Oskuldspresumtionen vid missbruk av dominerande ställning: utgör EKMR ett hinder för den nuvarande bevisbördan?

JURIDISKA INSTITUTIONEN

Stockholms universitet

Oskuldspresumtionen vid missbruk av dominerande ställning

- Utgör EKMR ett hinder för den nuvarande bevisbördan?

Panagiotis Eleftheriadis

Examensarbete i Europarätt, 30 hp

Examinator: Björn Lundqvist

Stockholm, Höstterminen 2016

ABSTRACT

Competition drives firms to create better products at lower prices, benefitting consumers.

However, it also invites abuse by giving dominant firms reason to exploit their position to foreclose that very competition. Accordingly, such conduct is prohibited through articles 102 TFEU and 2:7 KL.

To help authorities effectively combat such abusive behavior, the burden of proof has been split

and a lower standard of proof is applied than in criminal cases. Art. 102 cases are however also regarded as criminal accusations under art. 6 of the ECHR, activating the presumption of innocence enshrined in art. 6.2, which requires the plaintiff to carry the onus in its entirety. Should the (split) onus be in violation of the ECHR, Swedish courts would be trapped in the difficult predicament of either respecting Sweden’s obligations to the EU or to the ECHR. In addition, the consistency of EU law would be jeopardized as the ECHR enjoys a special status in the EU, not least through art. 53 of the CFREU.

The purpose of this paper is to examine whether the onus in art. 102 cases is allowed under art. 6.2 of the ECHR. Integrated in this assessment is what consequences a decision by the European Court of Human Rights could have, and if there is a better solution . The methodology has been adapted to handle the competing frameworks. Swedish national law is examined using a legal dogmatic method. EU law requires an EU method based on the primary and secondary law of the Union. Finally, the ECHR applies its own methodology for understanding the scope of its rights. In this case, all frameworks are mostly handled through case law.

The results are disconcerting. The diverging focuses of EU law, which deals with effective results, and the ECHR, i.e. to uphold the efficacy of its rights, have not been well harmonized.

First, the standard of proof applied for the plaintiff’s onus appears to be significantly lower than what has been allowed under the ECHR. Second, the defendants onus has such a high standard of proof that it makes exculpation difficult in a manner inconsistent with the ECHR. This gives rise to problems that target the applicability of the ECHR in EU competition law. Should the onus be in violation of art. 6.2, Swedish courts would be faced with the tough choice above.

Should the opposite apply, the integrity of the rights under art. 6.2 could be at stake. Rather than risk either result, the paper suggests combining the American rule of reason with the Commissions arguments for the current onus. Under this solution, the defendant would still have to prove procompetitive justifications, but it would be up to the plaintiff to prove that the anticompetitive effects outweigh the former. Furthermore, by applying the standard of proof in art. 102 cases more stringently, deviations from the ECHR can be minimized.

1 The latter closely mirrors the former. Henceforth art. 102 cases.

2 With the defendant having to prove objective justification for the behavior in question.

3 Charter of Fundamental Rights of the European Union.

Innehåll

Förkortningar ... 1

1. Introduktion ... 2

1.1 Syftes- och problemformulering ... 3

1.2 Frågeställningar ... 4

1.3 Avgränsningar ... 5

1.4 Metod och material ... 5

1.5 Disposition ... 9

2. Missbruksregelns syfte och dess effekter för regelns processuella utformning ... 10

3. Bevisbörda och beviskrav i missbruksmål ... 12

3.1 Bevisbördan ... 12

3.1.1 EU ... 12

3.1.2 Nationell nivå ... 13

3.1.3 Slutsatser ... 14

3.2 Beviskravet ... 15

3.2.1 EU; missbruk ... 16

3.2.2 EU; sakliga skäl ... 19

3.2.3 Nationell rätt; missbruk ... 20

3.2.4 Nationell rätt; sakliga skäl... 20

4. EKMR ... 21

4.1 Oskuldspresumtionen ... 21

4.2 Tillämpligheten av artikel 6 EKMR ... 21

4.2.1 Autonoma begrepp ... 22

4.2.2 Den relevanta rättskällan för att en medlemsstat ska befrias från sina åtaganden enligt EKMR ... 22

4.2.3 EKMR:s tillämplighet på konventionsstaternas överstatliga åtaganden ... 23

4.3 Möjligheten till undantag enligt EKMR ... 25

4.4 Tillåtna presumtioner som utgör avsteg från oskuldspresumtionen ... 25

4.5 Bedömningen i missbruksmål ... 29

4.6 Rätten till tystnad ... 31

4.7 Den hårda kärnan av straffrätt ... 34

4.8 Sammanfattande slutsatser ... 37

5. Problemet med formbaserade presumtioner ... 39

5.1 Vad innebär en formbaserad presumtion? ... 39

5.2 Vilken presumtion gäller vid missbruksmål? ... 39

5.3 Lämplighet ... 40

5.4 EKMR ... 42

6. Faktorer av relevans för den fortsatta diskussionen ... 43

6.1 Skälen till bevisbördans placering ... 43

6.2 Yttrande 2/13 och problemen med Europadomstolens inflytande i EU ... 47

6.3 Den amerikanska rule of reason ... 49

6.3 Sammanfattande slutsatser ... 50

7. Slutsatser/konsekvensanalys ... 50

7.1 Om förfarandet är otillåtet enligt EKMR ... 51

7.2 Om förfarandet är tillåtet enligt EKMR ... 53

8. Avslutande reflektioner ... 54

Källförteckning ... 58

Författningar ... 58

EU-rätt ... 58

Svenska författningar ... 58

Internationella konventioner, traktater m.m ... 58

Praxis ... 58

EU ... 58

Svensk praxis ... 59

EKMR ... 60

Rekommendationer och guidelines ... 61

EU ... 61

Annat internationellt material ... 61

Offentligt tryck ... 61

Propositioner ... 61

SOU ... 62

Litteratur ... 62

Artiklar ... 64

Digitalt ... 64

Annat material ... 64

1

Förkortningar

Art. Artikel

CFREU Charter of Fundamental Rights of the European Union

EKMR Europeiska konventionen om skydd för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna

EU Europeiska Unionen

EU-domstolen Europeiska Unionens domstol

FEUF Fördraget om Europeiska Unionens Funktionssätt

KL Konkurrenslagen

Kommissionen Europeiska kommissionen

MD Marknadsdomstolen

Prop. Proposition

RF Regeringsformen

Rättighetsstadgan Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna

SOU Statens offentliga utredningar

2

1. Introduktion

Bland den fria marknadens största styrkor återfinns konceptet om effektiv konkurrens. Syftet med denna är att företag i en fri (men inte obegränsad) marknad som agerar i konkurrens med varandra försöker vinstmaximera genom att för sig själva säkerställa så många kunder som möjligt. Detta ska sedan leda till att de försöker etablera konkurrensfördelar genom lägre priser, mer kvalitativa produkter/tjänster och bättre villkor vilket gynnar konsumenterna.

Av det skälet ligger det nära till hands att stora företag, som dominerar sin marknad, kan utnyttja sin ställning för att på ett sätt som inte gynnar konsumenterna eliminera potentiella konkurrenter.

För att förhindra detta stadgas i artikel 102 Fördraget om Europeiska Unionens funktionssätt (FEUF) samt 2 kap 7 § Konkurrenslagen (2008:579)

att missbruk från företag av sin dominerande ställning är förbjudet.

Överträdelser av detta regelverk kan sanktioneras med stora konkurrensskadeavgifter.

Detta motiveras av att det ligger i samhällets intresse att med nit bekämpa sådant beteende som kan sätta den effektiva konkurrensen ur spel. En effektiv konkurrenslagstiftning är nödvändig för att förhindra sådana beteenden som i längden kan skada konsumenterna.

