Om konventionsstaters bedömningsmarginal

Det primära ansvaret för att enskildas rättigheter enligt EKMR inte kränks har ålagts de nationella myndigheterna. Europadomstolens uppgift är i sin tur att övervaka att konventionsstaterna tillämpar konventionen på ett rimligt sätt i den nationella rättstillämpningen.¹⁵³ Denna ordning motiveras av subsidiaritetsprincipen, som grundar sig i uppfattningen att de nationella myndigheterna och domstolarna med hänsyn till sina närmare kontakter med medborgarna och den nationella rättsordningen är bättre lämpade att bedöma de lokala behoven och förutsättningarna.¹⁵⁴ När man prövar om ett visst nationellt förfarande uppfyller konventionens krav måste man därför fästa avseende vid konventionsstaternas så kallade bedömningsmaterial. Principen, som på engelska kallas för ”margin of appreciation”, har utvecklats i Europadomstolens praxis som en metod för att ta i beaktning de enskilda konventionsstaternas rättstraditioner och förhållanden. I vissa fall kan det nämligen inte sägas finnas ett enda ”rätt” svar på hur olika konventionsgrundade rättigheter ska vägas sinsemellan eller gentemot nationella intressen; ett förfarande som i den ena staten skulle anses utgöra en kränkning av EKMR kan mycket väl vara godtagbart i en annan. Genom att tillämpa principen om konventionsstaters bedömningsmarginal kan Europadomstolen bedöma om en stat i det enskilda fallet har funnit ett rätt svar.¹⁵⁵ Förutsatt att ett nationellt förfarande befinner sig inom ramen för bedömningsmarginalen föreligger då ingen kränkning av EKMR.¹⁵⁶

Det finns ingen enhetlig modell för att fastställa en konventionsstats bedömningsmarginal.

Utrymmet för att inskränka en konventionsstadgad rättighet varierar beroende på bland annat vilken typ av rättighet det rör sig om, hur viktig rättigheten är för den enskilde, vilken typ av inskränkning av rättigheten som gjorts, och vilka skäl som åberopas för inskränkningen.¹⁵⁷ Inskränkningar i syfte att värna om nationell säkerhet medför i regel ett större utrymme än exempelvis statsfinanser eller allmän ordning, medan rättigheter som är av avgörande

153 Danelius 2015 s. 56 f.

154 van Dijk m.fl. 2018 s. 327.

155 A. a. s. 327. Jfr Gerards 2010 s. 104 och Arai-Takahashi 2002 s. 2.

156 Genom tilläggsprotokoll nr 15 är numera principen om staters bedömningsmarginal uttryckligen angiven i ingressen till EKMR, vilket av vissa har tolkats som att den konventionsrättsliga subsidiaritetsprincipen har förstärkts, se t.ex. Södergren 2019 s. 943.

157 Gerards 2010 s. 107.

37 betydelse för den enskilde minskar utrymmet.¹⁵⁸ En återkommande trend i Europadomstolens praxis är att rättigheter som innebär mer omfattande positiva skyldigheter för konventionsstaterna i allmänhet motiverar en större bedömningsmarginal. Hit räknas rätten till muntlig förhandling, som ju den nationella domstolen aktivt måste verka för.¹⁵⁹ Slutligen verkar Europadomstolen också göra skillnad på om en viss påstådd kränkning skett i förhållande till en rättighets ”kärna” eller om den avser en mer perifer del av densamma.

Domstolens autonoma tolkning av begreppet ”anklagelse om brott”, som med åren utvidgats, har t.ex. ansetts motivera att mindre stränga krav i vissa fall kan ställas på sådana förfaranden som faller utanför vad som traditionellt sett utgjort brottmål.¹⁶⁰ På samma sätt har domstolen även gett ett striktare skydd i förhållande till mer allvarliga anklagelser om brott, och omvänt tillåtit ett mindre långtgående skydd när anklagelsen avsett lindrigare brottslighet.¹⁶¹

