 Om det miljöskadliga ämnet inte
är en egen produkt, som då utgör en egen marknad, utgörs den relevanta marknaden av marknaden för den produkt som det miljöskadliga ämnet ingår i. Om det rör ett avtal om insamling eller återvinning måste man beakta produktens effekter inte bara på den marknad eller de marknader där parterna är verksamma som tillverkare och distributörer utan också effekterna på marknaden för hämtningstjänster som kan omfatta varan i fråga.146
Kommissionen menar att vissa miljöavtal sannolikt faller utanför tillämpningen av förbudet i artikel 81 EG-fördraget, oavsett parternas sammanlagda marknadsandel. En sådan situation föreligger om parterna inte ålagts någon individuell skyldighet eller om parterna allmänt åtagit sig att bidra till uppnåendet av ett miljömål för en viss sektor. Här är bedömningen inriktad på de tekniska och ekonomiska medel som parterna har till sitt förfogande för att uppnå miljömålet enligt avtalet. Kommissionen menar att ju mer varierade metoderna är, desto mindre betydelse har de potentiella konkurrensbegränsande effekterna.147
Utanför tillämpningen av artikel 81 faller också avtal som fastställer miljöprestanda för produkter eller processer som inte i väsentlig grad påverkar produkt- och produktionsdi- versiteten på den relevanta marknaden eller som endast marginellt påverkar inköpsbeslut.
142 Vissa miljöavtal är obligatoriska eller uppmuntras av statliga myndigheter. Om sådana avtal är förenliga
med medlemsstaterna skyldigheter enligt EG-fördraget lämnas här åt sidan.
143 Punkt 179 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 144 Punkt 180 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
145 Kommissionens tillkännagivande om definitionen av relevant marknad, EGT C 372, 9.12.1997, s. 5 och
punkt 182 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
146 Punkt 182 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 147 Punkt 185 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
80
Om vissa kategorier av en produkt är förbjudna eller håller på att fasas ut från marknaden anser man inte begränsningarna som betydande, under förutsättning att dessa produktka- tegorier har en liten marknadsandel.148
Miljöavtal kan också skapa nya marknader, t.ex. avtal om återvinning. Sådana avtal betraktas normalt som icke-konkurrensbegränsande och därmed tillåtna, såvida parterna inte kan utöva verksamheten ensamma eftersom det saknas alternativ och/eller konkur- renter.149
Förbjudna miljöavtal är däremot sådana avtal som egentligen inte gäller uppnåendet av ett miljömål utan är ett sätt att delta i en dold kartell. Det kan vara avtal om att fastställa priser, begränsa produktion eller dela upp marknaden.150
Om ett miljöavtal omfattar en stor andel av en bransch i en enskild medlemsstat eller på gemenskapsnivå och avtalet dessutom i betydande utsträckning begränsar avtalsparter- nas möjligheter att fastställa produkternas egenskaper eller produktionssätt är det
sannolikt att avtalet omfattas av förbudet i artikel 81(1). Ett sådant avtal kan ge parterna inflytande över varandras produktion och försäljning vilket verkar konkurrensbegränsan- de.151 Förutom de begränsningar som avtalet ger mellan parterna kan det också påverka
konkurrenssituationen för tredje part, t.ex. leverantörer eller köpare. Ett avtal som fasar ut eller väsentligt påverkar en stor del av parternas försäljning med avseende på deras produkter eller produktionsprocesser kan vara förbjudet enligt artikel 81(1) om parterna har en stor marknadsandel. Samma sak gäller enligt kommissionen avtal genom vilka parterna fördelar individuella nedsmutsningskvoter.152 Ett avtal som utser ett företag till
det enda som tillhandahåller t.ex. insamlings- och/eller återvinningstjänster kan vara konkurrensbegränsande om avtalsparterna har stor marknadsandel.153
Kommissionen ställer sig positiv till att miljöavtal används som politiskt instrument för att nå de mål som uppställs i artikel 2 och artikel 174 EG-fördraget samt i gemenskapens åtgärdsprogram för miljön. Avtalen måste emellertid vara förenliga med konkurrensreg- lerna. Även om ett miljöavtal omfattas av förbudet i artikel 81(1) EG-fördraget, kan avtalet medföra ekonomiska fördelar för enskilda konsumenter eller för konsumentkollek- tivet, vilka uppväger de negativa effekter som avtalet har på konkurrensen. Ett avtal kan accepteras om det medför ”nettofördelar” i fråga om mindre miljöbelastning till följd av avtalet, jämfört med den situationen att avtalet inte hade funnits. De förväntade ekono- miska fördelarna måste alltså väga tyngre än kostnaderna.154
Om avtalsparterna objektivt kan visa att ett miljöavtal är ekonomiskt effektivt kan en konkurrensbegränsande bestämmelse troligen anses nödvändig för att miljömålet skall uppnås och därmed kan miljöavtalet ges undantag från tillämpning av förbudet i artikel
