6 Svensk praxis på området
6.1 Provokation när gärningsmannen har handlat i affekt
Syftet med detta kapitel är att mot bakgrund av vad som framgått ovan utreda om det utgör ett problem vid rättstillämpningen att grunden för att beakta en provokation som en förmildrande omständighet är oklar. För att göra detta analyseras domskälen hos ett flertal rättsfall. Vad som närmare undersöks är på vilket sätt det motiveras att ett visst beteende har eller inte har utgjort en rättsligt relevant provokation. Detta ställs sedan i relation till vilka argumentationslinjer som ligger till grund för en sådan motivering. Framställningen inleds med fallet NJA 1995 s 464, vilket är det kanske mest omskrivna fallet av provokation inom svensk rätt.
Fallet involverade två män där den tilltalade genom 64 knivhugg berövade målsäganden livet. Vid gärningstillfället var båda männen påverkade av alkohol, och den tilltalade hade dessutom brukat narkotika. Den tilltalade påbörjade misshandeln efter att målsäganden hade tagit ett kraftigt tag om den tilltalades huvud och försökt föra det mot sitt mellangärde, samtidigt som målsäganden uppmanat den tilltalade att utföra homosexuella handlingar. Med anledning av denna upprinnelse dömdes den tilltalade av alla instanser för dråp istället för mord, trots att gärningen innefattade 64 knivhugg.
Tingsrätten motiverade utgången med att det inte kunde uteslutas att den provokation som den tilltalade utsattes för åtminstone inledningsvis hade utlöst det våld som utövats. Vidare hänvisades särskilt till domskälen i NJA 1987 s 33, som behandlas längre fram i detta avsnitt. Hovrätten anförde i stort samma motivering som tingsrätten. Efter att ha redogjort för omständigheterna anförde HD att:
”[den tilltalade] får i enlighet härmed anses ha blivit utsatt för en förhållandevis allvarlig provokation. Utredningen ger inte stöd för annat än att [målsägandens] närmande försatt [den tilltalade], som endast var 19 år gammal, i ett tillstånd av okontrollerat ursinne och att den därpå följande dödsmisshandeln i sin helhet förövats medan [den tilltalade] alltjämt var i stark affekt framkallad genom [målsägandens] beteende.”
HD:s motivering är intressant när den ställs i relation till varför ett kränkande beteende ska utgöra en förmildrande omständighet vid brott. Att den tilltalade, som HD uttrycker det, försattes i ett tillstånd av ”okontrollerat ursinne” och handlade i ”stark affekt” ger nämligen intryck av att utgången motiverades utifrån konformitetsprincipen. Detta är i sådant fall oförenligt med vad som anförts ovan om regleringen av provokation inom svensk rätt. En domstol ska ju inte fästa någon avgörande vikt vid om gärningsmannen förlorade kontrollen över sitt handlande, utan tyngdpunkten av bedömningen ska ligga vid om han eller hon hade goda skäl för att vara upprörd.143
HD:s citerade anförande behöver emellertid inte nödvändigtvis ha haft betydelse för frågan om situationen utgjorde en rättligt relevant provokation. Resonemanget kan ha fyllt en annan funktion, nämligen att avgöra om gärningen skulle rubriceras som mord eller dråp. Om en tilltalad har handlat under inverkan av stark affekt till följd av en provokation, är den omständigheten av stor betydelse för just frågan om hans eller hennes gärning utgör mord eller dråp.144 Att målsägandens beteende ansågs utgöra en rättsligt relevant provokation behöver därför inte nödvändigtvis ha motiverats på ett olämpligt sätt.
Emellertid synes bestämmelsen om provokation ha tillämpats utan att den tilltalades egen roll i skapandet av situationen beaktades. Fallet hade annars varit tacksamt att analysera i det avseendet. Det var nämligen känt att den tilltalade var starkt negativt inställd till homosexuella, vilka han ansåg ”demoraliserade samhället” och ”borde sättas på en öde ö och smitta ner varandra så att de dör”. Dessa värderingar kan ha haft betydelse för hur den tilltalade reagerade på målsägandens närmanden. Ingen instans diskuterade emellertid detta i förhållande till frågan om målsägandens beteende hade utgjort en provokation. I HD:s domskäl snarare osynliggjordes den tilltalades värderingar. Möjligen kom det an på att åklagaren åtskilde individen från bedömningen av om en provokation hade varit för handen, genom att yrka att den tilltalade inte alls hade varit provocerad, utan att han hade dödat målsäganden uppsåtligen på grund av den senares läggning. Till domstolarnas försvar ska även sägas att lagstiftaren år 1995 ännu inte hade uttalat att bedömningen enligt 29:3 p. 1 BrB kunde omfatta subjektiva omständigheter.
