5 Prövningen i teorin
5.3 Relationen till moralhänsyn som motiv till strafflindring vid provokation
Om den balansgång som behandlats i föregående avsnitt upprätthålls, ligger här anförda resonemang om hur prövningen ska gå till, väl i linje med att bedömningen ska vara objektiv. Resonemangen är även förenliga med att en provokations förmildrande effekt motiveras av en moralisk konflikt hos gärningsmannen.
133 En annan sak är att allmänprevention kan utgöra en fördelaktig konsekvens av att provokations-bestämmelsen tillämpas med tyngdpunkten vid tillbakablickande skäl i det normativa ledet.
134 Lernestedt, 2010, s. 112.
135 Angående detta, se Lernestedt, 2010, s. 242-245, om hedersvåld. På Irland blev detta problem tydligt efter fallet DPP v. MacEoin [1978] I.R. 27. Där slogs nämligen fast att bedömningen av om en provokation har förelegat är rent subjektiv, och att den ska göras mot bakgrund av den tilltalades karaktärsegenskaper. Juryn ska fråga sig om dessa och övriga omständigheter kan ha orsakat att gärningsmannen inte kunde kontrollera sitt handlande. (”The judge […] should rule on whether there is any […] provocation which having regard to the accused’s. temperament, character and circumstances, might have caused him to lose control of himself at the time of the wrongful act.”) Att testet är renodlat subjektivt har därefter bekräftats vid ett flertal tillfällen. Senare praxis har emellertid betonat vikten av att inte blanda ihop en rättsligt relevant provokation med rena raseriutbrott. Domstolen har därvid framhållit att en viss lägsta nivå av självkontroll är förväntad av varje medborgare i samhället. (Se framförallt fallen DPP v. Davis [2011] 1 I.R. 146 och DPP v. Curran [2011] IECCA 95. Se även McIntyre m.fl., s. 261 f. med hänvisningar.)
136 Prop. 2009/10:147 s. 71.
Som anfördes i föregående avsnitt avgörs inte frågan om en provokation har varit för handen utifrån hur gärningsmannen själv har uppfattat situationen. Det är alltså inte gärningsmannens syn på moral som ska ligga till grund för bedömningen, utan rätten ska vid den normativa bedömningen fråga sig vad som typiskt sett kan tillåtas i den aktuella situationen. Men eftersom gärningsmannen inte är oviktig i denna del bör bedömningen i huvudsak relatera till nuet, och inte till samhällets framtida mål av allmänprevention. Den utveckling som kan skönjas inom praxis är därför positiv i flera avseenden, inte minst eftersom den ger bestämmelsen en mer human tillämpning.138
Den fråga som domstolen har att ta ställning till är i vilken utsträckning gärningsmannens värderingar kan accepteras eller förkastas. Domstolen ska avgöra när det är motiverat att godta gärningsmannens egen uppfattning om vad som utgör tillräckligt goda skäl för att bli upprörd och agera på ett visst sätt.139 Eftersom bedömningen ska vara objektiv framstår en motivering utifrån en moralisk konflikt inte som felaktig. Att hänsyn kan tas till subjektiva omständigheter förtar inte denna slutsats. Ingen står över lagen utan frågan är i slutänden om gärningsmannens värderingar kan accepteras. Att bedöma gärningsmannens värderingar handlar om att beakta moral. Om en provokations förmildrande effekt i huvudsak motiveras av att moraliska skäl drar åt motsatta håll, borde domstolens bedömning rimligen fokusera på att undersöka hur omoraliskt gärningsmannens handlande var i det aktuella fallet. Svårigheten här är att bestämma vilka individuella särdrag som kan tillåtas få betydelse, d.v.s. vilka egenskaper, erfarenheter eller åsikter som kan accepteras för att låta sig provoceras.140
Härvid har det i svensk rätt uttalats att det t.ex. inte är tillräckligt att vara lättretad eller omdömeslös.141 I nästan kapitel exemplifieras vissa andra egenskaper som i praxis har funnits kunna utgöra skäl för att aktualisera strafflindring med anledning av en rättsligt
138 Narayan & von Hirsch, s. 21. Se även avsitt 4.3 ovan.
139 Träskman, s. 443.
140 En lämplig gräns kan här vara att endast låta demokratiska värderingar hos gärningsmannen ligga till grund för bedömningen. Om denna gräns upprätthålls blir rättsordningen nämligen konsekvent vad gäller avvisande av invändningar om provokation vid t.ex. hedervåldsrelaterad brottslighet. En sådan gränsdragning kan vidare motiveras med hänsyn till att moralvillfarelse inte kan grunda strafflindring. En villfarelse om moral utgör nämligen inte en godtagbar anledning att agera. (von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 443.) Om bestämmelsen tillämpas på ett sådant sätt försvagas argumentet att avskaffa provokation som förmildrande omständighet med anledning av de motsättningar och svårigheter som uppstår vid situationer som involverar hedersvåld. Jfr not 125 ovan.
141 Prop. 2009/10:147 s. 71 f. Se även von Hirsch & Jareborg, 1986, s. 439. Denna begränsning återfinns även inom engelsk common law. (Horder, s. 114.) Jfr även avsnitt 4.1 ovan.
relevant provokation. Den huvudsakliga frågan i nästa kapitel är dock om vad som skrivits i doktrinen om hur och varför bestämmelsen ska tillämpas kan förenas med praxis.142
142 Ovan har i avsnitt 4.1 nämnts att en provokations förmildrande effekt på straffvärdet inom bl.a. engelsk common law motiveras av konformitetsprincipen, och att en viktig del därför blir att avgöra om affekt- och omedelbarhetskraven är uppfyllda. Detta innebär emellertid inte att överväganden likt de som behandlats i detta kapitel inte aktualiseras. Det test som används påminner i flera avseenden om den svenska teoribildningen kring begreppet harm. Emellertid föreligger en skillnad i att svenska dom-stolar inte ställer gärningsmannens reaktion i relation till en förnuftig person, utan frågar sig om den provocerade haft godtagbara skäl för att bli upprörd. Båda dessa bedömningar är emellertid normativa och syftet bakom dem är detsamma, nämligen att på objektiva grunder avgöra om ett påstått provokativt beteende är vad som har föranlett ett visst brott. Det är genom dessa test möjligt att skilja mellan fall där strafflindring faktiskt är berättigat, från situationer där en gärningsman varit omdömeslös eller lättretad. Inom engelsk rätt uppstår härvid en konflikt mellan å ena sidan gärningsmannens subjektiva tillstånd, och å andra sidan ett antagande om hur en förnuftig person skulle reagera. Trots att det har definierats vad som avses med en förnuftig person (se not 103 ovan) behöver inte detta övervägande nödvändigtvis vara enklare än problematiken i Sverige, att avgöra vilka egenskaper och erfarenheter som kan accepteras vid bedömningen om det var förståeligt att gärningsmannen blev provocerad. En diskussion om vilket av testen som är ”bäst” faller emellertid utanför ämnet för detta arbete.