Ett sätt att motivera en provokations strafflindrande verkan är att det utgör ett utflöde av den s.k. konformitetsprincipen. Av denna princip följer att den som gör sig skyldig till ett brott inte ska straffas om det inte var möjligt att följa lagen.52 Att motivera den förmildrande effekten av en provokation på detta sätt förutsätter därför att mannen saknat förmåga att följa lagen. Det kan hävdas att så är fallet om gärnings-mannen handlat i affekt. Med detta kan avses ett sinnestillstånd där gärningsgärnings-mannen är så upprörd att han eller hon inte handlar med full insikt om eventuella följder av sitt agerande. Gärningsmannen är inte medveten om, eller har åtminstone inte hunnit ta i beaktande, den eventuella fara som kan aktualiseras. Inte sällan beskriver gärningsmän hur de ”sett rött” och blivit som någon annan då de gjort sig skyldiga till ett brott, eller att det har ”svartnat för ögonen” och att de förstått vad som hänt först när de hunnit lugna ner sig.53 Konformitetsprincipen ger under sådana förhållanden vid handen att eftersom gärningsmannen inte kunde kontrollera sina handlingar bör eventuella lag-överträdelser inte beivras.54
Om en provokations förmildrande effekt motiveras på detta sätta kan en parallell dras mellan konformitetsprincipen och bestämmelsen om excess i 24:6 BrB. Av den bestämmelsen följer att om någon som befunnit sig i t.ex. nödvärn eller nöd har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå gå fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig. Excessbestämmelsen ger uttryck för en viktig princip inom svensk rätt, nämligen att någon inte kan hållas ansvarig för sitt agerande i en situation där det vore orimligt att kräva detta.55 Om omständigheterna kan anses vara desamma när en gärningsman provoceras, synes konformitetsprincipen vara ett lämpligt sätt att motivera en provokations förmildrande effekt på straffvärdet.
52 Asp m.fl., s. 298 och Ulväng, s. 180.
53 Horder, s. 109 och Ulväng, s. 171 och 173. Se t.ex. NJA 1987 s 33 där gärningsmannen beskrev hur han vaknat upp ståendes över offret med en blodig kniv. Fallet behandlas i avsnitt 6.1 nedan. Jfr även Asp m.fl., s. 300.
54 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 438.
Konformitetsprincipen synes vidare vara ett lämpligt sätt att motivera strafflindring i förhållande till ett resonemang kring uppsåt. Det kan argumenteras för att den gärningsman som inte förmått eller hunnit beakta eventuella följder av sitt agerande närmast har saknat uppsåt. Eftersom uppsåtsform utgör ett led i att värdera den antisocialitet som gärningsmannen har gett uttryck för genom sitt handlande56 förklaras i detta perspektiv varför en provocerad gärningsman är mindre klandervärd än en oprovocerad.
Det är utifrån konformitetsprincipen som en provokations förmildrande verkan motiveras inom t.ex. engelsk common law. Lagstiftningen ställer där ett lägre krav på en medborgares självbehärskning när någon annan uppenbart kränker honom eller henne.57 En konsekvens av detta sätt att motivera den förmildrande effekten av en provokation är att det förutsätts att gärningsmannen handlade i affekt och i direkt anslutning till det kränkande beteendet för att strafflindring ska bli aktuellt. Under andra förhållanden blir det nämligen inte relevant att tala om konformitetsprincipen. Regleringen av provokation inom engelsk common law innehåller således ett affekt- och omedelbarhetskrav.58 Konformitetsprincipen utgör vidare grunden för straff-lindring också inom tysk rätt.59 För att motivera varför en provokation utgör en förmildrande omständighet inom svensk rätt räcker det emellertid inte att endast hänvisa till konformitetsprincipen, åtminstone inte i varje enskilt fall. Detta beror på flera olika orsaker.