Emellertid har mål om missbruk av dominerande ställning med konkurrensskadeavgift som sanktion ansetts som brottsanklagelser i Europakonventionens mening,

i synnerhet med hänsyn till artikel 6.2 EKMR.

Denna artikel innebär att ett dominerande företag som står risken att ådömas konkurrensskadeavgift måste betraktas som oskyldigt till det anklagade beteendet fram till dess att motsatsen bevisats. Stora ansträngningar har gjorts från såväl EU:s som Sveriges sida att tillerkänna EKMR ett omfattande genomslag i rättstillämpningen.

Det sagda medför en balansgång mellan nationella, EU-rättsliga och konventionsrättsliga regler vilka alla inverkar på förfarandets utformning.

Detta kompliceras ytterligare av att det i art. 53 rättighetsstadgan uttryckligen stadgas att EKMR gäller som en miniminivå för de rättigheter som motsvaras av

4 Bergman, Mats & Carlsson, Kenny, Konkurrenslagen – en kommentar, 2 u., Norstedts Juridik, Stockholm, 2015, s. 375 [cit Bergman & Carlsson.].

5 [cit KL]. Det kan tilläggas att 2:7 KL är baserat på art. 102 FEUF.

6 Bergman & Carlsson., s. 364-365.

7 Se exv. MD 2013:5.

8 [cit EKMR].

9 Se A. Menarini Diagnostics S.L.R v Italy, no. 43509/08, pt. 39-45 [cit. Menarini mot Italien].

10 Se artiklar 52.3 och 53 Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (2010) [cit Rättighetsstadgan] samt 2 kap § 19 Regeringsformen (1974:152) [cit RF].

11 Med förfarande avses bevisbörda samt, i den mån det är relevant, beviskrav.

3

rättighetsstadgans bestämmelser. En eventuell överträdelse av EKMR riskerar således att också aktualisera en överträdelse av rättighetsstadgan.

Ett potentiellt problem uppstår av att det i EU:s konkurrensrätt används en form av invändning som tar sikte på sakliga skäl, enligt vilka ett företag kan visa att de konkurrensfrämjande effekter som uppstår av dess beteende överväger de konkurrenshämmande effekterna av samma beteende.

Bevisbördan för detta har lagts på det dominerande företaget.

Frågan om dess tillämpning inom mål om missbruk av dominerande ställning med konkurrensskadeavgift som sanktion

är emellertid – trots ett till synes växande intresse – ännu obesvarad av Europadomstolen och sällan behandlad i litteraturen.

EU-domstolen har även tidigare gjort antaganden kring omfattningen av artikel 6 EKMR som visat sig felaktiga.

Stora rättsliga problem kan uppkomma för den svenske rättstillämparen om det skulle visa sig att förfarandet är otillåtet enligt artikel 6 EKMR. Inte minst hade det inneburit att de mänskliga rättigheter Sverige (och EU) anser sig stå för hade hamnat i kollissionskurs med det förfarande som används vid mål om missbruk av dominerande ställning. I förlängningen kan frågan bli densamma som att välja mellan pest och kolera: att bryta mot Sveriges förpliktelser enligt EKMR eller enligt EU?

1.1 Syftes- och problemformulering

Syftet med denna uppsats är att utreda bevisbördans placering i mål om missbruk av dominerande ställning med konkurrensskadeavgift som sanktion med hänsyn till dess tillåtlighet under artikel 6.2 EKMR. Det potentiella problem som behandlas är frågan om de nuvarande reglerna för bevisbördans placering är tillåtliga under art. 6 EKMR, och vilka konsekvenser ett eventuellt ställningstagande från Europadomstolen skulle kunna få. Detta är viktigt att utreda eftersom Sverige är en till EKMR bunden konventionsstat. Oaktat Sveriges

12 För en utförlig diskussion om detta, se Bishop, Simon & Walker, Mike, Economics of EC Competition Law, 2 u., Sweet & Maxwell Ltd, London, 2002 [cit. Bishop & Walker].

13 Hädanefter missbruksmål.

14 Jämför Antoine Buyse, EU antitrust fines and ECHR fair trial rights, www.echrblog.blogspot.com (se källförteckning för länk); jämför Oliver, Peter & Bombois, Thomas, Competition Law and Fundamental Rights, Journal of European Competition Law & Practice, 2015, vol. 6 (8), s. 598-608 [cit. Oliver & Bombois]; jämför även Kulevska, Sophie, Corporate Human Right Protection in Light of Effective Competition Law Enforcement, Examensarbete, Juridiska Fakulteten, Lunds Universitet, 2011.

15 Se exempelvis C-374/87 Orkem mot kommissionen (ECLI:EU:C:1989:387), pt. 30 [cit. Orkem mot kommissionen]; Jfr Funke v France, no. 10828/84, pt. 44 [cit. Funke mot Frankrike].

4

skyldigheter gentemot EU måste de rättigheter som stadgas enligt konventionen upprätthållas i åtminstone motsvarande nivå.

Det finns goda skäl att utreda detta. Utöver de problem på nationell nivå som skulle uppstå med hänsyn till att förfarandet hade ansetts konventionsstridigt måste också noteras att rättighetsstadgan inte tillåter att det skydd som garanteras enligt EKMR inskränks.

Följdfrågan blir således i framtiden också om ett enligt EKMR otillåtet förfarande hade aktualiserat en inom EU intern regelkonflikt mellan rättighetsstadgans minimikrav och bevisbördans placering.

Utgångspunkten blir därmed att problematisera den bevisbörderegel som används i ovan nämnda mål med hänsyn till de inslag av mänskliga rättigheter och straffrätt som sådana mål aktualiserar. Detta kommer att göras såväl lex lata som lex ferenda.

Detta innebär att frågan om EKMR:s tillämplighet kommer att undersökas, analyseras och värderas samt kritiseras.

1.2 Frågeställningar

Uppsatsens huvudfråga kan därmed sammanfattas på följande sätt: utgör artikel 6.2 EKMR ett rättsligt hinder för den rådande bevisbördan och är detta i så fall lämpligt? Härvid ska det emellertid påpekas att beviskravet också direkt påverkar bedömningen avseende bevisbördans tillåtlighet.

För att bättre besvara den huvudsakliga frågeställningen kan den delas upp i ett antal underfrågor:

1. Vilket är det bakomliggande syftet med regeln om missbruk av dominerande ställning och vad får det för konsekvenser för regelns processuella utformning?

2. Hur ser bevisbörda- och beviskrav ut? Är bevisbördans placering tillåtlig under art. 6.2 EKMR?

3. Finns det några problemområden med att EKMR ska ha inflytande i EU?

Vilka blir konsekvenserna av en eventuell dom från Europadomstolen?

16 Jfr särskilt Bosphorus Hava Yollari Turizm ve ticaret anonim sirketi v Ireland, no. 45036/98 [cit. Bosphorus mot Irland]. Se även avsnitt 4.2.3 i denna uppsats.

17 Se artikel 53 rättighetsstadgan.

18 Detta problem kompliceras ytterligare av frågan om hur Bosphorus mot Irland skulle tolkas gentemot art. 53 rättighetsstadgan. Se avsnitt 7.

19 Vilket kommer att göras ur två perspektiv: för att approximera gällande rätt vid oklarhet, och för att problematisera och ifrågasätta gällande rätt efter att rätten fastställts.

20 Se avsnitt 4.

5

4. Går det att konstruera en (med EKMR) bättre harmonierad lösning?

1.3 Avgränsningar

Målgruppen för denna uppsats är jurister med förförståelse för EU:s konkurrensrätt. Detta innebär att läsaren förutsätts ha en inblick i den materiella rätten, särskilt de faktorer som en domstol undersöker när den fastställer missbruk. Det är inte uppsatsens mål att undersöka vilka beteenden som kan subsumeras under begreppet missbruk, inte heller att fastställa den materiella rätten avseende missbruk av dominerande ställning. Inga ansträngningar kommer således att göras avseende frågan om vad som utgör den relevanta marknaden (eller andra sätt med vilka dominans kan fastställas) eller vilka beteenden som anses utgöra missbruk.