Principen om staters bedömningsmarginal har i första hand hänvisats till när Europadomstolen prövat om nationella förfaranden uppfyller kravet på ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” så som det formuleras i art. 8-11 EKMR, och det är framför allt i förhållande till dessa artiklar som principen har utvecklats i Europadomstolens praxis.¹⁶² Därmed inte sagt att principen inte refererats till när domstolen prövat art. 6; tvärtom finns en relativt riklig praxis där domstolen uttryckligen åberopat principen vid prövning av rätten till rättvis rättegång. Intressant nog har nationella myndigheter tillerkänts en stor handlingsfrihet ifråga om val av tillvägagångssätt för att uppnå efterlevnad av art. 6,¹⁶³ något som torde anknyta till att bedömningen om ett nationellt förfarande uppfyller konventionens krav görs med hänsyn till förfarandet i dess helhet.¹⁶⁴ Av nödvändighet måste därför konventionsstaterna ges en viss frihet att anpassa och utforma rättsliga förfaranden efter de egna nationella förutsättningarna och traditionerna. Europadomstolen har dock understrukit att marginalen med hänsyn till den överhängande vikt som den tilltalades rättigheter har innebär att bedömningsmarginalen vid anklagelser om brott är mindre än vid prövning av civila rättigheter och skyldigheter.¹⁶⁵ Detta torde få betydelse för styrkan av målsägandens rätt till huvudförhandling enligt EKMR, som ju omfattas av konventionens skydd genom att yrkande om enskilt anspråk betraktas som en prövning av civila rättigheter och skyldigheter.

158 A. a. s. 107.

159 Arai-Takahashi 2002 s. 58 och 194.

160 Jussila mot Finland, 2006 p. 43.

161 Se t.ex. Suhadolc mot Slovenien, 2011. Se vidare Goss 2014 s. 186 f.

162 Arai-Takahashi 2002 s. 8 f.

163 A. a. s. 34: ”The Strasbourg organs have expressly recognized a ’wide discretion’ in the ‘choice of means’”.

164 Delcourt mot Belgien, 1970 p. 25, jfr Ekbatani mot Sverige, 1988 p. 24. Se vidare Danielius 2015 s. 259 och van Dijk m.fl. 2018 s. 561.

165 Arai-Takahashi 2002 s. 48. Se t.ex. Dombo Beheer B.V. mot Nederländerna, 1993 p. 32.

38 När en nationell domstol ska bedöma om ett visst förfarande efterlever EKMR:s krav på rättvis rättegång finns det goda skäl att inta en pragmatisk inställning till principen om konventionsstaters bedömningsmarginal. Europadomstolens praxis avser enskilda, individuella klagomål; domstolen är ingen författningsdomstol, utan den har inrättats för att skydda individuella mänskliga rättigheter.¹⁶⁶ Man bör därför akta sig för att utläsa generella principer ur domstolens avgöranden.¹⁶⁷ Dess domar utgör inte ett ”facit”. Trots detta har svenska domstolar sedan en lång tid tillämpat EKMR genom ett slags prognostänkande – ett försök att förutspå hur Europadomstolen skulle bedömt ett visst förfarande – i syfte att undvika fällande domar. Detta är inte lämpligt. Istället bör de nationella domstolarna utveckla egna, självständiga principer vid tillämpningen av konventionen. Genom att göra en motiverad, principiell avvägning mellan en konventionsskyddad rättighet och nationella intressen, med en tydlig redogörelse för hur rätten beaktat statens konventionsförpliktelser, lär den nationella domstolens prövning med större sannolikhet falla inom ramen för bedömningsmarginalen.¹⁶⁸ Konventionsstater har i regel en större bedömningsmarginal vid en lojal, uppriktig tolkning av EKMR och Europadomstolens praxis än om de endast för skens skull slänger sig med slappa tolkningar i syfte att undvika fällande domar.¹⁶⁹