Ett problem är att det råder delade meningar vad gäller gärningsmannens fria vilja och om denna påverkas på ett sådant sätt att det blir relevant att tala om konformitets-principen.60 Enligt svensk rätt innebär handlande i affekt inte att gärningsmannen är omedveten om de risker som hans eller hennes handlingar aktualiserar, utan endast att omdömet påverkas.61 Även om det inte kan uteslutas att gärningsmän ibland förlorar
56 Se avsnitt 3.2 ovan.
57 Narayan & von Hirsch, s. 19.
58 Ju längre tid det dröjer mellan provokation och reaktion, desto troligare är det att situationen kommer att bedömas som hämnd snarare än som provokation. Visserligen utesluts inte att en gärningsman kan vara provocerad under en längre tid, men för att strafflindring ska aktualiseras förutsätts en utlösande händelse. (Narayan och von Hirsch, s. 15 och McIntyre m.fl., s. 267.) För en mer utförlig diskussion om hur en provokations förmildrande effekt motiveras inom engelsk rätt, se Horder och Narayan & von Hirsch.
59 Bohlander, s. 133.
60 Se t.ex. von Hirsch & Narayan, s. 2 f., Lernestedt, JT nr 2 1996/97 s. 323, och Burman, s. 106-111.
kontrollen över sitt agerande är denna förmåga i de flesta fall endast tillfälligt nedsatt. Det är snarare så att gärningsmannen blir förargad av offrets beteende och fattar ett aktivt beslut att omedelbart reagera, t.ex. genom en våldshandling.62 Att gärnings-mannen agerat impulsivt på ett sätt som framstår som främmande för honom eller henne utesluter alltså inte att handlingen var kontrollerad. Gärningsmannen kan tvärtom ha handlat mycket målmedvetet.63 Vidare, både vad gäller provokation och excess håller svensk rätt ett lägsta krav på självkontroll hos varje individ.64 Att vara onaturligt mottaglig för eller överkänslig mot andras kränkande beteenden är därför inte tillräckligt för att det ska tas någon hänsyn till detta vid rättstillämpningen.65
Konformitetsprincipen tar vidare hänsyn enbart till gärningsmannens sinnes-tillstånd. Om domstolen skulle avgöra en fråga om provokation endast genom att beakta om gärningsmannens förmåga till självkontroll var nedsatt vid gärningstillfället, skulle skälen till varför han eller hon var upprörd lämnas utanför bedömningen. Detta vore oförenligt med hur provokationsbestämmelsen är utformad. Av 29:3 p. 1 BrB följer ju att brottet ska ha föranletts av en annan persons uppenbart kränkande beteende. I enlighet med innebörden av begreppet harm förutsätts att gärningsmannen hade goda skäl för att bli upprörd om bestämmelsen ska bli tillämplig.
29:3 p. 1 BrB utgår som sagt från begreppet harm.66 Harm innehåller ett kausal-samband mellan provokatören, och gärningsmannens vrede. För att klassificeras som harm måste vreden ha framkallats av den person som gärningsmannen reagerar mot.67
Eftersom en bedömning enligt konformitetsprincipen som sagt inte tar hänsyn till gärningsmannens handlingsskäl vore emellertid detta kausalsamband irrelevant om denna princip utgjorde grunden för strafflindring vid provokation. För att finna att en viss situation utgjorde en rättsligt relevant provokation skulle domstolen endast behöva bekräfta att gärningsmannen var upprörd vid gärningstillfället. En sådan ordning skulle påkalla strafflindring vid varje situation där gärningsmannen var upprörd. Detta vore oförenligt med att bestämmelsen om provokation alltjämt är avsedd att tillämpas
62 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 438.
63 Narayan & von Hirsch, s. 20.
64 Anttila, s. 174f, och Ulväng, s. 182.
65 Detsamma gäller inom engelsk common law. (von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 439, McIntyre, s. 267, och Narayan & von Hirsch, s. 16.)
66 Se avsnitt 3.1 ovan.
restriktivt.68 En sådan ordning vore dessutom svår att förena med ett upprätthållande av ovan i detta avsnitt nämnda princip om ett lägsta krav på självkontroll hos varje individ.
Om konformitetsprincipen utgjorde grunden för strafflindring vid provokation skulle det slutligen krävas att gärningsmannen handlade i direkt anslutning till det kränkande beteendet för att strafflindring skulle aktualiseras. Detta beror på att det endast är vid detta tillfälle som det om möjligt kan vara relevant att diskutera förlorad förmåga till självkontroll. För att harm ska vara för handen förutsätts inte att ett sådant omedelbarhetskrav är uppfyllt. Detta följer av att goda skäl inte är bundna till tid och rum.69 Bestämmelsens utformning innehåller inte heller ett omedelbarhetskrav.