143 Se avsnitt 4.1 och 5.2 ovan.
Vidare är avgörandet inte oförenligt med den tvådelade bedömningen som har behandlats ovan.145 När HD uttalar att den tilltalade försattes i ett tillstånd av okontrollerat ursinne innebär det i och för sig att han var upprörd. HD framhåller vidare särskilt att den tilltalade endast var 19 år gammal. Domskälen kan därför läsas som att det för just den 19-årige mannen utgjorde en förhållandevis allvarlig provokation att närma sig honom på ett homosexuellt sätt. Det kan inte uteslutas att HD här gjorde ett moraliskt övervägande och fann att det inte kunde begäras mer av den tilltalade i den situation som uppstod. Sammantaget är det således inte omöjligt att anse fallet förenligt med hur och varför bestämmelsen ska tillämpas, men det förutsätts då att man ”läser in” argument ”mellan raderna” i domskälen.146
NJA 1995 s 464 är emellertid inte det enda fallet av provokation där det i domskälen har framhållits att gärningsmannen handlade i affekt vid gärningstillfället. Liknande resonemang återfinns i fallet NJA 1972 s 654 där HD fann att otrohet kan utgöra skäl för att bli provocerad. Omständigheterna var att den tilltalade, som var förlovad med målsäganden, hade fått veta att målsäganden under en längre tid hade varit otrogen mot honom. Den tilltalade konfronterade målsäganden och slog och sparkade henne till dess att hon erkände otroheten. Efter att målsäganden erkänt otroheten fortsatte misshandeln ytterligare en stund. Tingsrätten fann att gärningen hade:
”utlösts av att [målsäganden] […] under lång tid varit honom sexuellt otrogen. För [den tilltalade], som varit känslomässigt starkt bunden vid [målsäganden] och hållit hårt på trohetsplikten, har underrättelsen om hennes otrohet inneburit en så stor psykisk påfrestning att han förlorat besinningen och handlat på ett sätt som varit främmande för hans personlighet.”
Tingsrätten ansåg alltså att vetskapen om otroheten utgjorde goda skäl för den tilltalade att bli upprörd. Att målsäganden hade varit otrogen beaktades därför som en förmildrande omständighet i fallet. Motiveringen inleds med att den tilltalade hade varit känslomässigt starkt bunden vid målsäganden och att han hållit hårt på trohetsplikten.
145 Se avsnitt 5.2.
146 Utgången i NJA 1995 s 464 har kritiserats. ( Se Träskman, s. 443) En diskussion om hur fallet borde ha bedömts, eller hur det skulle bedömas idag, faller emellertid utanför ämnet för detta arbete.
Så långt är domskälen väl förenliga med att strafflindring motiveras av en moralisk konflikt hos gärningsmannen enligt vad som anförts ovan.147 Den tilltalade hade å ena sidan en moralisk skyldighet att avhålla sig från våldshandlingar. Å andra sidan hade målsäganden agerat omoraliskt mot honom. Även om rättsordningen inte skyddar den tilltalades intresse av att försvara eller återställa sin ära, kan det under sådana förhållanden som här var för handen likväl finnas sympati för honom på ett moraliskt plan. Tingsrätten fortsätter emellertid sitt resonemang med att vetskapen om otroheten hade inneburit en så stor psykisk påfrestning för den tilltalade att han förlorade besinningen och handlade på ett sätt som var främmande för hans personlighet. Detta uttryckssätt ger intryck av att det var av avgörande betydelse för utgången i målet att den tilltalade förlorade förmågan att kontrollera sitt handlande, alltså ett resonemang enligt konformitetsprincipen. Så behöver emellertid inte ha varit fallet. Det kan inte uteslutas att syftet med att framhålla att den tilltalade förlorat besinningen endast var att visa att han var upprörd, d.v.s. bekräfta att också det första ledet av harm var uppfyllt. Tingsrättens domskäl utgör i vilket fall ett exempel på att flera olika motiveringar kan komma till uttryck vid bedömningen av om ett visst beteende har utgjort en rättsligt relevant provokation. Att en instans framhåller olika motiv på detta sätt kan antingen utgöra en följd av att grunden för strafflindring är oklar, eller ge upphov till osäkerhet i denna fråga för framtida fall.
