6 Svensk praxis på området
6.2 Provokation när gärningsmannen inte har handlat i affekt
I föregående avsnitt har visats att det i flertalet fall från HD har framhållits att den tilltalade, när en provokation har ansetts vara för handen, har förlorat kontrollen över sitt handlande vid gärningstillfället. Eftersom en provokations förmildrande verkan inte kan motiveras utifrån konformitetsprincipen153 finns det anledning att ifrågasätta varför just denna omständighet framstår som avgörande. I och för sig behöver det inte utgöra ett problem om domstolarna diskuterar gärningsmannens sinnestillstånd. Det kan inte uteslutas att det fyller en annan funktion att framhålla detta i domskälen, nämligen att sortera in gärningen under rätt svårhetsgrad av en viss brottskategori. Däremot kan det uppstå ett problem om strafflindring i andra fall nekas på grund av att den tilltalade inte handlade i affekt eller i direkt anslutning till det kränkande beteendet. I detta avsnitt undersöks därför hur domstolarna har resonerat i ett antal fall där dessa omständigheter inte har varit för handen. Om omständigheterna då inte anses utgöra en rättsligt relevant provokation, skulle det kunna innebära att det har gett upphov till i ett problem vid rättstillämpningen, att grunden för strafflindring är oklar.154 Presentationen inleds med det ovan nämnda fallet NJA 1983 s 339.155
152 Det hade varit positivt om HD motiverat tydligare varför just de här omständigheterna utgjorde en provokation. Såsom domskälen utformades ger de intryck av att det utgör en provokation att leka med sin sambos känslor, och sambon har nedsatt självkontroll som en följd av detta. Förutom frågan om vikten av att ha förlorat kontrollen över sig själv ger resonemanget upphov till oklarheter vad gäller möjligheten att ur fallet dra slutsatser för liknande situationer. Eftersom HD varken här eller i NJA 1972 s 654 utvecklade varför situationen var provocerande, är det oklart vilka förutsättningar som fällde avgörandet. Utgjorde det en tillräcklig förutsättning för att utgöra en rättsligt relevant provokation, antingen att den tilltalade hade en traditionell syn på ett förhållande, att situationen var mycket påfrestande med hänsyn till ekonomi och bostad, eller att den tilltalades rykte påverkades bland kollegorna? Eller fordras det att alla dessa omständigheter är för handen innan de kan beaktas i förmildrande riktning?
153 Se avsnitt 4.1 ovan.
154 Jfr syftet med detta arbete, avsnitt 1.2 ovan.
I detta fall hade målsäganden stulit en motorcykel som tillhörde den tilltalades son. För att få information om var motorcykeln var förde den tilltalade och några andra iväg målsäganden för att ”förhöra” honom. Denna process upprepades senare samma kväll, trots att det då var känt att motorcykeln fanns på en polisstation. Vid det senare bort-förandet tömde den tilltalade en latrintunna över målsäganden.
Tingsrätten anförde att den skymfliga handlingen hade utförts i hämndsyfte, men att den hade föranletts av den hopplöshet som den tilltalade upplevt på grund av samhällets bristande förmåga att förebygga och åtgärda stölder. Den tilltalade skulle därför få ett lindrigare straff. Också hovrätten ansåg att brotten hade föranletts av en föregående provokation, och ändrade tingsrättens dom från fängelse till villkorlig dom. HD ansåg att hovrättens påföljdsförslag i och för sig var tillräckligt för den tilltalades tillrättaförande, men fann att allmänpreventiva hänsyn likväl gjorde ett fängelsestraff påkallat. Den tilltalade dömdes därför till en frihetsberövande påföljd, trots att det förelåg förmildrande omständigheter, åtminstone gällande det första bortförandet.
