Som nämndes ovan har den fakultativa karaktären av stadgandet i 51 kap. 13 § RB ett viktigt undantag. Även om hovrätten finner att saken kan utredas tillfredsställande utan en huvudförhandling, är den ändå i vissa fall förhindrad att avgöra målet på handlingarna. Om en part i något av de fall som anges i andra stycket p. 1-3 begär huvudförhandling ska nämligen en sådan enligt tredje stycket hållas, såvida det inte är obehövligt. Om åklagaren överklagat till den tilltalades förmån, den tilltalades överklagan godtagits av motparten eller om det inte finns anledning att döma den tilltalade till en allvarligare påföljd än villkorlig dom i kombination med böter, kan alltså en part under vissa förutsättningar tvinga fram en muntlig förhandling. Bestämmelsen ifråga är dispositiv. Det står parterna fritt att efter eget behag begära huvudförhandling eller låta bli. För hovrättens del är bestämmelsen obligatoriskt formulerad. Kan en muntlig förhandling inte konstateras obehövlig är rätten skyldig att sätta ut målet till förhandling.
Rätten att kräva muntlig förhandling enligt 51 kap. 13 § tredje stycket tillfaller ”part”. Med part avses först och främst naturligtvis den tilltalade och åklagaren. Vidare kan en målsägande bli part i målet om denne biträder åklagaren i åtalet, 20 kap. 8 § andra stycket. Även om åklagaren rent formellt kan påkalla huvudförhandling, lär denne sällan göra det mot den tilltalades vilja. Detta torde framför allt hända i de fall den tilltalade friats i tingsrätten och åklagaren överklagat till hovrätten. Den tilltalade lär då ofta vara nöjd med att hovrätten avgör målet på samma underlag som tingsrätten, och slipper gärna att åter behöva infinna sig i rätten
73 Jfr Heuman 1983 s. 82.
74 A. a. a.
19 och försvara sig. En annan, mer sällsynt situation, kan vara att hovrätten bedömer att den av åklagaren åberopade gärningsbeskrivningen inte täcker den gärning som tingsrätten har dömt den tilltalade för. Åklagaren har i sådana fall ett intresse av att kunna justera gärningsbeskrivningen vid en ny huvudförhandling – ett intresse som den tilltalade, som annars hade kunnat emotse en frikännande dom i hovrätten, troligen inte lär dela.75
Vad gäller den tilltalades begäran om muntlig förhandling torde det praktiska tillämpningsområdet för 51 kap. 13 § tredje stycket oftast avse de situationer som faller under andra stycket p. 3, och då framför allt när det inte finns anledning att döma till annan påföljd än böter eller villkorlig dom eller sådana påföljder i förening. En tilltalad som vill hävda sina rättigheter lär sällan driva det så långt att denne kräver en huvudförhandling när åklagaren redan överklagat till dennes förmån enligt p. 1; för de allra flesta tilltalade skulle ett sådant agerande endast te sig onödigt, påfrestande och tidskrävande. En liknande inställning torde den tilltalade även ha i fall där p. 2 annars vore tillämplig, dvs. när det endast är den tilltalade som överklagat och ändringsyrkandet godtagits av motparten. De allra flesta skulle förmodligen nöja sig med att lämna in överklagandeskriften och invänta en bifallande dom.
Om någon enstaka tilltalad ändå – av principskäl eller som en markering – vill få till stånd en offentlig förhandling för att med eftertryck få sin oskuld eller en straffsänkning fastställd, kanske detta i sig är skäl nog att gå dennes önskemål tillmötes.
Detta förutsätter naturligtvis att en huvudförhandling inte behövs av utredningsskäl. Till exempel torde det ofta behöva hållas en huvudförhandling för att låta den tilltalade inställa sig till hovrätten och uttala sig i de bevis- och påföljdsfrågor som kan tänkas leda till en frikännande dom eller straffsänkning.76 Redan den omständigheten att utredningen inte kan anses tillfredsställande om inte en huvudförhandling hålls borde utesluta att målet avgörs på handlingarna. Att den tilltalade – och förmodligen även åklagaren som instämmer i dennes yrkande på sänkt straff – begär en huvudförhandling spelar i sådana fall i praktiken ingen roll.
Men, detta är som sagt endast när utredningsskäl förutsätter att en muntlig förhandling hålls. I de fall målet är tillfredsställande utrett torde, som ovan påpekats, i praktiken p. 3 ha störst praktisk betydelse.
