Praktisk tillämpning av ventilen

HFD har i ett antal mål bedömt ventilens tillämplighet, enligt tidigare lydelse. 181 _Regeringen

har dock anfört att tidigare praxis äger fortfarande giltighet.

HFD anför att kriterierna i ventilen är allmänt hållna. För att avgöra vad som anses affärs- mässigt motiverat hänvisar HFD till det som angivits i förarbetena, att bakom transaktio- nerna ska det ligga sunda företagsekonomiska och affärsmässiga skäl utöver skattemässiga effekter. Vidare anför domstolen att ventilen ska tillämpas restriktivt, enligt förarbeten, för att syftet med ränteavdragsbegränsningsreglerna ska uppnås, dvs. att förhindra urholkning av den svenska bolagsskattebasen. Även konkurrensskäl talar för en restriktiv tolkning då de bolag som medges avdrag får en konkurrensfördel, detta då deras skattekostnad mins- kas. Vid tillämpningen av ventilen ska det skilja mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl. En omorganisation är vanligtvis en intern angelägenhet som kan syfta till att förbättra en koncerns konkurrenskraft, men det inkluderar inte en affär med oberoende part.182

Koncerninterna lån avseende koncerninterna förvärv ökar inte koncernens skuldbelastning,

176 _{Prop. 2012/13:1 s. 263.} 177 _{Prop. 2012/13:1 s. 263-265.} 178 _{24 kap. 10 f § 2 p. IL.}

179 _{24 kap. 10 f § 2 p. IL som hänvisar till 24 kap 10 e § st. 1 IL.} 180 _{Prop. 2012/13:1 s. 267-268.}

181 _{HFD ref. 90 I-V.} 182 _{HFD ref. 90 I-V.}

men kan bidra till att en lägre skattekostnad erhålls för koncernen. I de flesta fall kan en så- dan omstrukturering istället ske med ett tillskott. Som regel kan ett externt förvärv antas ske av affärsmässiga skäl och oftast i konkurrens med andra. En viktig faktor för affärens lönsamhet och även huruvida affären blir av eller inte är kostnaden för att finansiera för- värvet. Om man i sådana fall väljer att låna internt till en lägre lånekostnad av ett bolag hemmahörande i ett lågbeskattningsland istället för att låna externt anses det inte strida mot sunda företagsekonomiska och affärsmässiga överväganden enligt HFD. Sådana situationer omfattas inte av ränteavdragsbegränsningsreglerna. Ett internt förvärv som föregåtts av ett externt förvärv omfattas dock av reglerna. HFD anför att ventilen är tillämplig i de fall ett internt förvärv har föregåtts av ett externt förvärv om det interna förvärvet både tidmässigt och i övrigt framstår som endast ett led att inkorporera det nya företaget i intressegemen- skapen. Av de tidigare anförda skälen bör ventilen i övriga fall tillämpas restriktivt. Ett ju- stitieråd, Kristina Ståhl, var skiljaktig gällande HFD:s distinktion av organisatoriska och af- färsmässiga skäl. Ståhl ansåg att en åtskiljning mellan organisatoriska och affärsmässiga skäl inte ska göras. Både lagens utformning och dess förarbeten talar för att organisatoriska skäl ingår i begreppet affärsmässiga skäl. En bedömning bör därmed göras om förvärvet är mo- tiverat av organisatoriska skäl, och hur starka de är i jämförelse med de skattemässiga skäl som kan föreligga.183

I ett av dessa mål, i vilket SRN hade givit ett förhandsbesked, hade HFD att bedöma venti- lens tillämplighet när ett internt förvärv har föregåtts av ett externt förvärv.184 _Omständig-

heterna var följande i detta fall. Ett svenskt bolag, Holding AB, ingick i en koncern med ett amerikanskt moderbolag, Y Inc och detta bolag förvärvade ett annat svenskt bolag, X AB. Y Inc finansierade uppköpet dels med ett externt lån och nyemitterade aktier. Syftet med uppköpet var att Holding AB senare skulle stå som långsiktig ägare av X AB. Holding AB hade inte möjligheten att själv förvärva X AB på de villkor som gällde. Det anfördes att denna struktur, med Holding AB som ägare, skulle bl.a. ge fördelar gällande styrning och inflytande i X AB. Vidare anfördes att det fanns vissa skattemässiga fördelar med denna struktur. Holding AB kom att förvärva X AB från Y Inc. Förvärvet finansierades till ca 75 % av eget kapital och resterande del av ett internt lån. SRN anförde att det förelåg skatte- mässiga fördelar med transaktionerna, men att de var underordnade de uppgivna affärs- mässiga skälen med beaktande av att aktierna hade förvärvats externt och hur finansiering-