NJA 1983 s 339 skiljer sig från i föregående avsnitt behandlade fall såtillvida att den tilltalade inte handlade i affekt vid gärningstillfället. Trots att en provokation ansågs ha föranlett gärningarna, dömdes den tilltalade till en frihetsberövande påföljd. Det kan därför ifrågasättas om det i rättspraxis, likt inom engelsk common law, förutsätts att gärningsmannen vid gärningstillfället inte kan kontrollera sitt handlande, för att situationen ska beaktas i förmildrande riktning vid påföljdsbestämningen.156
Endast mot bakgrund av detta fall är det emellertid inte möjligt att med säkerhet dra en sådan slutsats. Detta beror på att HD motiverade den frihetsberövande påföljden främst med allmänpreventiva hänsyn. HD anförde därvid att det är:
”av grundläggande betydelse för upprätthållande av rättsordningen i ett samhälle att medborgarna inte utanför de av lagstiftningen uppdragna gränserna själva tar sig rätt genom att utöva verksamhet som tillkommer de rättsvårdande myndigheterna. […] Samhället måste med skärpa reagera mot privata bestraffningssanktioner av detta slag, och vid påföljdsvalet gör sig därför allmänpreventiva hänsyn starkt gällande.”157
156 Jfr avsnitt 4.1 ovan.
Vidare ansågs förmildrande omständigheter föreligga endast vid det första bort-förandet. HD uttalade däremot att det andra bortförandet var ”helt oursäktligt”. Det är därför inte omöjligt att HD fann de förmildrande omständigheterna otillräckliga för att undvika en frihetsberövande påföljd. Det är vidare inte omöjligt att fängelsestraffets längd påverkades av att brotten hade föranletts av en provokation, men att detta inte kom till uttryck i domskälen.158
Fallet NJA 1985 s 757 utgör ännu ett exempel på en knivmisshandel där den tilltalade högg målsäganden ett flertal gånger. Upprinnelsen till misshandeln var att den tilltalade och målsäganden stötte ihop med varandra varpå målsäganden påstods ha kallat den tilltalade för ”svartskalle”. Den tilltalade svarade med en obscen gest och genom att yttra sig nedsättande tillbaka. Målsäganden vände då om och började följa efter den tilltalade och hans vänner. Efter att ha rundat ett hörn plockade den tilltalade upp en kniv och inväntade målsäganden, enligt egen uppgift för att skrämmas. När målsäganden kom fram gjorde den tilltalade utfall mot honom med kniven. Målsäganden försökte då avväpna den tilltalade. I detta sammanhang lyfte målsäganden upp den tilltalade i ett struptag. Den tilltalade fick då svårt att andas och måttade därför slag mot målsäganden med den hand han höll kniven i. Den tilltalade visste inte om han träffade målsäganden med kniven eftersom han fick blackout. Efter att målsäganden släppt taget om den tilltalade försökte målsäganden avlägsna sig från platsen. Den tilltalade följde efter och fortsatte att måtta knivhugg mot den alltjämt flyende målsäganden. Målsäganden avled senare till följd av skadorna.
Tingsrätten fann att den omständigheten att den tilltalade följde efter målsäganden när den senare försökte fly motbevisade den tilltalades invändning om att våldet hade utövats i nödvärn. Däremot framhöll tingsrätten, i sitt resonemang kring påföljdsfrågan, att målsäganden i viss mån hade provocerat den tilltalade till misshandeln. Hovrätten avfärdade den tilltalades invändning om blackout eftersom han, till skillnad från sina vänner, inte sprang ifrån målsäganden när denne började följa efter dem, utan istället
158 Det finns anledning att kommentera HD:s citerade resonemang och dess relevans för denna framställning. Visserligen ska val av påföljd inte påverkas av om en gärning har föranletts av en provokation. Enligt formuleringen av 29:3 p. 1 BrB kan ju en annans kränkande beteende endast få betydelse för ett brotts straffvärde. Men när NJA 1983 s 339 avgjordes hade provokation ännu inte lagfästs som en förmildrande omständighet. Det är därför inte obefogat att diskutera fallet i det sammanhang som nu görs. HD synes nämligen ha varit av uppfattningen att de förmildrande omständigheter som förelåg vid det första bortförandet var av betydelse också för påföljdsvalet. Åtminstone var det när HD resonerade kring påföljdsvalet som dessa omständigheter nämndes.
stannade upp runt ett hörn och plockade fram en kniv. Hovrätten ansåg att den tilltalade därmed själv sökt upp situationen.159 Att den tilltalade fortsatte misshandeln när målsäganden försökte fly vittnade vidare om att han hade varit medveten om sitt handlande. Ifråga om straffmätning anslöt sig hovrätten till tingsrättens bedömning. HD var tyst i frågan om situationen hade innefattat en provokation, men ändrade inte heller hovrättens bedömning i denna del.