Avslutningsvis bör det påpekas att Europadomstolen ofta använder sig av en evolutiv tolkningsmetod, vilken innebär att domstolen tar hänsyn till samhällsutvecklingen och förändringar i samhällets rättsuppfattning när den tolkar EKMR.¹⁷⁰ Sociala och ekonomiska förändringar kan medföra att inskränkningar som förr föll inom ramen för konventionsstaternas bedömningsmarginal inte längre gör det – och omvänt att förfaranden som tidigare skulle ansetts utgöra konventionskränkningar numera kan godtas. Vid en läsning av Europadomstolens avgöranden bör man därför vara försiktig med att dra alltför långtgående slutsatser om deras betydelse idag, särskilt när avgörandena är gamla. Som tumregel bör emellertid en svensk hovrätt som överväger att avgöra ett brottmål utan förhandling mot en parts vilja fortfarande visa särskilt stor varsamhet när det rör sig om ett allvarligare brott som ligger nära straffrättens kärna och som innebär ett stort socialt stigma.¹⁷¹ Vidare bör rätten tydligt förklara varför den bedömer att ett avgörande på handlingarna inte skulle strida mot EKMR, såvida det inte är uppenbart att ett skriftligt förfarande inte skulle strida mot konventionen.

166 Josefsson 2015 s. 61.

167 Bylander 2006 s. 58.

168 Josefsson 2015 s. 62 f.

169 Jfr Södergren 2019 s. 946 f.

170 Arai-Takahashi 2002 s. 197 ff., jfr Danelius s. 55.

171 Se vidare nedan under avsnitt 4.4.1.1.

39 3.3.4 Muntligt förfarande som del av rätten till rättvis rättegång

Som ett flertal författare genom åren har påpekat var den ursprungliga svenska översättningen av art. 6 EKMR inte helt lyckad.¹⁷² Uttrycket ”rättegång” sade nämligen ingenting om vilken handläggningsform som är godtagbar. Att utgångspunkten enligt EKMR är att rättegångar ska vara muntliga följer emellertid direkt av de formuleringar som används i de engelska och franska originaltexterna, där det framgår att enskilda har rätt till ett ”hearing” eller

”entendue”.¹⁷³ Att huvudregeln är att rättegångar ska vara muntliga följer också av en kontextuell tolkning av art. 6 i dess helhet – framför allt genom kravet på offentlighet i art.

6.1, rätten att personligen få försvara sig enligt art. 6.3c, rätten att inkalla och förhöra vittnen enligt art. 6.3d, samt rätten till tolk enligt art. 6.3e.¹⁷⁴ De tre sistnämnda bestämmelserna har i Europadomstolens praxis även ansetts implicit innebära en rätt för den tilltalade att personligen närvara vid förfarandet, vilket i sin tur medför ett krav på muntlig förhandling.¹⁷⁵

Art. 6.1 EKMR är som bekant tillämplig på såväl brottmål som civilrättsliga tvistemål, varför Europadomstolen även utvecklat en relativt riklig praxis gällande rätten till förhandling i tvister rörande civila rättigheter och skyldigheter. Intressant nog förefaller inte domstolens praxis göra någon skillnad på behovet av muntlig förhandling i brottmål jämfört med tvistemål.¹⁷⁶ Med detta avses självklart inte att kravet på muntlig förhandling ställs lika högt för mål som innebär en prövning av civila rättigheter och skyldigheter som det ställs för anklagelser om brott. Som konstaterats är så inte fallet; utrymmet för nationella domstolar att neka en enskild som anklagats för brott är mindre än det är för den som får sina civila rättigheter eller skyldigheter prövade. Däremot tycks domstolen i sin praxis inte göra någon skillnad på brottmål och andra typer av mål när den prövar vilka typer av omständigheter som nödvändiggör en huvudförhandling för att enskildas konventionsstadgade rättigheter inte ska kränkas. När en hovrätt i ett brottmål ska avgöra om en huvudförhandling är obehövlig eller inte med hänsyn till EKMR bör den därför även beakta sådana omständigheter som Europadomstolen lagt vikt vid i andra mål än sådana som rör anklagelse om brott.

Konventionsstaternas skyldighet att leva upp till kraven i EKMR avser tillämpningsplanet.