Uppsatsen fokuserar på de processuella aspekterna av konkurrensrätt med hänsyn till de krav som ställs av EKMR. Även inom denna fråga är uppsatsen avgränsad till bevisbörda och (i den mån det är relevant för uppsatsen), beviskrav. Bevisvärdering kommer inte att behandlas eftersom detta aktualiserar epistemologiska hänsyn vilka kräver en helt annan metod som inte lämpar sig för denna uppsats.

Läsaren kanske frågar sig varför inte amerikansk rätt behandlas i någon vidare omfattning.

Detta beror på att USA inte är bundet av vare sig EKMR eller EU, varför samma rättsliga bevisfrågor inte gör sig gällande vid tillämpningen av amerikansk konkurrensrätt. Amerikansk konkurrensrätt saknar därmed de över- och mellanstatliga aspekterna som denna uppsats grundar sina frågeställningar på. Amerikansk rätt, specifikt the rule of reason, kommer emellertid att behandlas som inspirationsmaterial i uppsatsens föreslagna lösning på problemet.

Dessutom behandlas enbart bevisbördan inom missbruksmål med konkurrensskadeavgift som sanktion. Det är dessa mål som definierats som anklagelse om brott enligt artikel 6.2 EKMR, varför det är just sådana mål som aktualiserar en eventuell regelkonflikt med EU-rätten. Frågor om s.k. private enforcement kommer exempelvis inte att behandlas eftersom dessa inte aktualiserar artikel 6.2 EKMR.

1.4 Metod och material

I denna uppsats har bevisbördans placering i missbruksmål i förhållande till EKMR:s krav på en rättvis rättegång undersökts och analyserats. Detta innebär konkret att det gjorts en

21 Se vidare om detta avsnitt 1.4

6

rättsutredning avseende bevisbördans placering (både avseende art. 102 FEUF och 2:7 KL), de beviskrav som är förknippade med bevisbördan, EKMR:s praxis avseende delad bevisbörda under oskuldspresumtionen samt de speciella skäl som ligger bakom utformningen av bevisbördan i missbruksmål. Det senare har gjorts eftersom uppsatsen även syftar till att föreslå en mellan EKMR och EU bättre harmonierad lösning.

En mycket viktig aspekt i denna uppsats är att EKMR aktualiseras på flera nivåer. Vid svensk nationell tillämpning av artikel 102 FEUF eller 2:7 KL gäller EKMR alltid konventionsrättsligt.

Dessutom gäller EKMR som nationell svensk lag

, tillika med ett speciellt grundlagsskydd mot lex posterior i 2:19 Regeringsformen.

Sist gäller EKMR också som minimirättighet enligt Europeiska Unionens stadga om de grundläggande rättigheterna.

Detta leder till ett triangelförhållande mellan flera rättsordningar vilka inte alltid har en säker rättskällehierarki.

Som ett resultat av att uppsatsen behandlar ett ämnesövergripande område där flera rättsordningar aktualiseras har metoden anpassats efter fråga och rättsordning. Den metod som använts har således varierat beroende på vilken fråga som utreds. Den följande framställningen är uppdelad efter avsnitten i uppsatsen:

Utgångspunkterna avseende missbruksregelns syfte och dess påverkan på de processuella aspekterna har hämtats ur materiell rätt. Med detta avses att, eftersom även den svenska materiella konkurrensrätten är baserad på den EU-rättsliga,

det är EU:s tolkningslära som använts för att förstå regelns ändamål. Denna har främst hämtats ur doktrinen, eftersom doktrin erbjuder en systematisk och konsoliderad version av den metod som präglar den EU-rättsliga tolkningsläran. Relevant för denna uppsats är till att börja med att lexikalisk tolkning i högre utsträckning ger vika för en funktionell metod bestående av en systematisk och teleologisk tolkningslära.

Detta innebär konkret att EU-rättsliga bestämmelser för det första ska tolkas i

22 Se SFS (1994:1219) Lag om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna.

23 Se Nowak, Karol, Oskyldighetspresumtionen, 1 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2003, s. 78-80 [cit Nowak].

24 [cit. Rättighetsstadgan], se artiklar 52.3 samt 53, aktualiserade genom artikel 48 rättighetsstadgan samt 6.2 EKMR. Det kan tilläggas att EKMR också gäller som allmän princip, se C-11/70 Internationale

Handelsgesellschaft mot Einfuhr – und Vorratstelle für Getreide und Futtermittel (ECLI:EU:C:1970:114), pt. 4 [cit. Internationale Handelsgesellschaft].

25 Se härom Prop. 2007/08:135. Se också prop. 2003/04:80 s. 50.

26 Wahl, Nils, Konkurrensförhållanden – om förhållandet mellan EG:s konkurrensrätt och nationell

konkurrensrätt, Diss, Stockholms Universitet, 1995, s. 25-29 [cit. Wahl]; Reichel, Jane, ”EU-rättslig metod”, i Korling, Fredrik, & Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, 1 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 121- 123 [cit. Reichel]; Hettne, Jörgen, & Eriksson, Ida Otken, EU-rättslig metod, 2 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2012, s. 36, s. 168-170 [cit. Hettne]; se också generaladvokaten Maduros uttalande i ”Interpreting European Law – Judicial adjunction in a Context of Constitutional Pluralism”, European Journal of Legal

7

ljuset av unionsrätten i stort och sättas i EU:s system av regler. För det andra innebär det att EU-rättsliga bestämmelser måste tolkas i enlighet med deras effet utile, d.v.s. ändamålsenligt.

Konkret innebär detta att de analyser som förts avseende missbruksregelns ändamål och dess påverkan på dess processuella utformning (främst beviskrav i denna del av avsnittet) gjorts med hänsyn till detta speciella syfte – att regeln effektivt ska uppnå sitt mål.

Det kan nämnas att eftersom EU-domstolen traditionellt inte har tillämpat analogi- eller motsatsslut har sådana slutsatser därmed blivit svåra att argumentera för inom ramen för det EU-rättsliga regelverket.

Däremot måste detta skiljas från tolkningen av EKMR. Detta avsnitt har sålunda använts för att visa hur EU:s tolkning av effektivitet skapar förutsättningar för regelns processuella utformning

genom att fokusera på mål.

För bevisbörda och beviskrav i mål som behandlas enligt EU-rätten (d.v.s. mål där samhandelskriteriet är uppfyllt) har utgångspunkten varit den EU-rättsliga metoden.

Detta innebär att det är EU:s rättskällehierarki som stått i centrum. Det är viktigt att påpeka att svenska domstolar även är ”EU-domstolar” och det är de som i slutändan har att tillämpa (snarare än i EU-domstolens fall tolka) bestämmelserna i EU:s primär- och sekundärrätt.

Bevisbördan har härvid varit förhållandevis enkel att utreda eftersom den uttrycks tydligt i författningar. För beviskravets del har istället gjorts en omfattande analys vilken baserar sig på uttalanden i doktrin och praxis, såväl på det EU-rättsliga planet som på det nationella. Främst har EU- domstolens och tribunalens tolkning av beviskravet såsom den manifesterar sig i praxis använts och mätts genom att analysera de begrepp och lokutioner som domstolarna fäster vid beviskravet, såväl positivt som negativt.