148 Punkt 186 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 149 Punkt 187 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 150 Punkt 188 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 151 Punkt 189 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 152 Punkt 190 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 153 Punkt 191 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
154 Fördelarna kan bedömas i två steg, se punkt 194 i Riktlinjerna om horisontella samarbeten. Kostnader att
beakta är t.ex. effekter av minskad konkurrens och ekonomiska operatörers kostnader för att uppfylla miljökraven och/eller effekter på tredje parter, punkterna 193 och 194 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
81
81(1).155 Oavsett om avtalet innebär fördelar för miljön och ekonomin och att parterna
kan visa att det planerade avtalet är nödvändigt, får avtalet inte sätta konkurrensen ur spel i fråga om differentiering av produkter eller metoder, teknisk innovation eller marknads- inträde på kort eller medellång sikt. Om avtalet t.ex. innebär att ett företag får ensamrätt till insamling och återvinning och det finns potentiella konkurrenter till detta företag, så bör kommissionen beakta detta när man bedömer giltighetstiden för ensamrätten i samband med ansökan om undantag.156
I ett exempel i Riktlinjerna ingår nästan alla tillverkare och importörer inom EU av en viss hushållsapparat (t.ex. tvättmaskiner), på uppmaning av en offentlig myndighet, ett avtal om att inte längre tillverka och importera produkter som inte uppfyller vissa miljökriterier (t.ex. energieffektivitet).157 Tillsammans har avtalsparterna 90 % av den gemensamma marknaden. De produkter som omfattas av avtalet kommer att utgöra en avsevärd del av den totala försäljningen. De kommer dock att ersättas med miljövänliga- re, men också dyrare, produkter. Avtalet medför dessutom att tredje parts produktion kommer att minska (t.ex. elförsörjningsbolag och underleverantörer till tvättmaskinerna). Kommissionen menar i sin analys att avtalet kommer att omfattas av förbudet i artikel 81(1). Bl.a. kommer konsumenternas valmöjligheter att minska och priserna att stiga. Men, de nya produkter som nu skall släppas ut på marknaden är tekniskt mer avancerade och kommer att minska miljöproblemen (t.ex. utsläpp från elproduktionen). Den
förbättrade miljösituationen kan uppväga de ökade kostnaderna menar kommissionen. Kostnadsminskningen för konsumenterna ligger i lägre driftskostnader. Kommissionen menar vid en sammantagen bedömning av samtliga kriterier i artikel 81(3) att avtalet kan undantas från förbudet i artikel 81(1).158
Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal ger företag underlag för att ta ställning till om ett visst avtal omfattas av förbudet i artikel 81(1) och om det eventuellt kan undantas med stöd av artikel 81(3). Avsnittet om miljöavtal är förhållandevis omfattande och klargörande men innehåller ett antal hypotetiska resonemang som kan vara svåra för företagen att värdera. Detta kan i det enskilda fallet leda till osäkerhet vid avtalsförhand- ling och tillämpning av avtalet. Men, bara det faktum att kommissionen funnit anledning att i ett särskilt avsnitt kommentera miljöavtal innebär att man inom konkurrens-
direktoratet sätter visst fokus på miljön. Riktlinjerna är emellertid inte bindande och kan därmed endast fungera som vägledning.
Kommissionens riktlinjer om vertikala begränsningar159 innehåller inte något motsva-
rande avsnitt om miljöavtal. Detta innebär inte att kommissionen skulle ha en helt annan syn på miljöhänsyn i vertikala avtalsrelationer. I den individuella bedömningen enligt artikel 81(3) kan kommissionen mycket väl tillmäta av parterna åberopade miljöskäl
155 Punkt 195 och 196 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 156 Punkt 197 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal. 157 Punkt 198 i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal.
158 Det kan finnas anledning att kort beröra tidsaspekten. Ett individuellt undantag meddelas för en begränsad
tid. Det är upp till avtalsparterna att argumentera för en lämplig tidsperiod för undantaget. Kommissionen beviljar sällan undantag för någon längre tidsperiod. Med hänsyn till den tekniska utvecklingen, inte minst på miljöområdet, kan konstateras att avtalsperioderna sannolikt inte kommer att sträcka sig över någon längre tidsperiod.
159 Tillkännagivande från kommissionen med Riktlinjer för vertikala begränsningar, EGT nr C291,
82
sådan betydelse att de tillsammans med övriga rekvisit i artikel 81(3) ger utrymme för undantag från förbudet.
