Ovan har diskuterats om det kan finnas ett potentiellt problem i bevisbördans placering. Som Europadomstolens praxis visar har emellertid fästs stor betydelse vid svarandepartens förmåga att exculpera sig. Det sagda medför att det skapas ytterligare ett potentiellt problemområde avseende artikel 6.2: frågan om det också skulle kunna finnas ett problem i några av de presumtioner som diskuterats i modern EU-rättslig praxis.
5.1 Vad innebär en formbaserad presumtion?
Presumtioner kan ta sig många uttryck. En fundamental fråga för denna uppsats är hur de presumtioner som används för att konstatera missbruk ser ut. Det finns i regel två sätt att hantera dem på: antingen att de tar sin utgångspunkt i beteendets form, eller att de istället fokuserar på dess effekt.
Grovt förenklat kan formbaserade presumtioner beskrivas så att räcker det med att bevisa att ett beteende faller inom en viss definition av handlingar för att (på basis av att det anses skadligt för marknaden) presumera att det utgör missbruk. Vid effektbaserade presumtioner fungerar det istället så, att ett beteende presumeras medföra konkurrenshämmande effekter och därigenom utgör missbruk. Detta kan i sin tur leda till väsentliga skillnader.
5.2 Vilken presumtion gäller vid missbruksmål?
Det bör betonas att artikel 102 FEUF har som avsikt att förhindra beteenden som har konkurrenshämmande effekter vilka kan vara skadliga för konkurrensen, utan att ta särskild hänsyn till den form förfarandet tar.179 Det är därvid effekterna som måste stå få avgörande betydelse.180
Frågan är vilken form av presumtion som gäller vid missbruksmål. Här verkar meningarna för närvarande gå isär. Det är otvetydigt så att effekt-baserad analys används i den stora majoriteten av missbruksmål.181 Emellertid finns ett potentiellt undantag: s.k. exklusivitetsrabatter.
179 C 413/14 P Intel mot kommissionen (ECLI:EU:C:2016:788) [förslag till avgörande], pt 43.
180 C 413/14 P Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 43; Bailey, David, Presumtions in EU competition law, European Competition Law Review, 2010, vol. 31(9), s. 362-369 [cit. Bailey I].
181 C 413/14 P Intel mot kommissionen och C-85/76 Hoffmann-La Roche & Co AG mot kommissionen (ECLI:EU:C:1979:36) [cit. Hoffmann-La Roche] utgör undantag.
40
I Intel mot kommissionen182 menade tribunalen med hänvisning till målet Hoffmann-La Roche183 att det avseende exklusivitetsrabatter inte behöver göras någon effektanalys, utan att det tvärtom räcker med formen.184 Det kan tilläggas att tribunalen även tidigare fört resonemanget att det räcker med att bevisa ett visst beteende, eller i vart fall att beteendet syftar till en viss effekt,185 för att presumera missbruk:
Av detta följer att bevisningen för det konkurrensbegränsande syftet och det konkurrensbegränsande resultatet sammanfaller vid bedömningen av om [artikel 102 FEUF]
är tillämplig […]. Om det visas att ett agerande av ett företag i dominerande ställning syftar till att inskränka konkurrensen, kan agerandet också ha sådana verkningar.186
Generaladvokat Nils Wahl menar å sin sida att effektanalyser konsekvent har tillämpats i EU:s praxis och att tribunalen feltolkat Hoffmann-La Roche.187 Genom att ha tillämpat domstolens uttalande i Hoffmann-La Roche ordagrant menar han att tribunalen skapat en undergrupp av trohetsrabatter för vilka det räcker med en teoretisk presumtion som grundar sig helt på rabatternas form.188
EU-domstolen har för närvarande inte avgjort målet, varför utfallet inte är säkert. Följande kan emellertid uttalas om tribunalens tolkning: Det fundamentala syftet med konkurrensrätten kan som ovan nämnts uttryckas så att det ska skydda effektiva utfall. Det är effekterna av ett visst beteende som kan få skada konkurrensen, inte beteendet som sådant. En tolkning som tillåter formbaserade presumtioner om missbruk kan på goda grunder kritiseras. Kritiken kan dessutom delas upp i två huvudsakliga spår: frågan om dess lämplighet ur ett praktiskt perspektiv, och de spörsmål med hänsyn till tillåtlighet enligt EKMR dessa ger upphov till. De förstnämnda är inte fullt relevanta för uppsatsen, men eftersom de leder till konsekvenser för de senare bör de ändå behandlas.
5.3 Lämplighet
Wahls argument om varför formbaserade presumtioner inte är önskvärda kan sammanfattas enligt följande:
182 T-286/09 Intel mot kommissionen, pt 76-77.
183 Hoffmann-La Roche, pt 71 och 90-91.
184 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 46.
185 Vilket förvisso inte är detsamma som form. Problemet är emellertid den första satsen – nämligen att det räcker med att visa ett visst beteende.
186 T-203/01, Michelin mot kommissionen (ECLI:EU:T:2003:250), pt 241. Frågan är om tribunalen med begreppet ”syftar till” menar företagets avsikt eller som en synonym till ”tenderar”.
187 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 68-79, 83.
188 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 84.
41
A) En formbaserad presumtion om lagstridighet kan inte motbevisas.189 En presumtion om lagstridighet som tar sikte på form istället för effekt kan inte, under förutsättning att beteendet bevisas, motbevisas eftersom det inte finns några argument som kan anföras emot lagstridighet. Invändningar om att beteendet exempelvis saknar konkurrenshämmande effekter hade mist allt värde eftersom presumtionen tar sikte på formen – att det skett, inte vad det kan leda till.