För bevisbörda och beviskrav i missbruksmål som behandlas enligt nationell rätt (d.v.s. sådana mål där samhandelskriteriet inte är uppfyllt) har använts en rättsdogmatisk metod. Denna omfattar i normalfallet en normativ och systematisk undersökning av och utifrån de traditionella

Studies, vol. 1 [2], 2007, s. 137-152. För ett konkret exempel på systematisk tolkning, se . C-6/64 Costa mot E.N.E.L (ECLI:EU:C:1964:66), särskilt under tolkningen av artikel 53 samt tolkningen av artikel 37. För ett konkret exempel på teleologisk tolkning, se C-6/72 Continental Can mot kommissionen (ECLI:EU:C:1973:22), särskilt pt. 22 samt 24.

27 Hettne, s. 36, s. 168-170; Henriksson, Lars, Rätten till priskonkurrens – i marknadsdominans, Diss. Stockholms universitet: Handelshögskolan 2003, s. 43-44 [cit. Henriksson I]; Reichel, s. 112.

28 Se bl.a. C-6/90 Frankovich mot Italien (ECLI:EU:C:1991:428) där EU-domstolen skapade nya regler om skadeståndsrätt utan något tidigare stöd i det befintliga regelverket. Se härvid Wahl, s. 25 ff.

29 Här menas bevisbörda och beviskrav.

30 Bernitz, Ulf, Svensk och europeisk marknadsrätt I – Konkurrensrätten och marknadsekonomins rättsliga grundvalar, 2 u., Sweet & Maxwell Ltd, London, 2002 [cit. Bernitz], s 68.

31 Jämför, Reichel, s. 111-112.

8

rättskällorna: författningar, förarbeten, praxis och doktrin.

Anledningen härför beror på att, oaktat att de materiella reglerna är bundna av EU-rätten, frågor om bevisbörda och beviskrav primärt löses genom de svenska rättskällorna.

Viss vägledning kan dock inhämtas ur EU- rätten.

Främst behandlas frågan i praxis, varför Marknadsdomstolens domar fått störst fokus för denna del av frågan.

För behandlingen av Europakonventionen har istället använts andra rättskällor. Det är Europadomstolens domar, tillsammans med EKMR-rättsliga rekommendationer och beslut, och Europadomstolens tolkningslära som istället ges störst tyngd, vilken också baserar sig på en ändamålsinriktad tolkning. Denna fungerar emellertid så att rättigheterna i konventionen ska tolkas på ett sätt som medför att de är effektiva.

Vid behandlingen av Europadomstolens domar har således gjorts en analys av de särskilda kriterier som Europadomstolen använder för att tillåta avsteg från oskuldspresumtionen och de allmängiltiga principer som kan extraheras ur domarna. Dessa kriterier och principer har sedan tillämpats på missbruksmål. Implicit i detta ligger också en avvägning mellan å ena sidan domstolens tendens att favorisera rättigheternas effektivitet framför att minimera staternas skyldigheter och å andra sidan prövningsmarginalen.

Den senare principen är omdiskuterad, men eftersom den har tillämpats på rättigheter som saknar begränsningsklausuler utgår uppsatsen från att den hade varit tillämplig även i nu behandlade fall.

Detta avsnitt har sålunda använts för att visa hur EKMR:s tolkning av effektivitet skapar förutsättningar för regelns processuella utformning genom att fokusera på medel.

Med hänsyn till de syften och principer som EU-rätten och EKMR ger upphov till har sedan den nuvarande bevisbördan analyserats och värderats. Härvid menas att EU-rättens krav på effektivitet har mätts mot EKMR:s krav på effektivitet för att utreda om den nuvarande ordningen upprätthåller en lämplig och tillfredsställande balans mellan dessa krav. Vidare har

32 Kleineman, Jan, ”Rättsdogmatisk metod”, i Korling, Fredrik, & Zamboni, Mauro (red), Juridisk metodlära, 1 u., Studentlitteratur AB, Lund, 2013, s. 21-47 [cit. Kleineman].

33 Prop. 2007/08:135 s. 77–78 samt 80-81; se även MD 2009:11.

34 MD 2009:11.

35 Se bland annat Artico v Italy, no. 6694/74.

36 Nowak, s. 80-94.

37 Se härvid Ashingdane v UK, no. 8225/78, pt. 57; Se bl.a. S.A.S. v France, no. 43835/11, vilken avgjordes till Frankrikes förmån på just denna grund (vid detta mål fanns emellertid en begränsningsklausul); se även Nowak, s. 93-94.

9

en analys sedan gjorts av de konsekvenser en eventuell dom från Europadomstolen skulle kunna få för det rättsliga ramverket.

Sist har amerikansk rätt använts som inspirationsmaterial för att föreslå en mellan EU och EKMR bättre harmonierad lösning. Detta har gjorts genom att kombinera den amerikanska rule of reason med de argument om bevisbördans placering som använts av kommissionen för att därigenom flytta över delar av bevisbördan på käranden. Läsaren uppmärksammas särskilt på att det inte är en komparation med amerikansk rätt som avses. Syftet har inte heller att undersöka om det amerikanska systemet är effektivt i praktisk bemärkelse. Amerikansk rätt har enbart använts som en konkret inspirationskälla, d.v.s. för att konstruera en potentiell lösning genom att ta ett existerande system och filtrera det genom kommissionens argument och de särskilda faktorer som behandlats i uppsatsen.

1.5 Disposition

Den följande framställningen är strukturerad så att konkurrensrättens syfte först behandlas kort i kapitel 2. Konkurrensrättens syfte och ändamål är viktig för att i förlängningen förstå de analyser som görs med avseende på lämplighet och funktionalitet. I och med att målgruppen är konkurrensrättsjurister görs emellertid detta inte i någon större omfattning. I kapitlet etableras att konkurrensrättens syfte nödvändiggör lägre beviskrav än vad som gäller inom exempelvis straffrätt. I kapitel tre behandlas frågan om hur bevisbördan i missbruksmål hanteras samt vilka beviskrav som gäller för dessa. Båda dessa frågor har en avgörande betydelse för frågan om bevisbördans placering är tillåten enligt artikel 6.2 EKMR eftersom Europadomstolen har fäst stor betydelse vid vad som i uppsatsen kallas prima facie-mål.

Med hänsyn till att bevisbörda- och beviskrav behandlas annorlunda än vad som gäller i brottmål, fortsätter kapitel fyra med en genomgång av det konventionsrättsliga regelverk som binder bevisfrågorna i mål om konkurrensskadeavgift – det vill säga EKMR - och de eventuella spörsmål som kan uppkomma med hänsyn till den rådande ordningen ur rättssäkerhets- och konventionssynpunkt. Uppsatsen diskuterar huruvida bevisbördans placering avseende sakliga skäl är tillåten under artikel 6.2 EKMR och kommer fram till slutsatsen att det finns skäl att anta att så inte är fallet. I kapitel fem diskuteras sedan formbaserade presumtioner i konkurrensrätten, deras lämplighet och tillåtlighet under EKMR, med en redogörelse för varför formbaserade presumtioner inte heller är tillåtna under EKMR. Avslutningsvis följer i kapitel

38 För en förklaring av innebörden av detta begrepp, se kapitel fyra.

10

sex diskuteras frågan om den nuvarande bevisbördans lämplighet med hänsyn till de argument som används för att motivera den, vissa EU-rättsliga spörsmål som uppkommer genom EU:s koppling till EKMR samt hur missbruksmål hanteras i USA, vilka alla får betydelse för de efterföljande avsnitten. I kapitel sju följer de slutsatser som kan dras avseende frågan om bevisbördans placering hade ansetts otillåten respektive tillåten enligt EKMR. Emedan inget av de två alternativen leder till tillfredsställande resultat diskuteras slutligen en alternativ lösning i kapitel åtta med inspiration av de amerikanska lösningar som behandlades i kapitel sex, där en del av den bevisbörda svaranden bär istället flyttas över på kärandeparten.