Mot bakgrund av detta kan inte domstolens bedömning begränsas till gärnings-mannens sinnestillstånd såtillvida att det endast undersöks om han eller hon kunde kontrollera sitt agerande vid gärningstillfället. En sådan ordning skulle nämligen utesluta att bestämmelsen tillämpades om en gärningsman hade goda skäl för att bli upprörd, men inte handlade i affekt eller reagerade i direkt anslutning till det kränkande beteendet. Den som har goda skäl för att känna vrede behöver ju inte nödvändigtvis också ha svårigheter att kontrollera sitt beteende.70 Eftersom konformitetsprincipen inte kan förklara betydelsen av goda skäl kan den inte ensam motivera varför en provokation ska ha en förmildrande verkan på ett brotts straffvärde.
Konformitetsprincipen utgör inte heller grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid påföljdsbestämningen inom svensk rätt. Den egentliga grunden är till och med fristående från gärningsmannens förmåga att kontrollera sitt beteende.71 Detta beror på att harm även omfattar intellektuell vrede.72
Vidare utgör det inte ett rekvisit enligt 29:3 p 1. BrB att gärningsmannen svårligen kunde besinna sig för att bestämmelsen ska bli tillämplig. Bestämmelsen om provokation skiljer sig i detta avseende från vad som gäller för excess enligt 24:6 BrB. Eftersom ett sådant rekvisit inte har införts i bestämmelsen om provokation kan den slutsatsen dras att det inte heller utgör en förutsättning att gärningsmannen handlade i
68 Prop. 2009/10:147 s. 71.
69 Se kapitel 2 ovan.
70 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 441.
71 Jareborg & Zila, s. 116.
affekt för att bestämmelsen ska bli tillämplig. Hade det fordrats att gärningsmannen befann sig i ett tillstånd av okontrollerat ursinne, borde det rimligen ha kommit till uttryck på samma sätt som i 24:6 BrB.
Konformitetsprincipen synes emellertid ligga till grund för 29:3 p. 2 BrB. Av den bestämmelsen följer att det som en förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet särskilt ska beaktas om den tilltalade till följd av (bl.a.) en sinnesrörelse haft nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Eftersom gärningsmannens förmåga att kontrollera sitt handlande emellertid inte nämns i 29:3 p. 1 BrB är det en rimlig slutsats att denna omständighet inte är av avgörande betydelse för denna punkts tillämplighet. Sammantaget måste därför grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet vid brott vara en annan än hänsyn till konformitetsprincipen.
4.2 Självbevarelsedrift
Ett annat sätt att motivera varför strafflindring är påkallat när ett brott har föranletts av en annan persons kränkande beteende är att den tilltalade agerade mot bakgrund av sin självbevarelsedrift. Argumentationen utgår då från att en provokation inkräktar på något av gärningsmannens grundläggande intressen. Eftersom dessa intressen skyddas av rättsordningen är den som handlar i syfte att skydda något av dem, inte lika klander-värd som den som inte handlar mot bakgrund av sådana skäl.73 Likt konformitets-principen är således även självbevarelse väl förenligt med ett resonemang om minskad grad av klander.
Att motivera en provokations förmildrande effekt med hänsyn till gärnings-mannens självbevarelsedrift bygger inte på et kvalitativt krav på gärningsgärnings-mannens sinnestillstånd. I detta avseende skiljer sig denna grund från en argumentation utifrån konformitetsprincipen. Självbevarelse som handlingsskäl är till och med fristående från gärningsmannens förmåga att kontrollera sina handlingar. Om gärningsmannen har handlat impulsivt eller med full kontroll över sitt handlande är därför utan betydelse om strafflindring motiveras på nämnda sätt.74 Den ursäktande grunden är något annat, nämligen att gärningsmannen hade rätt att agera på ett visst sätt eftersom han eller hon
73 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 438 f.
var berättigad att försvara det eller de grundläggande intressen som hotades. En argumentation utifrån självbevarelsedrift synes vid en första anblick därför vara en mer lämplig grund för strafflindring än konformitetsprincipen. Dock, på samma sätt som det inte är tillräckligt att motivera strafflindring endast utifrån gärningsmannens psykologiska tillstånd är det inte heller möjligt att göra det endast med hänvisning till handlingsskälen.