Det är alltså den konkreta, praktiska rättstillämpningen som ska vara konventionsenlig.¹⁷⁷ Likväl har det naturligtvis ansetts lämpligt att den nationella lagtexten överensstämmer med

172 Se t.ex. Bylander 2006 s. 56 f. och Danelius 1993 s. 92.

173 Bylander 2006 s. 57. I samband med konventionens inkorporering i svensk rätt gjordes en nyöversättning, där det numera stadgas en rätt till en rättvis och offentlig ”förhandling”.

174 van Dijk m.fl. 2018 s. 573, se även Colozza mot Italien, 1985 p. 27.

175 Hermi mot Italien, 2006 p. 58-59. Jfr Leanza/Pridal 2014 s. 101.

176 Bylander 2006 s. 68 f. Se dock Mole/Harby 2001 s. 20 och 38 liksom de skiljaktiga domarnas mening i Helmers mot Sverige, 1991.

177 Bylander 2006 s. 376.

40 konventionens krav och Europadomstolens praxis.¹⁷⁸ I detta avseende medför 51 kap. 13 § tredje stycket RB inga större betänkligheter. En muntlig förhandling måste vara ”obehövlig”

för att en parts begäran om en sådan ska kunna åsidosättas. Om domstolen vore skyldig att hålla förhandling för att inte kränka partens konventionsstadgade rättigheter kan en förhandling knappast anses obehövlig. Visserligen kan man diskutera lämpligheten i att stryka uppenbarhetsrekvisitet ur lagtexten. Att en förhandling skulle vara uppenbart obehövlig för att kunna underlåtas betydde ju att det uppenbart inte fick innebära en konventionskränkning.

Ur praktiskt hänseende lär dock inte lagändringen ha medfört några egentliga problem.

Svenska domstolar är skyldiga att säkerställa att enskildas konventionsstadgade rättigheter inte kränks. När hovrätten ska pröva om en huvudförhandling är obehövlig eller inte är den således skyldig att göra en fördragskonform tolkning av lagtexten.¹⁷⁹ I förhållande till EKMR tillämpar svenska domstolar en så kallad stark fördragskonform tolkning, vilken innebär att en nationell bestämmelse ska tolkas till sin ”maximala spänningsgräns” i syfte att uppnå överensstämmelse med Sveriges konventionsstadgade skyldigheter.¹⁸⁰

Om den nationella lagregelns ordalydelse likväl inte låter sig tolkas så att den överensstämmer med en konventionsbestämmelse uppstår en normkonflikt. En sådan normkonflikt förekom i NJA 1991 s. 188, där förutsättningarna för att hålla huvudförhandling i vad som då kallades för besvärsmål – dvs. mål om överklagande av beslut – inte ansågs uppfyllda, varför någon rätt till huvudförhandling inte förelåg enligt svensk rätt. Klaganden hade emellertid rätt till en muntlig förhandling enligt EKMR. I detta fall fick de inhemska lagreglerna ge vika och målet återförvisades till hovrätten. Avgörandet visar på hur rätten till muntlig förhandling enligt EKMR uppställer vad som närmast kan beskrivas som en hård vägg som en nationell domstol inte kan bryta igenom. När hovrätten i exempelvis ett brottmål har att pröva om en huvudförhandling är obehövlig eller inte, bör därför rättens bedömning alltid avslutas med en avstämning mot konventionens krav. Även om hovrätten skulle finna goda skäl mot att hålla en huvudförhandling blir den bedömningen utan verkan om den begärande parten har en rätt till en muntlig förhandling enligt art. 6.1.

178 Se t.ex. prop. 1998/99:37 s. 25.

179 Jfr SOU 1995:124 s. 255.

180 Grahn-Farley 2018 s. 461 f. Ett fall där HD gjort en fördragskonform tolkning av nuvarande 51 kap. 13 § RB och tillerkänt en part en rätt till huvudförhandling i hovrätten är NJA 1988 s. 572. Se även NJA 1994 s. 290 för en fördragskonform tolkning av tvistemålsbestämmelsen i nuvarande 50 kap. 13 § RB.

