Skälen till bevisbördans placering

Som ovan nämnts är bevisbördan i missbruksmål delad. Kommissionen har uttalat att det bör vara det företag som åberopar rätten till försvar, då överträdelse kan konstateras, som på ett ur rättslig synvinkel tillräckligt tillfredsställande sätt ska visa att villkoren för ett sådant försvar är uppfyllda.²⁰¹ Det finns ett antal argument vilka kan anföras för att försvara lämpligheten av detta uttalande och vilka framförts av kommissionen:²⁰²

För det första eftersom den som gör en saklig invändning av ovan slag också är den som har starkare incitament att bevisa invändningen.²⁰³ Argumentet påminner om en dogmatisk bevisbördeprincip,²⁰⁴ i det att det liknar Onus probandi incumbit ei qui dicit, non ei qui negat.²⁰⁵ Skillnaden är emellertid att dogmatiska bevisbördeprinciper inte behöver motiveras. I ovanstående fall handlar det emellertid om vem som har incitament att bevisa något. Problemet är att det inte stämmer att företaget nödvändigtvis har det starkare incitamentet. Härvid måste det påminnas att konkurrensrätten har ett syfte och existerar inte enbart för att bekämpa konkurrenshämmande beteenden. Konkurrensrätten är ämnad att hjälpa marknaden genom att förstärka eller bibehålla konkurrensen, inte att skydda enskilda konkurrenter. Fokus ligger på effektiva utfall. Det ligger i sakens natur att det med bakgrund i ett sådant syfte också måste undersökas om ett visst beteende kan få positiva effekter på konkurrensen och om dessa potentiellt väger över de negativa effekterna. Detta dämpar styrkan i det ovanstående argumentet och det oavsett om det går att utläsa en sådan juridisk skyldighet från KKVs sida.²⁰⁶

201 Förordning 1/2003, skäl 5.

202 Se Paulis.

203 Paulis, s. 6; Woods, s. 5.

204 Ekelöf IV, s. 149-150.

205 Bevisbördan faller på den som anför ett positivt påstående, inte på den som anför ett negativt.

206 Woods, s. 5.

44

För det andra eftersom det är det dominerande företaget som har lättast att säkra bevisning om sakliga skäl.²⁰⁷ Argumentet härleds ur bevissäkringsteori.²⁰⁸ Ett potentiellt problem med denna linje är emellertid att det rimligtvis bör göras en åtskillnad mellan å ena sidan sådan bevisning som rör vilka vinster i effektivitet som företaget kan få genom ett visst beteende, och å andra sidan bevisning som rör dessa effektivitetsvinsters värde i förhållande till beteendets konkurrenshämmande effekter (d.v.s. frågan om de konkurrensfrämjande effekterna kan överväga de konkurrenshämmande effekterna). För den första formen är argumentet tämligen lämpligt. Det ligger i sakens natur att företaget är den part som befinner sig i bäst position att både uppmärksamma eventuella effektivitetsvinster som att föra bevisning om deras existens och följd av beteendet.

För den andra formen är det emellertid inte säkert att företaget alltid befinner sig i en bättre position att föra bevisning om de konkurrensfrämjande effekternas värde i förhållande till de konkurrenshämmande. Bedömningen grundar sig på vilka (potentiella) effekter på konkurrensen beteendet kan ge upphov till. Det gör sig då inte att argumentera för att enbart företaget har förmågan – eller ens den bästa förmågan – att väga effekternas påverkan på konkurrensen vis-á-vis varandra.

För det tredje eftersom det torde vara oerhört svårt för en myndighet att bevisa avsaknad av sakliga skäl.²⁰⁹ Detta baserar sig på utgångspunkten att det är lättare att bevisa att en omständighet existerar än att den inte gör det, ibland till och med omöjligt.²¹⁰ Resonemanget har ett mycket nära samband med situationsrelaterad bevissäkringsteori. ²¹¹ Det bör emellertid noteras att detta inte alltid stämmer.²¹² Inte heller kan det anses vedertaget att Europadomstolen alltid anser att det är den part som har att visa att ett förfarande är effektivt som bär bevisbördan – avseende frågan om alla nationella rättsmedel uttömts har exempelvis godtagits en delad bevisbörda där även den klagande parten har att visa att ett icke uttömt rättsmedel varit ineffektivt.²¹³

207 Paulis, s. 7; Woods, s. 5.

208 Ekelöf IV, s. 105 ff.

209 Paulis, s. 7-8; Woods, s. 5.

210 Paulis, s. 7.

211 Ekelöf IV, s. 114 ff.

212 Se bl.a. Ekelöf IV, s. 115.

213 Danelius, s. 30.

45

Detta är ett argument som hämtas ur praktiska effektivitetshänsyn. Emil Paulis²¹⁴ menar att resultatet av att myndigheten skulle bära bevisbördan hade inneburit att incitamenten till att föra fram alla argument som talar för ett visst beteende så tidigt som möjligt hade försvunnit.