En målsägande som biträtt åtalet kan som sagt framställa ett yrkande om att målet avgörs efter huvudförhandling i hovrätten. Att målsäganden biträder åtalet är en separat fråga från den om enskilt anspråk i form av exempelvis skadeståndstalan, anspråk på bättre rätt till viss egendom eller liknande. Genom att ett enskilt anspråk framställs kumuleras brottmålet med ett
75 Jfr a. a. s. 78, med hänvisning till en äldre dom från HovR:n över Skåne och Blekinge i mål B 106-82.
76 A. a. s. 92 f.
20 tvistemål.77 Målsäganden kan emellertid välja att inte framställa något sådant krav under brottmålsprocessen för att istället i efterhand, med den fällande brottmålsdomen i hand, stämma den tilltalade i en civilrättslig tvist. Även i dessa fall kan målsäganden biträda brottmålet och därigenom bli part och begära huvudförhandling. På så sätt påverkar alltså inte frågan om enskilt anspråk målsägandens principiella rätt att kräva en muntlig förhandling.
Däremot påverkas den reella rätten. Orsaken till detta är att en målsägande som inte framställt något enskild anspråk normalt inte omfattas av art. 6 EKMR.78 Artikeln ger enskilda personer en rätt till en rättvis rättegång, vilket under vissa förutsättningar innebär en rätt till en muntlig förhandling. För att omfattas av rättighetsskyddet måste det emellertid röra sig om en prövning av antingen den enskildes civila rättigheter och skyldigheter, eller en mot den enskilde riktad anklagelse om brott. Målsäganden är ju inte anklagad för att ha begått något brott, och om inget enskilt anspråk med anledning brottet framställs under brottmålsprocessen kommer inte heller målsägandens civila rättigheter eller skyldigheter att prövas. Genom att inte omfattas av skyddet enligt EKMR minskar målsägandens möjlighet att påkalla huvudförhandling. Undantag görs emellertid i vissa fall, där målsäganden ändå omfattas av skyddet i art. 6, vilket kommer att utvecklas nedan.79
2.3.4.2 Möjligheten att avgöra på handlingarna mot parts vilja
Har en part i någon av de situationer som anges i andra stycket p. 1-3 begärt en huvudförhandling har hovrätten att ta ställning till om en förhandling med tillämpning av tredje stycket likväl kan underlåtas med hänvisning till att en sådan skulle vara obehövlig.
Som betonades i motiven i samband med reformen 2016 gäller fortfarande att utgångspunkten är den att en huvudförhandling ska hållas i hovrätten.80 Samtidigt verkar ett tonskifte ha skett.
När den ursprungliga bestämmelsen om möjligheten att avgöra ett brottmål på handlingarna mot parters vilja infördes uttalades det att en part i princip alltid borde ha rätt till huvudförhandling och att stor hänsyn skulle tas till dennes önskemål.81 När sedan uppenbarhetsrekvisitet togs bort uttrycktes det istället att en parts motiverade begäran skulle
”beaktas”.82 Den inneboende tyngden som en parts önskemål om huvudförhandling ursprungligen ansågs inneha förefaller således ha minskat på senare tid, vilket kan vara en bidragande orsak till att uppenbarhetsrekvisitet kom att tas bort. I praktiken torde numera
77 Ekelöf m.fl. Rättegång II 2019 s. 211 ff.
78 Danelius 2015 s. 175.
79 Se nedan under avsnitt 3.3.
80 Prop. 2015/16:39 s. 48. Se ovan under avsnitt 2.1.5.
81 Prop. 1983/84:78 s. 51, jfr DsJu 1983:1 s. 65 f.
82 Prop. 2015/16:39 s. 49.
21 krävas att parten visar på positiva skäl till att en huvudförhandling är behövlig för att dennes begäran ska gås tillmötes.
För att gå emot en parts begära måste alltså hovrätten visa att en huvudförhandling är obehövlig. En inledande fråga är därför vad det är som ska vara ”obehövligt” för att hovrätten ska kunna avgöra målet på handlingarna. Enligt en systematisk tolkning torde rekvisitet avse något annat än nödvändigheten av en huvudförhandling för att utredningen i målet ska kunna ske på ett tillfredsställande sätt. Ett sådant krav finns ju som bekant redan i andra stycket.