Författaren vill även uppmärksamma läsaren att citat från EU-domstolen eller det EU-rättsliga regelverket primärt återges på svenska med undantag för sådana dokument som bara har engelsk autentiserad version. För sådana versioner används den engelska originaltexten. För citat ur Europadomstolen används enbart engelska emedan svenska inte utgör ett för EKMR officiellt språk.

2. Missbruksregelns syfte och dess effekter för regelns processuella utformning

Regeln om missbruk av dominerande ställning existerar inte i ett vakuum. Oavsett om det rör sig om art. 102 FEUF eller 2:7 KL fyller den ett syfte inom ramen för konkurrensrättens bredare systematik och mål. Detta är viktigt, eftersom regelns syfte och ändamål av naturliga skäl kommer att påverka dess utformning. Som ovan nämnts förutsätter uppsatsen att läsaren är införstådd med konkurrensrätten och dess syfte. Här ska därmed bara uttalas några punkter som är ämnade att ge läsaren en bakgrund.

För det första måste några ord nämnas om missbruksregelns funktion. Dess yttersta syfte är att säkerställa effektiva utfall genom att förhindra sådana beteenden som i längden kan få en negativ inverkan på marknaden genom att försvaga konkurrensen.

Det yttersta syftet är således inte att skydda konkurrenterna, utan konkurrensen och marknaden överlag.

Det är mot bakgrund av detta syfte som regelns effet utile måste förstås – regeln hade nämligen inte varit mycket värd om den inte effektivt kunna uppfylla omnämnda syfte. Detta leder i sin tur till tre viktiga slutsatser ur processuellt hänseende:

39 För en förklaring om varför konkurrens anses viktigt, se Bishop & Walker, s. 11; se även Bergman &

Carlsson, s. 375-376.

40 Bishop & Walker, s. 14.

11

A. Att bevisa missbruk får inte vara en omöjligt svår uppgift.

Eftersom regelns syfte är att förhindra sådana beteenden på marknaden som kan leda till att en redan svag konkurrens bibehålls eller försvagas kan inte beviskraven för missbruk ställas allt för högt. Regeln har inte – ur EU:s perspektiv - införts med rättssäkerhet som sitt primära mål. Rättssäkerhetsaspekter är tänkta att minimera frekvensen av typ-1 problem.

Dess primära fokus är på den individuella nivån.

Missbruksregelns effet utile tar som ovan nämnts emellertid hänsyn till marknaden på en bredare och mer övergripande nivå. Det är dess effekter på marknaden, inte dess effekter för det individuella företaget, som är viktigt. Det sagda innebär att beviskravet med hänsyn till målet inte kan sättas lika högt som i exempelvis brottmål.

Samtidigt får det inte heller vara en för lätt uppgift. En ordning vari typ 1-problem blir för vanliga leder inte till effektiva utfall överlag eftersom den dels riskerar att beivra sådant beteende som kan hjälpa marknaden och dels skapar osäkerhet för dominerande företags rätt att svara på konkurrens. Det är mot bakgrund av denna balans som regelns processuella utformning tar sin utgångspunkt.

B. Att bevisa missbruk får inte vara en omöjligt lång uppgift.

Den andra processuella aspekten är en direkt konsekvens av det beteende som regeln tar sikte på. Till skillnad mot de främsta former av brott, vilka antar ett ex post-perspektiv, nödvändiggör regelns syfte att det istället ofta tar sin utgångspunkt ex ante. För att effektivt förhindra skadliga effekter på marknaden innebär det nämligen att regeln måste kunna användas innan ett dominerande företags beteende skadar konkurrensen. Detta ligger s.a.s. i sakens natur. Resultatet är att det sker ett fokusskifte på vad som måste bevisas och ställer större krav på att processen är snabb, d.v.s. att den inte ska kunna förhalas allt för enkelt och allt för länge. Effekten av detta perspektiv kan emellertid också bli en annan:

C. Bevisningens styrka kan påverkas av dess ex ante-perspektiv.

I missbruksmål är inte nödvändigtvis skadliga effekter per se, utan snarare risken för dessa som måste bevisas (specifikt risken för skadliga effekter på konkurrensen, vilket

41 Se även Nazzini, Renato, The wood began to move: an essay on consumer welfare, evidence and burden of proof in Article 82 cases, European Law Review, 2006, vol. 31(4), pt. 521.

42 Typ-1 problem är s.k. falsk-positiv problem, d.v.s. att beivra beteende som egentligen är oskyldigt. Exempel på detta är att fälla någon för ett brott som han/hon inte begått.

12

i förlängningen får skadliga effekter för konsumenterna).

Beroende på hur detta uttrycks kan ett eventuellt beviskrav således ta sikte antingen på om bevisningen med tillräckligt säkerhet kan säga att något kommer att inträffa eller på dess säkerhet för att något kan inträffa. Skillnaden i dessa begrepp kan tyckas oviktig, men verkligheten är en annan.

Ett exempel kan illustrera detta (författaren vill uppmärksamma att exemplet inte är tänkt att faktiskt spegla verkligheten per se). Ponera exempelvis att det beviskrav som används kan uttryckas numeriskt som 90% säkerhet. Vid ett ex ante-perspektiv som tar sikte på vad som kommer att hända är graden av säkerhet som måste uppnås 90%. Men vid ett perspektiv som tar sikte på vad som kan hända blir beviskravet förhållandevis intetsägande eftersom sannolikhetsgraden blir helt avhängig på vad som menas med

”kan” - d.v.s. när kvalificeras något som en risk? Antag att kravet för att något ska anses som en risk också är högt ställt – 90%. Detta innebär att kärandeparten i så fall till 90%

har att bevisa 90% säkerhet för att något kan hända – det rör sig alltså om en sannolikhetsgrad i två steg istället för ett. I ovanstående fall innebär det i praktiken alltså ett ”totalt” beviskrav som ligger på 81% säkerhet. Läsaren uppmärksammas på att framöver ha detta i åtanke.

3. Bevisbörda och beviskrav i missbruksmål

3.1 Bevisbördan

Det bör först anmärkas att det avseende bevisbördan i missbruksmål måste göras en åtskillnad mellan sådana mål som aktiverar samhandelskriteriet, och därmed hanteras genom artikel 102 FEUF, och sådana mål där 2:7 KL istället tillämpas.

3.1.1 EU

Vad avser missbruksmål där samhandelskriteriet är uppfyllt finns en uttrycklig regel att hitta i det EU-rättsliga regelverket. Frågan om vilken bevisbörda som gäller hanteras i förordning 1/2003 artikel 2, vilken stadgar att det är den part som påstår missbruk som bär bevisbördan

43 Se kommissionens beslut i COMP/C-3/37.792 Microsoft, 2004-03-24 [cit. COMP/C-3/37.792 Microsoft], för missbruket som hänförde sig till informationsvägran: pt. 548, 549, 554, avsnitt 5.3.1.2, pt. 598, 781. För missbruket som hänförde sig till kopplingsförbehåll, se pt. 838, 842 samt 992. Jämför pt. 782 samt 980-982 avseende vad effekterna för konkurrensen medför för konsumenterna.

44 D.v.s. vilken part som bär risken för att ett rättsfaktum inte anses bevisat. Se närmare härom Ekelöf, Per Olof, Edelstam, Henrik & Heuman, Lars, Rättegång – fjärde häftet, 7 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm 2010, s. 78- 81 [cit. Ekelöf IV].

45 Se härom Bernitz, s. 62 samt 68.

13

oavsett om det rör sig om ett nationellt eller unionsrättsligt förfarande.

Bevisbördan för sakliga skäl hanteras emellertid annorlunda. Här gäller istället att det dominerande företaget bär bevisbördan.

För sakliga skäl gäller att företaget visar att den negativa inverkan på konkurrensen som beteendet ger upphov till vägs upp av de vinster – bl.a. med hänsyn till konsumenterna - samma beteende leder till.