Det hade även kunnat innebära att företaget skulle bli fritt att lägga fram invändningar närhelst det vill på tvivelaktiga grunder, vilket myndigheten sedan hade behövt undersöka och motbevisa, med resultat att det hade förhalat processen. Motsatsvis innebär det att om företaget bär bevisbördan får det ett incitament att så tidigt som möjligt föra fram argument och bevisning om ett tillämpligt undantag.²¹⁵ Paulis menar också att det inte hade räckt med att ett företag skulle tillåtas att på lägre beviskrav anföra ett argument om sakliga skäl genom en börda som liknar den som används i amerikansk rätt:

But if this evidentiary burden is only an obligation to produce some evidence and not an obligation to produce sufficient plausible evidence to outweigh the demonstrated negative effects, then the procedure remains inefficient. The onus of proof can only shift back to the authority or plaintiff who demonstrated negative effects when the evidence of positive effects is sufficient to outweigh, or at least neutralise, the negative effects under the standard of proof of balance of probabilities.²¹⁶

Ur ett rent effektivitetsperspektiv stämmer ovanstående argument. Problemet är emellertid att det är mycket svårare att tillämpa på brottmål eftersom det där aktualiseras grundläggande rättssäkerhetsaspekter, nämligen att anledningen till varför beviskravet är så högt ställt beror på att syftet är att minimera typ 1-problem.²¹⁷ Syftet är inte enbart att lagstiftningen ska vara så effektiv som möjligt i EU:s mening. Som nämnts i metodkapitlet måste den också vara effektiv i EKMR:s mening.

Argumentet gäller inte heller enbart till fördel för kärandeparten. Om utgångspunkten är att det är svårare eller nästan omöjligt att bevisa ett negativt faktum blir den naturliga frågan i så fall:

varför är det företaget som dessutom åläggs att bevisa att beteendet är ett nödvändigt led för de konkurrenshämmande effekterna? I praktiken innebär det att företaget måste visa att de konkurrenshämmande effekterna inte skulle kunna uppkomma på något annat sätt, vilket är detsamma som att bevisa ett negativt faktum. Med ovanstående resonemang borde således bevisbördan för att beteendet kan ge upphov till konkurrensfrämjande effekter falla på företaget, men det borde åligga myndigheten att visa att det finns andra, mindre ingripande, beteenden som hade gett upphov till samma beteende. Med andra ord: den som har att bevisa

214 Dåvarande överdirektör för EU:s generaldirektorat för konkurrens.

215 Jämför Ekelöf IV, s. 105 ff.

216 Paulis, s. 8.

217 Ekelöf IV, s. 150.

46

ett positivt faktum är den som ska bevisa att effekterna kan uppnås på annat sätt, inte den som har att bevisa att de inte kan göra det.

En annan aspekt av det tredje skälet är att det genom att bördan att bevisa sakliga skäl tillfaller det dominerande företaget leder tvivelaktiga fall (i just den frågan) till att beteendet anses utgöra missbruk, vilket i förlängningen – enligt Paulis - skyddar konsumenterna.²¹⁸ Det är ett antagande som grundar sig i ursprungssannolikhet, och som kan delas upp i två huvudsakliga delar av bedömningen:

A. Frågan om konkurrensfrämjande effekter existerar. Argumentet vilar på antagandet att vissa beteenden typiskt sett leder till konkurrenshämmande effekter, varför dessa med större säkerhet kan fastställas, medan konkurrensfrämjande effekter måste bevisas i högre grad eftersom de utgör ett undantag. Med ett sådant antagande blir det säkrare för konsumenten att vid tvivelsmål – d.v.s. när bevisningen för att det finns konkurrensfrämjande effekter är svag - snarare anta att de konkurrensfrämjande effekterna inte finns.

B. Frågan om de konkurrensfrämjande effekterna överväger de konkurrenshämmande. Här ligger inte tvivlet i de konkurrensfrämjande effekternas existens, utan snarare i frågan om vilken av de två (konkurrensfrämjande respektive hämmande) som väger tyngst.

Antagandet baserar sig återigen på tanken att de konkurrenshämmande effekterna typiskt sett överväger de konkurrensfrämjande.

Emedan båda ovanstående resonemang baserar sig på ursprungssannolikhet hade den behövt bevisas för att argumentet ska gälla. Om det exempelvis inte skulle stämma att konkurrenshämmande effekter normalt överväger konkurrensfrämjande kan det inte påstås att det säkrare alternativet vid tvivelsmål är att anta att de konkurrenshämmande effekterna väger tyngre. Det är emellertid inte en fråga som behandlas inom ramen för denna uppsats.

Vad som däremot är relevant är att resonemanget, oaktat om det baserar sig på en bevisad ursprungssannolikhet eller ej, inte tar hänsyn till att missbruksmål klassas som anklagelse om brott i EKMR:s mening. Det har tidigare påpekats att oskuldspresumtionen har en intim koppling till principen om in dubio pro reo. Detta är inte något som kan ignoreras enbart därför att det vore effektivare att inte tillämpa principen.

218 Paulis, s. 6-7.

47

Trots att Europadomstolen uttalat att det vid bevisbördans placering bör göras en avvägning mellan rättssäkerhet och effektivitet måste det betonas att denna avvägning görs inom ramen för Europadomstolens praxis och inte på basis av de argument som anförts i doktrinen. Det innebär med andra ord att argument som tar sikte på effektivitet måste vägas mot de rättssäkerhetsaspekter som gör sig gällande när artikel 6 EKMR blir tillämplig och på ett sätt som Europadomstolen ansett tillåtlig.

Enligt nuvarande ordning övervältras risken vid tvivelsmål helt på företaget när missbruk konstateras. Det verkar också krävas formellt lägre krav än vad som gäller i brottmål, varför det är jämförelsevis lättare att övervältra bevisbördan. Det är måhända lämpligt ur EU:s perspektiv, men det kan ifrågasättas om det är rättssäkert.