Formbaserade presumtioner hade dessutom gjort det omöjligt att åberopa konkurrensfrämjande effekter för att ursäkta beteendet. Oavsett effektivitetsvinster kommer formen aldrig att ändras.190 Hur hade ett dominerande företag exempelvis visat att eventuella konkurrensfrämjande effekter överväger de konkurrenshämmande, om de senare inte behöver bevisas eller ens är avgörande för frågan om lagstridighet? Hur hade beteendets form ändrats av att företaget kunnat bevisa konkurrensfrämjande effekter?
Ytterligare ett problemområde är att tribunalen verkar använda presumtionen förhållandevis mekaniskt. Istället för att resonera och undersöka frågan om konkurrenshämmande effekter antas dessa inträda som ett resultat av formen. Detta kan inte anses stå i överensstämmelse med konkurrensrättens syfte.191 Bailey menar exempelvis att presumtioner måste grundas på sannolikhet, inte processuell bekvämlighet.192
B) Utgångspunkten att trohetsrabatter alltid är skadliga är felaktig.193 Det sagda medför att en formbaserad presumtion inte speglar verkligheten eftersom presumtionen utgår ifrån att ett visst beteende alltid och undantagslöst leder till konkurrenshämmande effekter.
Trohetsrabatter kan emellertid öka konkurrenstrycket. Intressant nog medgav tribunalen att beteendet kan få positiva effekter, men undersökte inte (än mindre värderade) dessa effekter på grund av utgångspunkten att konkurrensen redan var inskränkt på marknaden.194
Tribunalens presumtion kan inte anses lämplig, eftersom presumtioner av detta slag bara kan användas när något kan tas som givet.195 Intressant nog valde tribunalen ändå att undersöka samtliga omständigheter i det aktuella målet.196
189 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 85-88.
190 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 87-88.
191 Bailey I, se s. 27, kapitel E, pt 3 och 4.
192 Bailey I, se s. 27, kapitel E, pt 5.
193 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 89-93.
194 C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 89.
195 Bailey I, se s. 27, kapitel E, pt 1.
196 Se bl.a. C 413/14 P, Intel mot kommissionen [förslag till avgörande], pt 107.
42
5.4 EKMR
Det sagda medför också frågan om en formbaserad presumtion kan anses tillåten enligt EKMR.
Nils Wahls slutsats att en formbaserad presumtion inte kan motbevisas aktualiserar nämligen problem avseende rätten till försvar och oskuldspresumtionen. Tanken är att presumtionen om missbruk ska kunna brytas om företaget visar sakliga skäl för sitt beteende, vilka medför konkurrensfrämjande effekter som överväger de konkurrenshämmande effekterna av beteendet.
Det är emellertid omöjligt att visa att de konkurrensfrämjande effekterna överväger de konkurrenshämmande om presumtionen för missbruk tar sikte på form istället för effekt. Det sagda skapar en situation som liknar de hypotetiska situationer som behandlats i Europadomstolens praxis och som förklarats oacceptabla inom ramen för artikel 6.2 EKMR, d.v.s. presumtioner med omvänd bevisbörda som inte går att motbevisa.197
Som tidigare påpekats tillåts enbart presumtioner om de inte förtar svaranden sin möjlighet att exculpera sig.198 Presumtioner måste således vara falsifierbara.199 Om tribunalen skulle ha rätt i sin bedömning att formbaserade presumtioner (vilka inte kan motbevisas genom en hänvisning till konkurrensfrämjande effekter) kan användas, om än för en begränsad del av beteenden som anses utgöra missbruk, innebär det att det skapas en potentiellt mycket allvarlig konflikt med artikel 6.2 EKMR. Helt oavsett om EU-domstolen skulle komma fram till att det hade ansetts tillåtligt under EU:s regelverk hade effekten blivit att konstruktionen om invändningar om sakliga skäl inte hade varit godtagbar under artikel 6.2 EKMR, vare sig vid tillämpningen av artikel 102 FEUF eller 2:7 KL. Det sagda hade medfört att formbaserade presumtioner av det slag som tribunalen tillämpar i Intel mot kommissionen är konventionsstridiga om de samtidigt kombineras med en (enligt Wahl) enbart teoretisk möjlighet att göra invändning om sakliga skäl. Den skyddsnivå som art. 48 rättighetsstadgan hade erbjudit i dylika fall hade varit uppenbart undermålig när den jämförs med de uttryckliga krav som ställs av Europadomstolen.
Problemen stannar emellertid inte där. För EU-rättens del kan konsekvenserna av att förfarandet hade ansetts strida mot artikel 6 EKMR komma att bli än mer omfattande. Precis som noterats tidigare utgör artikel 6.2 EKMR också minimirättighet under EU:s rättighetsstadga.200 För EU-rättens del kan det således skapas en nästintill schizofren diskrepans mellan EU-domstolens
197 Se exv. Pham Hoang mot Frankrike, pt. 34.
198 Se exempelvis tidigare nämnda mål Pham Hoang mot Frankrike, Falk mot Nederländerna, Bates mot Storbritannien, Jussila mot Finland m.fl.
199 Här menas alltså inte att presumtionen måste vara falsk, utan att den i teorin ska kunna motbevisas givet vissa förutsättningar.
200 Se artiklar 48, 52.3 samt 53 rättighetsstadgan.
43
domar och rättighetsstadgans innehåll, vilka båda utgör rättskällor av oerhört tung dignitet inom EU-rätten. Det sagda skulle riskera att underminera EU-rättens inre logik och struktur, vilket är i synnerhet olämpligt med tanke på de ansträngningar som har gjorts för att inkorporera EKMR i EU-rätten och för att höja rättighetsstadgans status och dignitet.