Eftersom tredje stycket uttryckligen hänvisar till andra stycket p. 1-3 gäller detta grundläggande krav även när en part begär huvudförhandling. Om målet inte kan utredas tillfredsställande utan huvudförhandling spelar det således ingen roll om en part begär förhandling, eftersom förutsättningarna för en tillämpning av andra stycket ändå inte är uppfyllda.83 Tvärtom är hovrätten förhindrad att avgöra målet på handlingarna till och med när parterna uttryckligen begär det, om ett sådant förfarande skulle innebära att målet inte kan utredas tillfredsställande, jfr andra stycket p. 4 e contrario. En rimlig slutsats torde därför vara att rekvisitet ”obehövligt” tar sikte på något annat, mer specifikt för de situationer där en part begärt förhandling. Denna uppfattning bekräftades också av HD i dess nyligen avkunnade dom i mål B 3054-19, där det angavs att bedömningen om en förhandling är obehövlig aktualiseras först om denna grundläggande förutsättning är uppfylld.84
En sådan tolkning verkar emellertid i viss mån motsägas av förarbetena till den senaste lagändringen, där det anges att det kan ”anses obehövligt att hålla huvudförhandling om en sådan inte är påkallad av utredningsskäl”.85 I äldre motiv verkar ingen sådan sammanblandning av utredningskravet och behövlighetsbedömningen ske. Istället förefaller frånvaron av ett behov av att hålla huvudförhandling av utredningsskäl ställas upp som en grundläggande förutsättning, och först om utredningen är tillfredsställande kan andra omständigheter som gör en förhandling obehövlig beaktas.86 Det kan enligt min mening vara praktiskt olämpligt att låta utredningsbehovet beaktas i två steg, dvs. dels i den inledande bedömningen om saken kan utredas så pass tillfredsställande att någon av bestämmelserna i andra stycket p. 1-3 kan tillämpas, dels i den påföljande prövningen om huvudförhandling kan underlåtas efter att en part har begärt det. Någon sådan uppdelning av utredningsskäl verkar inte heller göras i rättstillämpningen.
83 Jfr a. prop. s. 77, där kravet på tillfredsställande utredning beskrivs som en grundläggande förutsättning för att över huvud taget kunna avgöra mål på handlingarna. Se även SOU 2013:17 s. 635.
84 Se p. 22 och 27 i domen.
85 Se prop. 2015/16:39 s. 48.
86 Se t.ex. DsJu 1983:1 s. 62 ff.
22 Varken i doktrinen eller i praxis verkar frågan ha ägnats någon egentlig uppmärksamhet. I praktiken kan det tänkas att den inte leder till några egentliga rättstillämpningsproblem; är en huvudförhandling påkallad av utredningsskäl kommer hovrätten att hålla huvudförhandling antingen med hänvisning till att saken inte kan utredas tillfredsställande utan en sådan förhandling, eller till att en förhandling inte är obehövlig pga. behovet av utredning. I båda fallen kommer en huvudförhandling att hållas. Av rättssäkerhetsskäl vore det dock olämpligt att hovrätten tillåts hänskjuta utredningsskälen till behövlighetsbedömningen. Den bedömningen aktualiseras ju endast om en part begärt en huvudförhandling. Inte sällan lär en enskild part – inte minst en tilltalad som är juridiskt obildad och därför har svårare att avgöra om utredningen är tillfredsställande – underlåta att begära förhandling även om denne i realiteten skulle ha rätt till en sådan. Har inte utredningsskälen redan beaktats innan hovrätten väckt frågan om avgörande på handlingarna finns då en risk att rätten dömer på ett bristfälligt underlag.
Vidare är uttrycket ”obehövligt” i sig något av en hal ål att definiera. I de domar i Europadomstolen där de svenska reglerna om obehövlig huvudförhandling har förekommit, har ordet ”obehövligt” översatts till engelskans ”unnecessary”. Detta är emellertid inte helt rättvisande. När Europadomstolen har prövat motsvarande bestämmelse i exempelvis den finska rättegångsbalken, som anger att det ska vara ”klart onödigt” med en huvudförhandling,87 har nämligen även där översättningen ”unnecessary” använts.88 Orsaken torde vara att engelskan saknar en exakt översättning av uttrycket ”obehövligt”, varför den bredare termen ”unnecessary” kommit till användning.89 Enligt min mening bör man dock skilja mellan begreppen ”obehövlig” och ”onödig”. Som Bylander påpekar föreligger det en allmänspråklig gradskillnad mellan att något är nödvändigt och att det är behövligt; att något är nödvändigt borde innebära att det är mer oundgängligt än något som enbart är behövligt.90 Att den svenska lagstiftaren valt att använda ordet ”obehövligt”, och inte ”onödigt” som sin finska motsvarighet, bör därför enligt mig tillmätas betydelse. Av detta torde man kunna dra slutsatsen, att en huvudförhandling knappast måste vara ”icke-nödvändig” – dvs. onödig – för att hovrätten ska kunna gå emot en parts begäran. En konsekvens borde vara att det finns ett visst utrymme att avgöra ett mål på handlingarna även om en huvudförhandling i och för sig inte skulle vara onödig.
87 26 kap. 14 § andra stycket i finska rättegångsbalken.
88 Se t.ex. Keskinen och Veljekset Keskinen Oy mot Finland, 2012 p. 19.
89 I den engelska titeln till denna uppsats har därför även jag använt ordet ”unnecessary”, trots dess missvisande innebörd.
90 Bylander 2008 s. 663. Diskussionen avser visserligen när muntlig bevisning som tagits upp i tingsrätten behöver tas upp på nytt i hovrätten, men har likväl bäring på ett språkligt plan.