Detta innebär att företaget inte bara har att visa att beteendet ger upphov till konkurrensfrämjande effekter utan även att de bör värderas högre än den negativa inverkan på konkurrensen som beteendet får. Företaget måste också visa att det är nödvändigt och proportionerligt i förhållande till det mål som det avser uppnå med beteendet.

3.1.2 Nationell nivå

Avseende förfarandet enligt KL måste vägledning hämtas ur nationella regler.

Frågor om bevisbörda samt beviskrav

hanteras således främst med hjälp av ledning ur svenska förarbeten, praxis och doktrin.

Viss ledning kan dock inhämtas ur EU-rätten.

Läsaren uppmärksammas på att dessa källor enbart ger vägledning avseende bevisbördans placering och det teoretiska beviskrav som bevisbördan är förknippad med. Frågor om vilken bevisning som måste presteras för att beviskravet ska anses uppnått (exempelvis vilken betydelse ekonomisk teori har för bevisningens styrka) hör inte till uppsatsen.

46 Rådets förordning (EG) nr 1/2003 av den 16 december 2002 om tillämpning av konkurrensreglerna i artiklarna 81 och 82 I fördraget, artikel 2 [cit. Förordning 1/2003]; Jämför även Simonsson, Ingeborg, Legitimacy in EC Cartel Control, Diss, Stockholms Universitet, 2009, s. 258.

47 Se exv. T-128/98 Aerports de Paris mot kommissionen (ECLI:EU:T:2000:290), pt. 202; T-201/04 Microsoft mot kommissionen (ECLI:EU:T:2007:289) [cit. Microsoft mot kommissionen], pt. 688, pt. 697, pt. 1144; T- 286/09 Intel mot kommissionen (ECLI:EU:T:2014:547), pt. 94; Europeiska kommissionen, ”Vägledning om kommissionens prioriteringar vid tillämpningen av artikel [102] i [EU]-fördraget på företags missbruk av dominerande ställning genom utestängande åtgärder”, pt. 31, [cit. Vägledning om kommissionens prioriteringar];

Europeiska kommissionen, DG Competition, “DG Competition discussion paper on the application of Article 82 of the Treaty to exclusionary abuses”, Bryssel, december 2005, pt. 77 ff; Bailey, David, & Whish, Richard, Competition Law, 8 u., Oxford University Press, Oxford, 2015 [cit. Bailey & Whish], s. 224; Bergman &

Carlsson., s. 382-384.

48 Paulis, Emil, Europeiska kommissionen, ”The Burden of Proof in article 82 cases”, s. 3 (se källförteckning för länk) [cit. Paulis].

49 ”Vägledning om kommissionens prioriteringar”, pt. 28.

50 Se Bernitz, s. 68.

51 Vilken grad av sannolikhet som måste uppnås för att parten ska anses ha fullgjort sin bevisbörda. Se närmare härom Ekelöf IV, s. 81-83.

52 Prop. 2007/08:135 s. 77–78 samt 80-81; se även MD 2009:11; se även Bernitz, s. 68.

53 MD 2009:11 med hänvisning till mål C-49/92 P Kommissionen mot Anic Partecipazioni (ECLI:EU:C:1999:356), punkt 86.

14

Liksom vid tillämpning av artikel 102 FEUF är bevisbördan i mål om missbruk av dominerande ställning delad.

För de omständigheter som konstituerar missbruk

står KKV bevisbördan.

Det bör noteras att det faktum att ett dominerande företag kan föra motbevisning inte innebär att företaget bär någon egentlig bevisbörda i detta hänseende.

För sakliga skäl gäller istället att det dominerande företaget bär bevisbördan på samma sätt som enligt det EU-rättsliga förfarandet.

Som redan nämnts innebär detta att bevisbördan i missbruksmål är delad. Detta är inte samma sak som den falska bevisbördan vilken vid sakliga skäl blir inverterad. När det gäller sakliga skäl rör det sig alltså inte, som exempelvis var fallet i Marknadsdomstolens ovanstående resonemang i MD 2005:7, om en falsk bevisbörda där företaget har att motbevisa KKV på de punkter där KKV bär bevisbördan när denna är uppfylld.

Den falska bevisbördan vid sakliga skäl faller snarare på KKV.

3.1.3 Slutsatser

Sammanfattningsvis kan ordningen beskrivas på följande sätt oavsett om det rör sig om tillämpning av artikel 102 FEUF eller 2:7 KL: bevisbördan för de omständigheter som utgör missbruk faller på KKV. I denna fråga bär företaget den falska bevisbördan i och med dess möjlighet att frambringa motbevisning. Anses bevisbördan uppfylld (trots företagets motbevisning) övergår sedan frågan till om det finns sakliga skäl härför. Bevisbördan för detta faller på företaget. Det rör sig alltså om att kärandeparten (KKV) – om den uppfyller sin bevisbörda avseende rekvisiten för missbruk – ställer en presumtion för överträdelse som kan brytas om det dominerande företaget visar att det exv. finns konkurrensfrämjande effekter som överväger de konkurrenshämmande.

Ett enkelt sätt att beskriva det på är att sakliga skäl utgör en form av invändning vilken, om företaget uppfyller sin bevisbörda, leder till ansvarsfrihet trots beteendet.

Det dominerande företaget åläggs således att delvis bevisa sin oskuld i ett konkret mål. Detta utgör ett potentiellt problem eftersom det innebär att det görs ett avsteg från oskuldspresumtionen, vilken stadgar

54 Tillika identisk med bevisbördan enligt art. 102 FEUF.

55 För en ingående diskussion om vilka omständigheter som utgör missbruk, se ”Vägledning om kommissionens prioriteringar”, kapitel IV. Dessa kommer inte närmare att behandlas här.

56 MD 2013:05, pt. 163; MD 2009:11; Henriksson I, s. 668-671.

57 MD 2005:7. Här är det snarare den falska bevisbördan som aktualiseras. Läsaren uppmärksammas på att målet emellertid inte behandlar missbruk av dominerande ställning.

58 Se exv. MD 2010:5; Bergman & Carlsson, s. 382-384.

59 ”Vägledning om kommissionens prioriteringar”, avsnitt D.

15

att kärandeparten ska bära bevisbördan för alla relevanta omständigheter.

Det sagda innebär strikt sätt att det är kärandeparten som ska bevisa förekomsten eller avsaknaden av alla relevanta rekvisit, i missbruksmål också avsaknaden av sakliga skäl.

Frågan är med andra ord om det är tillåtet enligt EKMR.

Här är det också viktigt att återigen påpeka att rättskällehierarkin varierar beroende på vilket regelverk som behandlas. Om förfarandet är att anse som otillåtet enligt EKMR kan de rättsliga konsekvenserna härav väsentligen skilja sig åt. Inom ramen för den nationella tillämpningen gör sig inte EKMR gällande med samma styrka som i mål där samhandelskriteriet är uppfyllt.

Rör det sig om en tillämpning av artikel 102 FEUF aktiveras också EU:s rättighetsstadga.

Härvid bör återigen påpekas att rättighetsstadgan utgör primärrätt,

medan bevisbördans placering utvecklats genom EU:s sekundärrätt och soft law.

Enär oskuldspresumtionen skyddas enligt rättighetsstadgans artikel 48 samtidigt som den ges minst samma omfång och skyddsnivå som gäller enligt EKMR

, blir frågan närmast om förfarandet är att anse inte enbart som konventionsstridigt utan även potentiellt unionsstridigt.

Det senare är i synnerhet problematiskt med hänsyn till de ansträngningar som har gjorts inom EU för att tillförsäkra att EKMR får sitt rätta genomslag och som omnämnts tidigare.