183 _{HFD 2011 ref. 90 I-V.}

en hade skett. Ventilen borde därmed kunna tillämpas enligt nämnden. HFD instämde i denna bedömning och anförde även att det interna förvärvet ansågs både tidsmässigt och i övrigt som ett led i att infoga bolaget i intressegemenskapen.185

HFD har i ytterligare två mål fastställt att ränteavdrag medges i de fall ett internt förvärv har föregåtts av ett externt förvärv om det interna förvärvet tidmässigt och i övrigt framstår som endast ett led i att infoga detta företag i intressegemenskapen.186 _{SRN har även gett ett}

förhandsbesked med samma omständigheter och utfall.187

I ett av målen hade HFD att bedöma ventilens tillämplighet när en kontant nyemission planerades till följd av ett bolags svaga resultat och betalningssvårigheter.188 _{Omständighe-}

ter i fallet var följande. X AB och övriga bolag som nämns ingår i en koncern med bolaget Ä som moderbolag. Q var ett utländskt dotterbolag till X AB. Q hade besvärats med svagt resultat och för att undvika betalningssvårigheter och i förlängningen konkurs behövde bo- laget ett kapitaltillskott. Q planerade därmed att genomföra en riktad nyemission till X AB. Finansieringen skulle ske genom att X AB skulle ta upp ett koncerninternt lån. SRN anför- de att den kontanta nyemissionen skulle göras för att Q var i behov av ett tillskott av kapi- tal och vidare ett tillskott, som skulle skett på annat sätt skulle bli skattemässigt missgyn- nande i det land Q var hemmahörande i. HFD anförde utöver det som anförts i tidigare mål avseende ventilen att av de omständigheter som uppgivits och då finansieringen avsett utgifter till driften till lägsta möjliga kostnad, gör att det anses vara affärsmässigt motiverat och att ventilen därmed var tillämplig.189

I fyra andra mål har HFD nekat avdrag med stöd av ventilen. I dessa mål har interna för- värv skett i syfte av att genomföra interna omstruktureringar. Även om dessa omstrukture- ringar kunde anses vara affärsmässigt motiverade för den verksamhet, som bedrevs ansåg HFD det inte vara affärsmässigt motiverat enligt uttryckets betydelse i ventilen. 190

6.4.2.3 Analys av förutsebarheten

För att ventilen ska bli tillämplig krävs att skuldförhållandet är huvudsakligen affärsmässigt motiverat gällande alla interna lån. För interna lån avseende förvärv av interna delägarrätter och förvärv av delägarrätter som efter förvärvet kommer ingå i intressegemenskapen krävs

185 _{HFD 2011 ref. 90 I-V. Avseende I samt SRN dnr 85-09/D.} 186 _{HFD 4687-11 och 6062-11 samt SRN dnr 52-10/D och 70-10/D..} 187 _{SRN dnr 18-11/D.}

188 _{HFD 2011 ref. 90 V samt SRN dnr 13-09/D.} 189 _{HFD 2011 ref. 90 V samt SRN dnr 13-09/D.} 190 _{HFD 2011 ref. 90 II-IV samt HFD 7649-09.}

att både skuldförhållandet och förvärvet är huvudsakligen affärsmässigt motiverat. I alla dessa fall krävs att skälen är huvudsakligen affärsmässigt motiverade. I förarbetena har det angivits att rekvisitet huvudsakligen innebär ca 75 % och vissa skatteeffekter kan därmed ingå. När är en transaktionerna till 75 % affärsmässigt motiverade?

I förarbetena har man angett, att det ska föreligga sunda företagsekonomiska och affärs- mässiga överväganden. Man har även angivit några situationer som anses vara och inte vara affärsmässiga, dock ingen uttömmande lista.