Eftersom bestämmelsen om provokation bygger begreppet harm75 förutsätts att gärningsmannen blir upprörd av offrets provocerande beteende. Att endast se till gärningsmannens självbevarelsedrift ger dock inte domstolen utrymme att beakta om hans eller hennes sinnestillstånd påverkades av det kränkande beteendet.76 För att på ett tillfredsställande sätt motivera en provokations förmildrande verkan skulle det följaktligen vara nödvändigt att kombinera självbevarelsedrift med konformitets-principen. Emellertid är inte heller en sådan kombinerad motivering lämplig. Detta beror på att självbevarelse utgör en grund för ett berättigande såsom vid nödvärn eller nöd. Men till skillnad från vad som gäller vid sådana situationer, blir en provocerad gärningsman inte berättigad att reagera. En provokation involverar nämligen sällan en fara för något av de grundläggande intressena hos den som utsätts för det kränkande beteendet. Dessutom måste skadan redan ha inträffat innan 29:3 p. 1 BrB blir tillämplig.77
Mot den bakgrunden synes det inte lämpligt att argumentera för att självbevarelse utgör grunden för minskad grad av klander när fråga är om provokation. Visserligen utesluts inte att fråga i och för sig kan vara om ett pågående provokativt beteende, men det är fortfarande sällan eller aldrig som ett av gärningsmannens grundläggande intressen hotas. Och om så är fallet, blir inte bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB tillämplig utan situationen utgör då istället nödvärn enligt 24:1 BrB eller nöd enligt 24:4 BrB.78
Vidare, när en fara hotar någons grundläggande intressen, men situationen likväl inte omfattas av 24:1 eller 24:4 BrB eftersom faran inte är tillräckligt kvalificerad, finns en särskild bestämmelse i 29:3 p. 5 BrB. Av den bestämmelsen följer att det som en
75 Se avsnitt 3.1.
76 I ett historiskt perspektiv finns emellertid exempel på att det inte fordrats att gärningsmannens sinne utvärderats. Har det förelegat goda skäl för att bli provocerad har det varit tillräckligt. (Lernestedt, 2010, s. 112.)
77 Se avsnitt 3.4 ovan.
förmildrande omständighet vid bedömningen av straffvärdet särskilt ska beaktas om gärningen, utan att vara fri från ansvar, är sådan som avses i 24 kap. Uteslutnings-metoden ger därvid vid handen att grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet inte kan vara hänsynen till gärningsmannens självbevarelse-drift.
4.3 Moral
Ett tredje sätt att motivera varför en provokation ska ha en förmildrande effekt på ett brotts straffvärde är utifrån moralhänsyn. Argumentationen tar då sin utgångspunkt i att vedergällning ur ett moraliskt perspektiv inte är en felaktig reaktion. Eftersom det är moraliskt fel att kränka någon blir den som utsätts för en provokation i någon mån berättigad att reagera.79 Denna rätt är dock inte tillräckligt kvalificerad för att erkännas av lagstiftningen.
Enligt en teoribildning grundas straffrätt i moral. Lagar utgör enligt denna teori en kodifiering av moral. Att mäta straffrättslig skuld är därför detsamma som att mäta moraliskt klander. Eftersom det är moraliskt fel att kränka någon, är inte gärnings-mannen den enda klandervärda parten när han eller hon reagerar på en annans beteende genom en brottslig handling. Det är därför naturligt att den som till följd av en provokation gör sig skyldig till ett brott förtjänar mindre klander än den som inte alls har moralen på sin sida. Den gärningsman som provoceras förtjänar rättsordningens sympati eftersom gärningen har utförts med anledning av ur ett moraliskt perspektiv godtagbara skäl.80 Han eller hon är därför mindre klandervärd än den som inte handlar mot bakgrund av en sådan anledning. Den provocerade gärningsmannen har nämligen haft goda skäl för att reagera, dock inte så kraftigt och på det sätt som skett.81
Att grunda strafflindring utifrån hänsyn till moral kan motiveras på två olika sätt. Det första av dessa är att den moraliska skyldigheten att inte begå brott står i konflikt med en moralisk rättighet att skydda sig från en annans uppenbart kränkande beteende.
79 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 441. I ett historiskt perspektiv har det till och med ansetts vara en skyldighet att reagera på en annans kränkande beteende. (Lernestedt, 2010, s. 112, och Narayan & von Hirsch, s. 19.)