3.2 Beviskravet

Till skillnad från bevisbördan hanteras inte beviskravet för missbruksmål uttryckligen i förordning 1/2003. Denna har istället behandlats i praxis. Här är det återigen viktigt att påpeka att rättskällorna för vilket beviskrav som tillämpas skiljer sig åt. Avseende artikel 102 FEUF gäller de beviskrav som fastställts i EUs praxis. Om det istället handlar om 2:7 KL gäller svensk praxis och doktrin.

Det bör noteras att framställningen är teoretisk. Huruvida svenska

60 Guide on Article 6 of the European Convention on Human Rights: rights to a fair trial (criminal limb), pt. 200- 201 [cit. Guide on Article 6]; Träskman, Per Ole, “Presumtionen för den misstänktes oskyldighet”, i Höglund, Olle, Bengtsson, Bertil, Heuman, Lars & Ragmemalm, Hans (red), Festskrift till Lars Welamson, Stockholm 1987 s. 472-475 [cit. Träskman].

61 Se Salabiaku v France, no. 10519/83 [cit. Salabiaku mot Frankrike], där svarandeparten behövde bevisa force majeure. Detta ansågs vara ett avsteg från oskuldspresumtionen, och frågan i målet var under vilka

förutsättningar sådana avsteg kunde anses tillåtna under EKMR.

62 Se härvid avsnitt 4.

63 Samtidigt kompliceras detta ytterligare av EKMR:s praxis, se härom avsnitt 4.2.3.

64 Se härvid artikel 6.1 Fördraget om Europeiska Unionen.

65 D.v.s. kommissionens rekommendationer. Läsaren uppmärksammas emellertid att bevisbördan också har tillämpats i EU:s praxis.

66 Se härvid artiklar 52.3 samt 53 rättighetsstadgan.

67 Se dock avsnitt 6.2 i denna uppsats avseende EU-domstolens yttrande.

68 Jämför Simonsson, Ingeborg, Bevisbörda och beviskrav i kartellmål, JT, 2001/02, nr 3, s. 556 ff [cit.

Simonsson].

16

domstolar faktiskt gör en åtskillnad avseende beviskraven enligt FEUF respektive KL kan enbart avgöras in casu.

3.2.1 EU; missbruk

När det kommer till EU-rätten har tribunalen uttalat beviskraven för sådant beteende som kan subsumeras under begreppet missbruk är lägre än ”utom rimligt tvivel”.

Vart detta beviskrav egentligen ligger är emellertid svårare att uttala sig om. Henriksson menar att bevisningen med hänsyn till EU-rättspraxis ska vara ”sufficiently precise and coherent”

samt utgöra en ”firm, precise and consistent body of evidence”.

Svaret är nog inte så enkelt när det rör sig om beviskravet enligt artikel 102 FEUF. Avseende det första citatet måste det anmärkas att det – utöver att det rör artikel 101 FEUF - inte är ett uttalande om beviskravet per se, utan snarare om bevisningen nådde upp till beviskravet i det enskilda fallet:

It follows from the foregoing that the Commission has not produced sufficiently precise and coherent proof to justify the view that the parallel behaviour of the two undertakings in question was the result of concerted action by them.⁷²

Henriksson verkar således ha missuppfattat uttalandet i ovanstående citat. Det domstolen uttalar är att bevisningen inte är tillräckligt precis och koherent för att kommissionen ska ha uppfyllt sin bevisbörda. Det är inte ett uttalande om nivån av exakthet och koherens. Hade beviskravet legat på sannolikhetsövervikt, vilket inte är högt, men kommissionen inte lyckats prestera bevisning som når upp till det så hade domstolen uttryckt sig på samma sätt.

Det rör sig alltså i detta fall inte om ett uttalande om beviskravet (d.v.s. som ett juridiskt-tekniskt begrepp), utan snarare handlar det om att bevisningen in concreto inte når upp till beviskravet (vilket beviskravet än må vara). Avseende det andra citatet rör det samordnade förfaranden, vilka inte nödvändigtvis aktualiserar samma bevisning som missbruksmål.

Båda rättsfall är dessutom förhållandevis gamla.

69 T-53/03, BPB mot kommissionen (ECLI:EU:T:2008:254), pt. 61-64.

70 C 29/83 CRAM och Rheinzink mot kommissionen (ECLI:EU:C:1984:130), pt. 20 [cit CRAM].

71 Henriksson, Marginalklämning som missbruk av marknadsdominans – en analys av MDs avgörande i

TeliaSonera, Ny Juridik, nr 2:13. s 54 [cit. Henriksson II]. För det andra citatet, se C 89/85 Ahlström Osakeyhtiö mfl mot kommissionen (ECLI:EU:C:1993:120), pt. 70 samt 127.

72 CRAM, pt. 20.

73 Jämför begreppet ”styrkt” i svensk praxis vilket vållar likartade problem eftersom det också kan innebära såväl ett beviskrav som en synonym för ”bevisat” – d.v.s. om beviskravet har nåtts överhuvudtaget, se Diesen,

Christian, Bevisprövning i brottmål, 2 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, s. 140 [cit. Diesen].

74 Woods, David, Proving it – the standard and burden of proof in article 82 cases, Competition Law Insight, 2008, vol. 7(5), s. 6 [cit. Woods].

17

Kommissionen har uttalat beviskravet som ”starka och övertygande bevis för att det misstänkta missbruket sannolikt kommer at leda till konkurrenshämmande avskärmning”.

Citatet kan inte beskrivas som helt tydligt, eftersom kommissionen kvalificerar bevisningens styrka (”stark och övertygande”) med ett uttalande om den sannolikhetsgrad som måste uppnås (”sannolikt”). Är den första lokutionen ett uttryck för robusthet? Är den senare lokutionen ett alternativt uttryck till vad som ska bevisas, d.v.s. en risk för effekter?

Sett till nyare praxis uttalas istället att den bevisning som kärandeparten (i målen kommissionen) ska basera sig på ska vara materiellt riktig, tillförlitlig och samstämmig, utgöra samtliga relevanta uppgifter för att bedöma en komplicerad situation och som kan ligga till grund för de slutsatser som kommissionen drar.

Det åligger sedan företaget att visa att slutsatserna är felaktiga.

I tribunalens dom läggs stort fokus på Microsofts motbevisning och motargumentation.

Frågan är emellertid hur detta kan ta sig uttryck i praktiken.

Viss ledning kan hämtas med hjälp av kommissionens egen rättstillämpning, där den i Microsoft-beslutet

använde begrepp vilka till sin natur pekar på ett lägre beviskrav:

[…] In the following sections, it will be explained why tying in this specific case has the potential to foreclose competition so that the maintenance of an effective competition structure is put at risk. […] Microsoft’s tying practice creates a serious risk of foreclosing competition and stifling innovation.⁸¹ (observera: egen fetmarkering)

Mot detta (d.v.s. att uttalandet är att betrakta som ett beviskrav) kan emellertid anmärkas två på varandra följande resonemang: för det första behöver ovanstående inte vara uttryck för beviskravet – d.v.s. i vilken omfattning något ska bevisas – utan snarare dess exakthet. Det faktum att kommissionen ska bevisa en risk för konkurrenshämmande effekter kan således fortfarande vara förenat med ett högt beviskrav, d.v.s. att den bevisning som pekar på risken ska vara övertygande. Däremot innebär det att det finns ett större utrymme avseende vilka effekter som måste bevisas.

75 Vägledning om kommissionens prioriteringar, pt. 20.

76 Microsoft mot kommissionen, pt. 482, pt. 1058.

77 Microsoft mot kommissionen, pt. 1058.

78 Se bl.a. Microsoft mot kommissionen, pt. 202, 216, 244, 423-436, 526; det bör emellertid påpekas att överklagade mål av naturliga skäl får den karaktären att den klagande partens motargument hamnar i fokus.

79 Se COMP/C-3/37.792 Microsoft.

80 Citaten i detta fall är på engelska med hänsyn till att enbart den engelska versionen av beslutet är autentisk, se COMP/C-3/37.792 Microsoft, s. 1.