I likhet med NJA 1983 s 339 involverade inte NJA 1985 s 757 något okontrollerat handlande från den tilltalades sida, åtminstone enligt hovrätten. Det är emellertid inte möjligt att av detta fall utläsa något avgörande för frågan om betydelsen av den tilltalades sinnestillstånd. Eftersom fallet redan från början var rubricerat som dråp är det svårt att utreda vilken effekt provokationen hade. Tingsrätten fann visserligen att en provokation hade varit för handen och tillmätte det uttryckligen betydelse för straff-värdet, men vad gäller hovrätten är det svårare att avgöra vilken betydelse målsägandens beteende fick eftersom det inte kommenterades särskilt. Hovrätten anslöt sig dock till tingsrättens bedömning vad gällde straffmätningen. Att hovrätten anslöt sig i denna del skulle kunna ha omfattat också förekomsten av provokation, eftersom det var i det sammanhanget som tingsrätten diskuterade och godtog omständigheterna som provocerande. Möjligen ansåg alltså även hovrätten att målsäganden hade provocerat den tilltalade. Att hovrätten resonerade kring den tilltalades påstådda blackout förtar inte nödvändigtvis denna slutsats, eftersom syftet med det resonemanget var att visa att den tilltalade hade uppsåt till brottet.
Vad gäller HD:s syn på om det utgjorde en tillräcklig provokation att kalla den tilltalade för ”svartskalle”, är det än svårare att dra någon slutsats eftersom detta inte kommenterades alls. Möjligen kan antas att det skulle ha påpekats om det ansetts att tingsrättens och hovrättens resonemang i denna del hade ansetts direkt felaktiga. En sådan slutsats är emellertid inte tillräckligt underbyggd för att bekräfta att HD lät målsägandens beteende ha en förmildrande verkan på straffvärdet trots att den tilltalade inte handlade i affekt.
159 Att den som själv skapar eller söker upp en provokativ situation inte kan tillgodoräkna sig bestämmelsens förmildrande verkan har även bekräftats på senare år i t.ex. fallen B 8626-12 vid Svea hovrätt och B 4961-12 vid Hovrätten för Västra Sverige.
Sammantaget är det därför inte möjligt att med säkerhet ta fallet till intäkt för att domstolarna resonerade kring provokation på varken ett lämpligt eller olämpligt sätt. Det hade t.ex. varit positivt om tingsrätten hade uttalat sig särskilt om den påstådda blackouten, eller att hovrätten själv hade behandlat förekomsten av provokation. Eftersom tingsrätten inte utesluter att den tilltalade handlade i affekt kan det inte heller uteslutas att detta fick betydelse för frågan om en provokation var för handen. Intressant är även att det inte i någon instans diskuterades om det förelåg goda skäl för gärningsmannen att bli provocerad. Hovrätten anförde endast att vad som inträffat inte bort föranleda den tilltalade att ta fram kniven. Detta konstaterande hade emellertid betydelse för frågan om den tilltalade hade rätt till nödvärn.
Ett fall som möjligen tillåter säkrare slutsatser om hur bestämmelsen tillämpas när gärningsmannen inte har handlat i affekt är NJA 1995 s 661. I samband med ett försök till rån mot en butik där den tilltalade befann sig lyckades han och butiksägaren över-manna en av rånarna. Den tilltalade tillgrep därefter rånarens pistol och avlossade två skott som skadade den andra rånaren som väntade i en flyktbil utanför butiken. Den huvudsakliga frågan i målet var om den tilltalade kunde anses ha handlat i nödvärn.