Efter att hovrätten först ändrat tingsrättens domslut från villkorlig dom till fängelse148 gick HD på tingsrättens bedömning, och anförde att den tilltalade blivit djupt upprörd av att målsäganden svikit honom. Vetskapen om otroheten hade utgjort en ”chockartad upplevelse” som försatt den tilltalade i ett ”psykiskt insufficienstillstånd med starkt nedsatt självkontroll”. HD:s resonemang är, likt tingsrättens, inte oförenligt med begreppet harm. Såväl tingsrättens som HD:s domskäl kan således läsas som att det bekräftas att den tilltalade var upprörd, och även att det ansågs rimligt att bli det under de omständigheter som var för handen.
NJA 1975 s 594 utgör ett annat exempel på detta sätt att motivera en utgång. Där hade den tilltalade misshandlat en man till döds efter att denne bl.a. gjort sexuella närmanden mot den tilltalades fru och i samband därmed erbjudit betalning. Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse- Händelse-
147 Se avsnitt 4.3.
förloppet ägde rum hemma hos målsäganden som hade bjudit in den tilltalade och hans fru efter att ha mött dem tidigare under kvällen. När målsägande till sist bad paret att lämna hans hem förklarade den tilltalade att han först ville dricka ur sitt glas. De första slagen utdelades efter att målsäganden hade tagit tag i den tilltalades jacka. Efter att ha fällt målsägande till golvet fortsatte den tilltalade misshandeln genom att ställa sig på målsägandens bröstkorg och hals och sparka på målsägandens huvud till dess att han avled.
Tingsrätten fann att en provokation inte hade varit för handen med motiveringen att oavsett hur uppretad den tilltalade hade blivit av de närmanden målsäganden gjort mot den tilltalades fru, hade den tilltalade likväl inte lämnat målsägandens hem på direkt uppmaning. Vidare framhölls att målsägandens inviter i vart fall måste ha upphört när han bad paret lämna hans hem. Efter att hovrätten inte behandlat förekomsten av provokation dömde HD den tilltalade till dråp och anförde att han handlat i stark affekt som föranletts av målsägandens närmanden mot hans fru.
Likt föregående fall kan även detta anses förenligt med vad som fordras enligt harm. Att den tilltalade handlade i stark affekt innebär att han var upprörd, och för det får han antas ha haft goda skäl med anledning av målsägandens beteende. Även om det inte anfördes uttryckligen ger uteslutningsmetoden vid handen att det var närmandena mot den tilltalades fru som ansågs ha utgjort goda skäl för att bli upprörd.149
Ytterligare exempel på en dödsmisshandel utgör fallet NJA 1987 s 33. Precis som i NJA 1995 s 464 dödade den tilltalade målsäganden med kniv, här 23 stycken hugg. Frågan i målet var om gärningen skulle rubriceras som mord eller dråp. Den tilltalade uppgav i tingsrätten att han tidigare under kvällen hade brukat både alkohol och narkotika. I samband med att han och målsäganden hade börjat bråka hade målsäganden tagit av sig sitt bälte. Den tilltalade uppfattade detta som att målsäganden skulle slå honom med bältet och sparkade därför till målsäganden. Målsäganden försökte då springa ifrån den tilltalade. När den tilltalade hann upp målsäganden högg han målsäganden med en kniv som han hade med sig. Den tilltalade visste inte hur
149 Det är emellertid oklart varför tingsrätten betonade att provokationen måste ha upphört när den tilltalade och hans fru ombads att lämna målsägandens hem. Har det kränkande beteendet väl ägt rum föreligger ju harm oberoende av om beteendet upphört eller inte, eftersom goda skäl inte är bundna till tid och rum. (Se kapitel 2 ovan.) Även om det finns en yttre gräns kan inte denna ha nåtts inom några minuter. Frågan om var denna gräns går faller utanför ämnet för detta arbete.
många gånger han högg målsäganden eller vilka skador han orsakade. Han förstod dock att det måste ha varit han som dödat målsäganden eftersom han stod över målsäganden när han ”vaknade till” och då höll i sin kniv som var blodig.
Efter att tingsrätten dömt den tilltalade för mord ändrade hovrätten brotts-rubriceringen till dråp eftersom ingenting motsade ett antagande om att målsäganden hade yttrat eller betett sig på ett sätt som den tilltalade ”i sin oredliga sinnesuppfattning kunnat uppfatta som provokativt”. Att handgripligheter parterna emellan inletts på en plats och avslutats tio meter därifrån, samt att gärningen hade innefattat förhållandevis många knivhugg, uteslöt inte att händelseförloppet utspelats inom en mycket kort tidsrymd. HD fann att parterna ”började gräla samt att [den tilltalade] till följd av alkohol- och narkotikaberusning eller av annan, okänd anledning greps av besinnings-löst raseri och i detta sinnestillstånd dödade [målsäganden].”