I praxis, avseende den tidigare ventilens tidigare lydelse, har man fastställt att vid bedöm- ningen ska man skilja mellan organisatorisk och affärsmässiga skäl. Organisatoriska i vilket en omorganisering ingår bör inte anses affärsmässigt motiverat. Vid en omorganisering bör ett tillskott ges istället för ett internt lån. Vidare anför man när ett internt lån ges i syfte att förvärva externt bör det normalt kunna anses affärsmässigt då förvärvet sker i konkurrens med andra. Domstolen anförde att denna situation inte omfattas av ventilen. Vidare har det bedömts, att när ett internt förvärv har föregåtts av ett externt förvärv som tidsmässigt och i övrigt framstår som ett led att infoga det köpta företaget i intressegemenskapen anses det vara affärsmässigt motiverat. Ett internt lån har ansetts affärsmässigt motiverat om det gjorts i anledning av att ett bolag haft betalningssvårigheter.

Det som HFD har anfört om tillskott framgår numera av paragrafens tredje stycke. Nume- ra omfattas alla interna lån oavsett vad lånen är hänförliga till, vilket leder till att HFD:s be- dömning att interna lån som använts för att förvärva externt bör normalt vara affärsmässigt motiverat bör inte längre tillmätas lika stort värde som innan. Visserligen har det anförts i propositionen att det kan antas att förvärvet i dessa fall är gjorda av affärsmässiga skäl. Konstateras kan i vart fall att det inte längre är lika klart att interna lån som använts för att förvärva externa delägarrätter är affärsmässigt motiverade, utan det kommer bli en uppgift för rättstillämparen att avgöra. Vidare kan det utav det ovan anförda fastställas att viss väg- ledning finns vad som anses affärsmässigt motiverat.

I förarbetena anges att en bedömning ska göras i varje enskilt fall vilket kan tyda på att af- färsmässigt motiverat kan anses föreligga i en intressegemenskap men inte i en annan, så- som Andersson har anfört avseende tioprocentsregeln. En naturlig följd av detta blir där- med att det kommer ta lång tid innan innebörden är helt klarlagd i praxis.

De affärsmässiga skälen ska uppgå till 75 % av de sammanlagda skälen. Hur ska man kunna mäta affärsmässighet i procent? Ett företag kanske företa vissa transaktioner i syfte att eta- blera sig i ett nytt land och skaffa sig marknadsandelar i detta land, hur ska man kunna mäta affärsmässigheten i detta skäl? Författaren anser att detta praktiskt taget är omöjligt när en det inte finns någon referenspunkt att ställas detta emot och därmed mäta procenten. En annan som är av samma uppfattning är Hultqvist som anför att det är hopplöst att mäta detta i procent. Visserligen anför han att fördelen med 75 % är att man tämligen enkelt kan sålla bort ovidkommande och dåliga affärsmässiga skäl.191 _{Detta kan i och för sig tänkas}

vara fallet men författaren anser dock att det förtas av det faktum att affärsmässighet inte egentligen kan mätas i procent och frågan är därmed hur man ska kunna uppnå en sådan uppenbarhet? Vidare anför Hultqvist att när något ska mätas utan att en mätbarhet finns, som t.ex. kvadratmeter, är det enbart en fråga om gissningar eller intuitiva bedömningar om det inte är fråga om uppenbara fall där det är på det ena eller andra sättet.192 _{Författaren in-}

stämmer i Hultqvist resonemang. Frågan är därmed hur företagen ska kunna visa att skälen bakom interna skulderna är till 75 % affärsmässigt motiverade? Från ett företagarperspektiv blir det därmed svårt att veta om deras affärsmässiga skäl kommer uppgå till 75 %, vilket naturligtvis skapar en oförutsebarhet för företagen.

Ytterligare ett problem med bedömningen av affärsmässighet är hur olika skäl ska viktas mot varandra. I de fall som avgjort av HFD och SRN framgår det inte hur man har vägt de skattemässiga och affärsmässiga skälen mot varandra. Hur olika omständigheter ska viktas mot varandra framgår inte heller av förarbetena. En annan fråga är hur stor vikt som kommer läggas vid den omständigheten att ett tillskott hade kunnat givits istället? Även detta gör att paragrafen blir svårtillämpad och skapar oförutsebarhet för företagen.

Avseende rekvisitet väsenligt inflytande se det som anförts under analyskapitlet till intresse- gemenskap.