41 3.3.5 Muntlighet i överrättsförfaranden

Innebörden av rätten till muntligt förfarande har utvecklats genom en stor mängd avgöranden i Europadomstolen. De olika typer av omständigheter som domstolen i sin praxis har tillmätt betydelse när den prövat om den enskilde är berättigad en muntlig handläggning kommer av framställningsskäl att behandlas senare i samband med att olika argument för och emot huvudförhandling undersöks.¹⁸¹ Som kommer att framgå har nämligen många av de omständigheter som Europadomstolen tillmätt betydelse även ansetts utgöra skäl för eller emot huvudförhandling i svensk rättspraxis. Vidare kan det förekomma fall där det visserligen föreligger omständigheter som talar för en muntlig förhandling, men där det sammantaget likväl inte kan anses föreligga en sådan rätt enligt EKMR. Efter en sammanvägning med andra omständigheter som Europadomstolen inte brukar tillmäta betydelse kan det då tänkas att en förhandling ändå inte ska anses obehövlig enligt svensk rätt. Av praktiska skäl bör därför ingen uppdelning göras mellan argument som hänför sig till Europadomstolens praxis och sådana som enbart beaktats i den svenska rättsordningen. Redan nu är det dock lämpligt att kort presentera de övergripande ramar som en svensk hovrätt måste förhålla sig till när den ska pröva om den är skyldig att hålla huvudförhandling med hänsyn till konventionen.

Framför allt behöver Europadomstolens syn på överrätters roll diskuteras.

När den ursprungliga bestämmelsen om obehövlig huvudförhandling i hovrätt infördes i nuvarande 51 kap. 13 § tredje stycket RB kom Sveriges åtaganden enligt EKMR knappt alls på tal. Endast i förbifarten bedömde Rättegångsutredningen att konventionen inte torde innefatta en rätt för parterna att få till stånd en huvudförhandling i överrättsprocessen.¹⁸² Vid denna tidpunkt hade nämligen frågan om rätten till muntlig förhandling i överrätter aldrig prövats av Europadomstolen. Några år senare kom emellertid domstolen att granska den svenska ordningen i det uppmärksammade fallet Ekbatani. Där hade klaganden åtalats för hot mot tjänsteman och dömts till dagsböter i tingsrätten, vars dom hade grundats på den tilltalades och den målsägande tjänstemannens vittnesmål. Efter överklagande till hovrätten, där den tilltalade bland annat åberopade ett nytt vittne och nytt förhör med tjänstemannen, avgjordes målet mot hans vilja på handlingarna, varvid tingsrättens dom fastställdes.

Europadomstolen underströk att en prövning av rätten till muntlig förhandling i en överrätt måste göras med hänsyn till det nationella brottmålsförfarandet i sin helhet och med beaktande av överrättens roll i den nationella ordningen. Avgörande är det nationella överrättsförfarandets natur, omfattningen av överrättens befogenheter, samt hur den enskildes

181 Se nedan under avsnitt 4.4-5.

182 DsJu 1983:1 s. 66.

42 intressen presenteras och tas tillvara i processen. Ofta kan en mindre strikt standard ställas på muntlighetskravet i andra instans.¹⁸³ I fallet Ekbatani kom Europadomstolen dock fram till att en förhandling borde ha hållits i hovrätten, varför den tilltalades rättigheter hade kränkts.

3.3.6 Om parters avståenderätt

Det bör betonas att rätten till en muntlig förhandling är just det – en rättighet.

Europadomstolen har vid upprepade tillfällen understrukit att varken konventionens ordalydelse eller ändamål hindrar att en person avsäger sig sin rätt enligt art. 6.1.¹⁸⁴ Som kommer att utvecklas nedan kan detta dock påverka möjligheten att i ett senare skede av processen kräva en muntlig förhandling.¹⁸⁵ Redan här bör vissa observationer göras. För det första förutsätts att den enskildes avstående inte strider mot något ”viktigt allmänt intresse”.¹⁸⁶ Europadomstolen har i sin praxis inte utvecklat i vilket hänseende ett avstående inte får strida mot viktiga allmänna intressen eller vilka intressen det är som avses. Dock verkar domstolen i vart fall förutsätta att den avstående parten måste tillförsäkras vissa grundläggande rättssäkerhetsgarantier. Parten måste bland annat vara medveten om innebörden av att denne avstår från sin rätt till en muntlig förhandling; det ska röra sig om ett informerat samtycke till att målet avgörs på handlingarna.¹⁸⁷ Rimligtvis måste målet kunna prövas på ett godtagbart underlag även utan en huvudförhandling. Kravet på att ett avstående inte får strida mot ett viktigt allmänt intresse gör sig särskilt starkt gällande när det är fråga om ett mål rörande allvarligare brottslighet, där en part i princip inte alls kan avstå från sin rätt.¹⁸⁸