80 von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 442.
I detta perspektiv drar alltså moraliska skäl åt motsatta håll. Detta ger upphov till en konflikt hos gärningsmannen. Å ena sidan står skyldigheten att agera rationellt och lagenligt. Å andra sidan finns en framkallad vrede som den provocerade har rätt att ge uttryck för. Detta leder till ett sorts etiskt dilemma hos den provocerade där det inte är möjligt att handla moraliskt korrekt. Det andra sättet att motivera strafflindring utifrån hänsyn till moral är att de normer som vanligtvis påkallar att en person följer lagen, till följd av en annans kränkande beteende, inte gör sig lika påminda eller kanske till och med är frånvarande när en gärningsman provoceras.82
Eftersom frånvaro av skyldigheten att följa lag skulle innebära ett berättigande att handla utanför de ramar som lagen ställer upp, synes emellertid det senare sättet mindre korrekt i jämförelse med det första. Som anförts ovan blir inte en provocerad gärnings-man berättigad att agera utanför lagens ramar.83 Att en provocerad gärning är mindre klandervärd än en oprovocerad är en annan sak än att den är berättigad.84 Gärnings-mannens skyldighet att följa lagen påverkas nämligen inte av att han eller hon utsätts för ett kränkande beteende. Det moraliskt korrekta är därför att avhålla sig från vedergällning. Den moraliska skyldigheten att inte begå brott är med andra ord aldrig helt frånvarande.85 HD har ju betonat att det inte kan tillåtas att medborgarna tar lagen i sina egna händer.86 (Nedan benämns detta sätt att motivera strafflindring som utifrån ”moralhänsyn”, eller mot bakgrund av en ”moralisk konflikt hos gärningsmannen”.)
En provokation gör inte gärningsmannen berättigad till vedergällning enligt svensk rätt. Det beror på att det intresse som hotas av en annans kränkande beteende inte är tillräckligt skyddsvärt för att någon ska få skydda det i samma utsträckning som sitt liv
82 Narayan & von Hirsch, s. 17.
83 Se avsnitt 3.4.
84 Här skiljer sig svensk rätt från engelsk common law. Inom engelsk rätt kan inte en provocerad gärningsman dömas för mord (murder). Om det brott som han eller hon har gjort sig skyldig till har föranletts av en rättsligt relevant provokation, ska det alltid rubriceras som dråp (manslaughter). En provokation kan inom nämnda rättsordning inte få betydelse för något annat brott. (Horder, s. 134.) Institutet provokation kan därför sägas innebära att en provocerad gärningsman blir berättigad att begå mord till ett lägre straffvärde. (Horder, s. 112.) Detta tydliggör skillnaden mellan en berättigad och en ursäktad gärningsman. Eftersom gärningsmannen inom engelsk rätt är berättigad att agera kan han eller hon inte dömas för ett brott av högre svårhetsgrad. I Sverige, där en provokation har en ursäktande effekt, kan gärningen däremot fortfarande rubriceras enligt en högre svårhetsgrad av ett brott. Den förmildrande effekten påverkar då endast brottets straffvärde.
85 Narayan & von Hirsch, s. 17 f.
86 Se fallet NJA 1983 s 339. Fallet nämndes ovan i avsnitt 3.4, och behandlas ingående i avsnitt 6.2 nedan.
eller hälsa.87 Den moraliskt godtagbara grunden för att reagera måste följaktligen vara en annan än att gärningsmannen försvarar ett av de intressen som skyddas av rätts-ordningen.
Denna anledning skulle t.ex. kunna vara att gärningsmannen vill skydda sitt sociala anseende. Om den provocerade inte bemöter ett kränkande beteende skadas hans eller hennes ära. Skadan har visserligen redan uppkommit som ett resultat av kränkningen, men den kan återställas genom att den provocerade reagerar.88 Det är sannolikt inte ovanligt att en gärningsman, som vill skydda sitt sociala anseende, vid gärningstillfället anser sig ha rätt att reagera även genom en brottslig handling.89 Oberoende av gärningsmannens egen uppfattning och motiv är han eller hon dock inte tvingad att reagera på ett visst sätt. Intresset av att skydda eller återställa sin ära är som sagt inte heller lika skyddsvärt som att försvara liv eller hälsa.90 Gärningsmannen gör sig