Tingsrätten fann att omständigheterna inte hade berättigat den tilltalade till nödvärn. Däremot anförde tingsrätten att det var uppenbart att den tilltalade hade utsatts för en mycket grov provokation från rånarnas sida, och att denna påverkat honom på sådant sätt att han haft starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Hovrätten ansåg att den tilltalade hade handlat i nödvärn. HD gick emellertid på tingsrättens linje och fann att en provokation hade varit för handen. I domskälen hänvisades särskilt till 29:3 p. 1 BrB, och det anfördes att det skulle fästas stor vikt att det förelåg förmildrande omständigheter vid valet av påföljd. Den tilltalade kunde i fallet även tillgodoräkna sig en annan förmildrande omständighet. HD hänvisade nämligen särskilt också till 29:3 p. 5 BrB.160
Fallet utgör ett exempel på att bestämmelsen har tillämpats trots att den tilltalade inte handlade i affekt vid gärningstillfället. Att gärningsmannen inte handlade i affekt kan förvisso ifrågasättas. Enligt svensk rätt innebär ju handlande i affekt endast att gärningsmannens omdöme har påverkats.161 I nu aktuella fall fann åtminstone tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings- tings-
160 Se avsnitt 4.2 ovan.
rätten att provokationen hade påverkat gärningsmannen på ett sådant sätt att han haft starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. En diskussion om HD:s värdering av gärningsmannens sinnestillstånd är emellertid inte av betydelse här. Klart är att varken affekt eller nedsatt självkontroll nämndes i domskälen, men att bestämmelsen ändå tillämpades. Utgången talar därför emot att det skulle föreligga ett affektkrav inom svensk rättstillämpning för att domstolarna ska tillämpa 29:3 p. 1 BrB.
I NJA 1987 s 33 framhölls att händelseförloppet hade utspelats under en kort tidsrymd.162 Även om också denna omständighet kan ha haft betydelse främst för att skilja mellan mord och dråp163, finns ändå anledning att ifrågasätta om rättspraxis tillämpar ett omedelbarhetskrav. Ett fall som möjligen talar emot att det skulle föreligga ett omedelbarhetskrav är NJA 1996 s 93. I detta fall hade stora ungdomsbråk ägt rum. Ett hundratal skinheads hade jagat bl.a. de tilltalade som tvingats fly i ett närmast panikartat tillstånd. De tilltalades gemensamma vän hade i samband med detta misshandlats svårt, och senare förts till sjukhus där han vårdades på intensiv-avdelningen. När de tilltalade diskuterade hur de skulle försvara sig mot fler attacker uppstod idén om att tillverka bensinbomber som kunde användas som vapen. Bomberna kom emellertid aldrig till användning eftersom polis kunde göra ett tillslag mot de tilltalades bil efter att ha fått ett tips.
Varken i tingsrätten eller i hovrätten nämndes provokation i domskälen. HD, som dömde de tilltalade för förberedelse till grov misshandel, anförde emellertid att det som förmildrande omständigheter skulle beaktas att brottet hade föregåtts av ”upprörande händelser” och att de tilltalade var ”chockade och rädda”.
Fallet är intressant för framställningen eftersom det ansågs föreligga förmildrande omständigheter trots att de tilltalade greps först dagen efter att de upprörande händelserna ägt rum. Det är således ostridigt att den brottsliga gärningen inte begicks i direkt anslutning till provokationen. Emellertid nämndes inte bestämmelsen om provokation uttryckligen. Detta utgör ett problem vad gäller möjligheten att dra några slutsatser i frågan för detta arbete. Den förmildrande omständighet som HD ansåg var för handen behöver nämligen inte nödvändigtvis ha varit 29:3 p. 1 BrB, utan kan även
162 Se föregående avsnitt.
ha varit 29:3 p. 5 BrB.164 Det kan inte uteslutas att de tilltalade hade en berättigad rädsla för ett överhängande angrepp, men att detta inte bort leda dem till att tillverka bensin-bomber.
Ytterligare ett fall där den tilltalade inte handlade i affekt är NJA 1999 s 460. Detta fall gällde en misshandel bestående i ett knytnävsslag. Händelseförloppet inleddes med att målsäganden spottade framför den tilltalades fötter. Den tilltalade frågade då vad målsäganden höll på med. Efter att det uppstått visst gruff mellan parterna försökte målsäganden slå till den tilltalade. Den tilltalade lyckades emellertid undvika slaget och i ögonblicket efter slog han istället till målsäganden. Den tilltalade uppgav själv att hans slag var en ren reflexhandling som han inte kunde förklara. Frågan i målet var om det slag den tilltalade hade utdelat utgjorde självförsvar, och om gärningen därför skulle vara ansvarsfri eftersom den utförts i nödvärn.