HD:s sätt att motivera utgången är intressant därför att domskälen är tysta i frågan om den tilltalade hade goda skäl för att bli upprörd. Ur tidigare rättsfall har åtminstone kunnat läsas in något i denna del. Hovrätten anförde ju t.ex. att målsäganden kunde ha ”yttrat eller betett sig” på ett visst sätt. HD anförde emellertid att vid frågan om rubricering ska hänsyn tas till samtliga omständigheter, däribland vad som har föranlett gärningen. Eftersom det inte utvecklades om en provokation var för handen är det oklart om detta beaktades vid påföljdsbestämningen. Visserligen erinrade HD om att parterna började gräla, men fortsatte resonemanget kring vad som var utrett med att den tilltalade till följd av alkohol- och narkotikaberusning eller av annan okänd anledning greps av besinningslöst raseri och i detta sinnestillstånd dödade målsäganden. Domskälen ger därför ett intryck av att det snarare var berusningen som framkallade det okontrollerade tillståndet hos den tilltalade, och alltså inte den eventuella provokationen. Här ska emellertid sägas att provokationen kan ha utgjort den enligt domskälen ”okända anledningen”. Denna slutsats tillåts eftersom provokation år 1987 ännu inte hade lagfästs som en förmildrande omständighet.
Eftersom den tilltalade dömdes för dråp även i HD kan det ifrågasättas om det var tillräckligt att han handlade under inverkan av besinningslöst raseri för att provokationen skulle beaktas. Det kan emellertid inte uteslutas att HD fann att gärningen utgjorde dråp oberoende av om den hade föranletts av en provokation. Fallet kan därför inte tas till intäkt för att det är tillräckligt att konstatera att en gärningsman
förlorat kontrollen över sitt handlande för att erkänna strafflindring. Att utformningen av domskälen i denna del kunde ha varit mer utförliga är en annan sak.
I NJA 1990 s 776 togs i tingsrätten uttrycklig hänsyn till den tilltalades värderingar vid bedömningen av om situationen hade innefattat en provokation. Fallet involverade en kvinnomisshandel bestående bl.a. i att den tilltalade hållit målsägandens huvud under vatten minst en gång. Orsaken var att målsäganden hade varit otrogen mot den tilltalade vid ett flertal tillfällen och nu ville lämna honom igen. I alla instanser hölls den tilltalade ansvarig för misshandel av normalgraden.
Tingsrätten anförde att vad som förevarit brottet måste ha varit ytterst påfrestande för den tilltalade. Detta motiverades bl.a. med att parets trassliga förhållande hade gett upphov till diskussioner bland den tilltalades kollegor. Det kan här läsas in en förståelse från domstolens sida att den tilltalade ville återställa sitt sociala anseende. Denna motivering kan hänföras till vad som sagts ovan om en moralisk konflikt och en vilja att återställa sitt sociala anseende.150 Tingsrätten anförde också att den tilltalade i den situation som uppstod hade en starkt nedsatt förmåga att kontrollera sitt handlande. Återigen lyftes alltså resonemang som bygger på konformitetsprincipen fram som avgörande vid en bedömning av om en situation hade innefattat en provokation.
Likt NJA 1972 s 654 utgör detta fall ett exempel på att det är möjligt att i dom-skälen från en instans utläsa olika sätt att motivera varför ett beteende utgjorde en rättsligt relevant provokation. Båda dessa fall vittnar om vad den oklarhet som råder på området leder till. Också i det här fallet lyfts bristande självkontroll fram som om det vore en förutsättning för att bestämmelsen om provokation ska bli tillämplig. Domskälen är emellertid inte oförenliga med den tvådelade bedömningen som behandlats ovan.151
HD uttalade att den tilltalade var djupt upprörd och att detta kom an på att hans sambo hade svikit honom. Målsägandens beteende ansågs alltså utgöra goda skäl för den tilltalade att bli upprörd i detta fall. Den tilltalade erhöll strafflindring i förhållande till hovrättens dom, trots att han i HD uppgav att han ”ville ge sin sambo en läxa”. Detta ger vid en första anblick intryck av att HD beaktat provokationen trots att den tilltalade inte hade handlat i affekt. Den tilltalade uppgav emellertid också att han blivit
150 Se avsnitt 4.3.
”förtvivlad” och att sinnet ”rann över” när hans sambo leende berättat att hon avsåg att lämna honom igen. Det kan därför inte uteslutas att HD även i detta fall fäste en inte obetydlig vikt vid att den tilltalade var djupt upprörd vid gärningstillfället. Likt tingsrätten motiverade nämligen även HD utgången med att den tilltalade haft nedsatt förmåga att kontrollera sina handlingar.152