Kommissionen har i ett fåtal ärenden enligt artikel 81(3) fattat beslut som uttryckligen hänvisar till miljöhänsyn. I Exxon/Shell menade kommission att minskningen av utsläpp till följd av avtalet mellan Exxon och Shell skulle leda till ett teknologiskt framåtskridan- de enligt syftena i artikel 81(3).160 I The European Council of Manufacturers of Domestic
Appliances undantog kommissionen ett avtal mellan 95 % av producenterna och importörerna av tvättmaskinger på den gemensamma marknaden.161 Avtalet begränsade
tillverkarnas och importörernas rätt att tillverka eller importera ”the least energy-efficient washing machines”. Kommissionen påtalade att avtalet visserligen begränsade konkur- rensen enligt artikel 81(1) – avtalet skulle minska valmöjligheten för konsumenterna eftersom färre billigare tvättmaskiner skulle finnas på marknaden - men att avtalet skulle medföra viktiga fördelar och kostnadsbesparingar för konsumenterna, speciellt med hänsyn till minskade utsläpp. Konkurrenskommissionären Mario Monti förklarade i ett pressmeddelande med anledning av beslutet ovan att miljöhänsyn ingalunda står i motsats till konkurrenspolitik. Beslutet illustrerar enligt kommissionär Monti principen, inbyggd i fördraget, att konkurrensbegräsningar skall vara proportionella och nödvändiga för att uppnå uppsatta miljömål, till nuvarande och framtida generationers nytta.162 Detta beslut återfinns som ett exempel i Riktlinjerna om horisontella samarbetsavtal, punkt 198.
Inom området för produktdesign och krav på produkter finns anledning att kort kom- mentera frågan om återförsäljning av produkter och möjligheten att låta produkternas speciella karaktär påverka urvalet av återförsäljare och därmed också regleringen av återförsäljaravtalet. Kommissionens konkurrensdirektorat har här särskilt agerat inom motorfordonssektorn. I en särskild gruppundantagsförordning rörande vertikala avtal inom motorfordonssektorn har kommissionen beslutat att generellt undanta vissa typer av distributionsavtal.163 Kommissionen hanterar i förordningen bl.a. selektiva distributions-
system. Ett sådant system innebär att återförsäljare eller reparatörer av fordon väljs ut enligt ett antal i förordningen uppräknade kriterier (artikel 1 f). Ett selektivt distributions- system får inte hindra att återförsäljare av fordon eller reparatörer tillhandahåller verktyg och utrustning som krävs för reparation och underhåll av motorfordon eller för genomfö- rande av åtgärder till skydd för miljön även till oberoende operatörer, dvs. utanför det selektiva systemet. Om leverantören vägrar detta undantas inte avtalet från förbudet i artikel 81(1), dvs. gruppundantaget gäller inte (artikel 4.2 i gruppundantagsförordningen).
Kommissionen har på området för förpackningsavfall nyligen förklarat sin konkur- renspolitiska syn.164 Medlemsstaterna införlivar EG:s miljölagstiftning på olika sätt och
fastställer sedan i nationella lagar och förordningar den ram som skall gälla för näringsli-
160 Commission decision (IV/33.640) Exxon/Shell, EGT nr L144, 1994 s. 20.
161 Kommissionens beslut (IV.F.1/36.718) Ceced, EGT L 187, 26.7.2000, s. 47. IP/00/148. Alison Jones,
Brenda Sufrin, EC Competition Law, Text, Cases and Materials, OUP 2001, s 195 f. Se även kommissio- nen meddelande (IV/C-3/36.494), EACEM EGT C 12, 16.1.1998, s. 2 och kommissionens beslut i CEMEP-ärendet, EGT C 74, 15.3.2000, s.5, IP/00/508.
162 IP/00/148.
163 Kommissionens förordning (EG) nr 1400/2002 av den 31 juli 2002 om tillämpningen av artikel 81(3) i
fördraget på grupper av vertikala avtal och samordnade förfaranden inom motorfordonssektorn, EGT L 203, 1.8.2002, s.30.
83
vet. Näringslivet skapar system för uppsamling och återvinning av förpackningar. I ett antal s.k. heltäckande system, som kommissionen granskat relativt nyligen, finns avtalsmässiga relationer mellan företaget som driver systemet och tillverkar- na/distributörerna av förpackade varor, uppsamlingsföretagen och garanti- /återvinningsföretagen.
Kommissionens inställning är att generellt agera i konsumenternas intresse. Syftet är att se till att de nya marknader som öppnas inom området för förpackningsavfall också hålls öppna för konkurrens, samtidigt som ett fullgott miljöskydd bibehålls.
Under år 2001 fattade kommissionen flera beslut och utfärdade också flera administra- tiva skrivelser.165 I dessa dokument fastlade kommissionen de grundläggande konkur-
rensprinciper som system för återvinning måste överensstämma med. I kommissionens