Tingsrätten fann att den tilltalade själv hade sökt upp situationen och att fråga hade varit om en ömsesidig dispyt mellan parterna. Den tilltalade hade utan svårighet kunnat parera målsägandens slag och borde efter att ha gjort det gått därifrån. Det slag som utdelades kunde därför inte betraktas som en nödvärnshandling, utan utgjorde ett svar på målsägandens provokation. Vid straffmätningen fästes uttryckligen vikt vid att den tilltalade hade utsatts för en påtaglig provokation.
Hovrätten ändrande tingsrättens dom eftersom det ansågs att den tilltalade hade handlat i nödvärn när målsäganden angrep honom med våld. Den omständigheten att den tilltalade hade kunnat undvika situationen genom att i ett initialt skede bortse från målsägandens provokation föranledde inte en annan bedömning. Likt tingsrätten fann emellertid även hovrätten att målsäganden hade provocerat den tilltalade genom att spotta framför hans fötter, men eftersom åtalet ogillades saknades anledning att diskutera bestämmelsen i 29:3 p. 1 BrB. Också HD ansåg att den tilltalade hade handlat i nödvärn. HD uttalade sig emellertid inte i frågan om målsägandens spottloska hade utgjort en rättsligt relevant provokation.
Fallet är intressant eftersom provokationen ägde rum en stund före misshandeln. Efter att målsäganden spottat framför den tilltalade förflöt viss tid innan parterna började ”gruffa” mot varandra. Både tingsrättens och hovrättens domskäl vittnar därför
om hur det accepterats att den provokativa handlingen ägt rum vid ett tillfälle, men att senare händelser tillkommit som ökat vreden hos den tilltalade. Följaktligen skulle detta fall tala emot att svensk rätt tillämpar såväl ett affektkrav som ett omedelbarhetskrav. Möjligheten att här dra en sådan slutsats är emellertid begränsad i ljuset av NJA 1987 s 33165, där omedelbarhetskravet ansågs uppfyllt när ett händelseförlopp hade inletts på en plats men avslutats på en annan.
Tidigare i detta avsnitt behandlade fall kan alltså tala för att rättspraxis inte motiverar strafflindring med hänsyn till konformitetsprincipen. Framförallt NJA 1995 s 661 talar åtminstone emot att det föreligger ett affektkrav. Motsatt slutsats kan emellertid följa av hovrättens domskäl i fallet RH 2001:55. Fallet involverade två män som hade misshandlat varandra. Efter att målsäganden slagits medvetslös satte sig den tilltalade ned och ”verkade fundera”. Därefter reste sig den tilltalade och tog tag i en stol med vilken han fortsatte att slå målsäganden. Hovrätten dömde den tilltalade för grov misshandel, trots att han inte var oprovocerad. Det anfördes därvid att målsäganden hade:
”varit helt utslagen och ur stånd att försvara sig. Trots det har [den tilltalade], som haft tillfälle att besinna sig, efter viss eftertanke fortsatt misshandeln bl. a. genom att rikta kraftiga slag med en köksstol mot [målsäganden].”
De omständigheter som hovrätten fäste vikt vid ger anledning att ifrågasätta om utgången hade blivit densamma om den tilltalade inte hade satt sig ned utan istället hade avslutat misshandeln direkt. Utformningen av domskälen ger intryck av att den paus som ägde rum var direkt avgörande för utgången. Med anledning av att den tilltalade hade tillfälle till eftertanke kunde misshandeln enligt hovrätten inte vara av normal-graden. Gällande påföljden anslöt sig hovrätten till tingsrätten, som i domskälen anförde att eftersom gärningen hade varit provocerad kunde fängelsestraffet stanna vid ett år.
Fallet ställer frågan för detta avsnitt på sin spets. Hovrätten fäste nämligen stor vikt vid att hela händelseförloppet inte utspelades i stridens hetta. Fallet utgör därför ett