Av det som anförts ovan kan det enligt författaren konstateras att innebörden av affärs- mässigt motiverat inte är helt klarlagt, vilket gör regeln svårtillämpad och skapar oförutse- barhet för företagen. Även det faktum att det inte är klart hur olika omständigheter ska vik-

191 _{Hultqvist, Anders, Affärsmässigt motiverad - en analys av bestämmelsen om ränta på koncerninterna lån, Svensk Skat-} tetidning nr 2, 2012, p.5.4.

192 _{Hultqvist, Anders, Affärsmässigt motiverad - en analys av bestämmelsen om ränta på koncerninterna lån, Svensk Skat-} tetidning nr 2, 2012, p.5.4.

tas mot varandra och att de affärsmässiga skälen ska kunna uppmätas till 75 % gör att re- geln blir mycket svårtillämpad och oförutsebar.

7 Analys

Syftet med 2009-års ränteavdragsbegränsningsregler var att förhindra att företag skattepla- nerade med ränteavdrag för att erhålla skatteförmåner, dvs. undvikande av svensk bolags- skatt. Denna typ av skatteplanering ledde till en urholkning av den svenska skattebasen. Trots införandet av 2009-års ränteavdragsbegränsningsregler fanns det fortfarande stora möjligheter att undkomma svensk bolagsskatt. Främst förelåg tre problem med 2009-års regler; tillämpningsområdet var för smalt då det bara träffade koncerninterna lån avseende koncerninterna förvärv och inte lån avseende bl.a. utdelning, interna lån användes även vid förvärv av externa delägarrätter och att företagen hade kommit att anpassa sig till tiopro- centsregeln. Regeringen bedömde att en lagstiftningsåtgärd var tvungen att vidtas då skat- teplaneringen med ränteavdrag hotade den svenska skattebasen och förväntades öka om inget gjordes. Det bästa alternativet ansågs vara att utvidga de befintliga ränteavdragsbe- gränsningsreglerna. Samtidigt skulle reglerna i minsta mån påverka affärsmässig verksam- het.

Samtidigt som de utvidgade ränteavdragsbegränsningsreglerna infördes sänktes även bo- lagsskattesatsen från 26,3 % till 22 %. En del av kostnaden som uppstår av denna sänkning ska till viss del finansieras av ökade skatteintäkter på ränteavdragsbegränsningsreglerna. Det ansågs nödvändigt att sänka skattesatsen som följd av den skattekonkurrens som föreligger mellan EU-länderna, bara åtta stycken EU-länder hade en högre bolagsskatt än Sverige. Regeringen anförde att bolagsskatten är viktig för företagens investerings- och lokalise- ringsbeslut.

I den utredning som gjorts av Sveriges skatter bedömdes det att Sverige i framtiden hade goda möjligheter att finansiera vårt välfärdssystem. Sveriges skattebas vilar på tre olika skat- tebaser; skatter från den produktion som finns i landet, skatter på inkomster som hushållen erhåller och skatter på det som konsumeras inom Sveriges gränser. Bolagsskattebasen är den första av dessa tre. I utredningen anfördes att hot mot skattebasen kan ta lång tid att åtgärda och åtgärder bör tas i ett så tidigt skede som möjligt för att undvika välfärdsförlus- ter. Vidare anfördes att så länge företagen finner det lönsamt att producera i Sverige bör bolagsskattebasen inte vara hotad. För att en effektiv beskattning ska ske bör det inte fin- nas möjligheter att styra sin skatt genom att skatteplanera eller fuska. Ett effektivt skattesy- stem ska vara tydligt och enkelt utformat för de som träffas av reglerna så att de kan fatta rationella och långsiktiga beslut. Viktigt ansågs vara att skattebasen ska vara så bred som

möjligt med så låg bolagsskatt som möjligt då skattesatsen är av betydelse för företagens vilja att investera och producera i Sverige.

Först kommer analysen inriktas mot hur ränteavdragsbegränsningsreglerna kommer tillrätta med de problem som ansågs föreligga och existera med tidigare regler, kringgående möjlig- heter samt reglernas förutsebarhet. I denna del kommer även några av de alternativ som framlades på hur utvidgningen hade kunnat ske att analyseras. I uppsatsens tidigare analys- kapitel har det redan konstaterats att reglerna innehåller rekvisit som leder till oförutsebar- het och analysen här kommer snarare att inrikta sig mot vad denna oförutsebarhet kan ge för effekter på skattebasen. Härefter kommer underkapitaliseringsreglerna att analyseras en- ligt samma utgångspunkter som ränteavdragsbegränsningsreglerna.