För det andra måste ett avstående vara otvetydigt, på engelska ”unequivocal”, för att anses giltigt. Vad som krävs för en part ska anses ha gjort ett otvetydigt avstående beror på vilken typ av mål det rör sig om. Ibland kan en part till och med anses ha ”implicit” avstått från sin rätt till en muntlig förhandling.¹⁸⁹ I Europadomstolens praxis har det t.ex. uttalats att om utgångspunkten i den nationella processrätten för ett visst förfarande är att ett mål ska avgöras skriftligt innebär en underlåtenhet att begära muntlig förhandling oftast att parten anses ha avstått från sin rätt.¹⁹⁰ Detta förutsätter emellertid att parten har en reell möjlighet att genom en begäran få till stånd en muntlig förhandling enligt den nationella rätten. Annars anses det

183 Ekbatani mot Sverige, 1988 p. 27-31. Jfr Danelius 2015 s. 242 f.

184 Jfr Håkansson och Sturesson mot Sverige, 1990 p. 66.

185 Se nedan under avsnitt 4.4.1.2.

186 Jfr Europadomstolens formulering i Schuler-Zgraggen mot Schweiz, 1993 p. 58: ”any important public interest”.

187 Jfr t.ex. Hermi mot Italien, 2006 p. 73 och Sejdovic mot Italien, 2006 p. 87.

188 Danelius 2015 s. 247. Se vidare nedan under avsnitt 4.4.1.1.

189 A. a. s. 246.

190 Se t.ex. Håkansson och Sturesson mot Sverige, 1990 p. 67.

43 inte vara meningsfullt att yrka på en förhandling och parten anses då inte ha avstått från sin rätt om denne underlåter att framställa ett yrkande.¹⁹¹

För det svenska hovrättsförfarandet får Europadomstolens praxis följande konsekvenser.

Som ovan anförts anses en huvudförhandling fortfarande vara huvudregeln i brottmål, varför en part som utgångspunkt inte ska anses ha avstått från sin rätt om denne underlåtit att framställa en begäran om en sådan. Som framgått ska emellertid hovrätten, om den bedömer att ett mål kan avgöras på handlingarna, utfärda ett slutföreläggande till parterna enligt 51 kap. 14 § RB, i vilket rätten meddelar parterna om att målet kan komma att avgöras utan förhandling. Om då ingen av parterna begär huvudförhandling kommer hovrätten att avgöra målet på handlingarna med tillämpning av 51 kap. 13 § andra stycket p. 5. I det fallet har ju ingen av parterna, när fråga väckts om avgörande på handlingarna, haft någon invändning mot det. I dessa fall är med andra ord utgångspunkten i den nationella processrätten att ett mål ska avgöras på handlingarna, varför en underlåtelse att yrka på muntlig förhandling får anses utgöra ett implicit avstående av partens rätt.¹⁹²

För det tredje innebär det faktum att ena parten avstått från sin rätt till huvudförhandling inte att dennes motpart – förutsatt att även motparten omfattas av skyddet i art. 6.1 – går miste om sin rätt.¹⁹³ För brottmålens del torde denna begränsning av avståenderätten få störst

För det tredje innebär det faktum att ena parten avstått från sin rätt till huvudförhandling inte att dennes motpart – förutsatt att även motparten omfattas av skyddet i art. 6.1 – går miste om sin rätt.¹⁹³ För brottmålens del torde denna begränsning av avståenderätten få störst