Ränteavdragsbegränsningsreglerna tillämpas nu på alla interna lån oavsett vad lånen är hän- förliga till. En nackdel med denna utvidgning ansågs vara att allt fler situationer än vad som ansågs nödvändigt skulle komma att omfattas av ränteavdragsbegränsningen. Dock ansågs detta alternativ innebära att ett kringgående genom inkråmsförvärv eller dylikt inte skulle kunna göras och problemet med att företagen behöver öronmärka sina lån försvinner. De negativa effekter som kunde tänkas uppstå ansågs kunnas begränsas genom komplette- ringsreglerna.

En självklar följd av denna utvidgning är att allt fler situationer nu kommer att omfattas av avdragsbegränsningen och därmed kan man förmoda att de två första problemen som an- sågs föreligga med de 2009-års regler är till viss del åtgärdade. Detta dels då externa förvärv omfattas och dels genom att ett kringgående inte längre kan ske med t.ex. inkråmsöverlåtel- se och utdelning. Det utvidgade tillämpningsområdet av reglerna bör ge positiva effekter på skattebasen genom ökade skatteintäkter då fler ränteavdrag kommer nekas avdrag. Emeller- tid kan företagen fortfarande i stor utsträckning använda sig av externa lån i syfte und- komma svensk bolagsskatt då sådana lån inte är föremål för ränteavdragsbegränsningen. Visserligen omfattas vissa externa lån av ränteavdragsbegränsningen, för s.k back-to-back- lån. Då krävs dock att intressegemenskapen har en fordran på den externa långivaren eller på ett företag i intressegemenskap med denna och att det finns ett samband mellan denna fordran och den externa skulden. Vidare krävs att lånet avser förvärv av delägarrätter från ett företag i intressegemenskapen eller i ett företag som efter förvärvet kommer ingå i in- tressegemenskapen. Emellertid kan en extern skuld uppkomma utan att ett sådant samband eller fordran finnes och därmed kan det ifrågasättas hur väl de utvidgade reglerna kommer

kunna skydda den svenska skattebasen även om detta ger ett visst skydd. Regeringen var medveten om externa lån användes i syfte att undkomma svensk bolagsskatt men de ansåg att en sådan utvidgning skulle vara en allt för långgående åtgärd att vidta då fler situationer än vad som ansågs nödvändigt skulle komma att träffas av reglerna. Frågan om externa lån bör omfattas av ränteavdragsbegränsningen ska istället avgöras av Företagsskattekommit- tén. Författaren ställer sig tvivelaktig till regeringens ställningstagande att fler situationer än vad som ansågs nödvändigt skulle komma att omfattas om externa lån inkluderades. Det kan antas att följden av en sådan omfattning skulle vara att det kommer omfatta lån som har gjorts i ett affärsmässigt syfte och inte för att erhålla en skattefördel. Naturligtvis kan det inte anses bra att affärsmässig verksamhet påverkas. Författaren anser dock inte att det- ta skulle vara en bra anledning till att utesluta externa lån från reglernas tillämpningsområde då syftet med reglerna är att komma tillrätta med skatteplanering med ränteavdrag och därmed skydda den svenska skattebasen. Om skatteplaneringen görs med externa eller in- terna lån borde enligt författarens mening inte spela någon roll, både dessa lån kan hota skattebasen. Enligt författarens mening bör externa lån som gjorts i ett affärsdrivet syfte också kunna räddas av kompletteringsreglerna såsom gäller för interna lån. Förvaltnings- domstolen i Uppsala har framhållit att det är relativt enkelt att ta upp externa lån och dess- utom är förfarandet lönsamt. Detta anser författaren tycks tyda än mer på att externa lån bör omfattas av avdragsbegränsningen för att reglerna effektivt ska skydda skattebasen. Från ett företagarperspektiv är en skattekostnad som vilken annan kostnad som helst, om möjligheten finns att undkomma en kostnad genom att uppta ett externt lån kan det inte antas troligt att företagen inte kommer utnyttja denna möjlighet. Förvisso kan den sänkta bolagsskatten bidra till att företagens incitament till att skatteplanera med ränteavdrag minskar då vinsterna med förfarandet blir lägre. Det faktum att reglerna nu har utvidgas till