81 COMP/C-3/37.792 Microsoft, pt. 842.

18

Det andra resonemanget bygger på att kommissionen inte rimligtvis kan ha som uppgift att bevisa faktiska effekter eftersom det hade inneburit en alldeles för tung börda i kombination med att åtgärderna dessutom hade kommit för sent. Detta är emellertid ett resonemang som tar sikte på att motivera ett lägre alternativt mindre exakt beviskrav snarare än ett uttalande om vilket beviskravet är. Det avser med andra ord lämplighet.

En mer konkret indikation kan hämtas ifrån att Microsoft hade att visa att kommissionen genomfört en ”uppenbart felaktig bedömning”.

Kravet på att den felaktiga bedömningen ska vara uppenbar för att Microsoft ska anses ha uppfyllt sin falska bevisbörda medför att det beviskrav som kommissionen har att nå upp till kan vara betydligt lägre än ”utom rimligt tvivel”. Denna slutsats härleds ur ett förhållandevis enkelt resonemang: båda beviskrav uttrycks i en negativ semantisk lokution – det rör sig alltså om den grad av potentiell felaktighet som motparten har att bevisa vid uppfyllandet av sin falska bevisbörda. Dessa negativa semantiska lokutioner kan användas för att få ledning i det positiva beviskravet som åligger den bevisbördebärande parten. Falska bevisbördor är nämligen per definition dualistiska. Den falska bevisbördan är enbart ett uttryck för den nivå av tvivel som den icke bevisbördebärande parten måste skapa för att bevisbördan inte ska anses uppfylld.

Om beviskravet som i brottmål är mycket högt räcker det med en förhållandevis liten grad av tvivel för att bevisbördan inte ska anses uppfylld. Alla rimliga tvivel räcker. Motsatsvis innebär detta att om beviskravet är lägre måste det också mer till för att försvaga kärandepartens bevisning i tillräcklig grad för att skapa sådana tvivel som leder till att bevisbördan inte längre anses uppfylld. Om beviskravet ligger på 80% räcker det således med allt över 20% tvivel för att bevisbördan inte ska anses uppfylld. Beviskravet för den falska bevisbördan blir s.a.s. all överskottssannolikhet.

Konkret för missbruksmål innebär det att det ett ofta förekommande och uttryckligt krav på att motbevisningen/argumentationen ska visa att kommissionens bedömning var ”uppenbart” felaktig pekar på att det ska mycket till för att skapa tillräckligt starka tvivel för att bevisbördan inte längre ska anses uppfylld.

Sett till ordvalet pekar redan begreppet ”felaktig” på en högre nivå av sannolikhet för att bedömningen är felaktig än begreppet ”tvivel”, men därtill ska denna felaktighet också vara uppenbar. Denna lokution brukar annars användas för att beskriva ett positivt semantiskt

82 Microsoft mot kommissionen, pt. 526, 557; se särskilt pt. 649 i samma dom vilken specifikt berör frågan om beteendet var till nackdel för konsumenterna.

83 Se Nordh, Roberth, Praktisk process VII: Bevisrätt B – bevisbörda och beviskrav, 1 u., Iustus Förlag AB, Stockholm, 2011, s. 27-31.

19

beviskrav som ligger ovanför motsvarigheten för ”utom rimligt tvivel”, vilken uttrycks ”kan hållas för visst”.

Det är förvisso osannolikt att kommissionen här avser samma nivå av säkerhet som används av den svenska doktrinen, men det är illustrerande för att visa att begreppet ”uppenbart” inte bör tas lättvindigt. Om företaget har att visa en uppenbart felaktig bedömning innebär det motsatsvis att kärandepartens beviskrav i betydelsefull mån lägre än det som tillämpas i brottmål där svarandeparten (tilltalande) har att skapa rimliga tvivel.

Det bör också noteras att det i doktrinen argumenteras för att beviskravet vid missbruksmål i praktiken kan vara lägre än bevisövervikt.

Författaren delar emellertid inte denna uppfattning.

Inte minst står en sådan slutsats inte i rimlig proportion till de uttalanden som gjorts av kommissionen,

vilka oavsett tolkning inte kan anses innebära ett krav på enbart bevisövervikt.

3.2.2 EU; sakliga skäl

När det istället handlar om sakliga skäl är detta svårare att fastställa. Praxis har i vart fall inte godtagit vaga och teoretiska påståenden.

De argument och den bevisning som företaget har att föra fram ska därmed vara förhållandevis konkret.

Kommissionens rättstillämpning pekar också i en riktning som ställer höga krav på det dominerande företaget:

By way of preliminary observation, Microsoft has not submitted substantiated evidence that shows that integration of Windows and WMP code bases would lead to superior technical product performance.⁸⁹ (observera: egen fetmarkering)

Det räcker således inte med vilken bevisning som helst. Företaget måste föra fram konkreta argument om varför beteendet leder till effektivitetsvinster, vilka ska vila på verifierbar och robust bevisning. En jämförelse mellan de krav som tillämpas på invändningar om sakliga skäl med de som används för att subsumera ett beteende under begreppet missbruk verkar de förstnämnda vara högra avseende bevisningens exakthet och sannolikhet. Här används inte motsvarigheten till ”risk” eller ”potential”. De beviskrav som i praktiken tillämpas för att bevisa sakliga skäl är med andra ord höga, kanske högre än de som måste uppfyllas för att bevisa missbruk, varför bevisbördan också blir svår att fullgöra.

84 Se Diesen, s. 142.

85 Paulis, s. 6.

86 Se åter Vägledning om kommissionens prioriteringar, pt. 20.

87 Microsoft mot kommissionen, pt. 698.

88 Microsoft mot kommissionen, pt. 698; Bailey & Whish, s. 222-223.

89 COMP/C-3/37.792 Microsoft, pt. 862.

20 3.2.3 Nationell rätt; missbruk

Vad sedan gäller beviskravet enligt KL ser det emellertid annorlunda ut. Till att börja med kan påpekas att Marknadsdomstolen tagit hänsyn till de lägre beviskrav som i praktiken tillämpas av EU och att den svenske lagstiftaren inte ansåg jämställa mål om konkurrensskadeavgift med brottmål. Återigen ligger således beviskravet lägre än ”utom rimligt tvivel”:

Av denna rättspraxis framgår att sökandens påstående att kommissionen måste bevisa

"bortom varje rimligt tvivel" (beyond resonable doubt) att överträdelsen ägt rum innan den kan ålägga höga böter inte kan godtas.⁹⁰

Beviskravet för missbruk av dominerande ställning beskrivs i MD 2009:11 som ”förhållandevis högt”.

Begreppet ”förhållandevis” förtjänar en viss anmärkning. Det antyder att beviskravet är högt i förhållande till något annat beviskrav, men den enda lokutionen som i målet använts av Marknadsdomstolen är ”utom rimligt tvivel”, vilket uttryckligen är ett högre beviskrav än det som tillämpas i missbruksmål. I praxis har beviskravet tidigare uttryckts som ”grundande skäl”.

Detta har emellertid kvalificerats i senare praxis. I MD 2013:5 uttalade Marknadsdomstolen att:

[…] Vidare måste krävas att Konkurrensverket tillförlitligen styrker såväl de omständigheter som konstituerar missbruk av dominerande ställning som de omständigheter som är av betydelse för avgiftens storlek.⁹³ (observera: egen fetmarkering)

I praktiken verkar ovanstående vara ett högre beviskrav än vad som tillämpas av kommissionen under artikel 102 FEUF, men det bör samtidigt noteras att MD inte varit konsekvent i sin rättstillämpning.

3.2.4 Nationell rätt; sakliga skäl

Vad sedan avser beviskraven för effektivitetsvinster och objektivt godtagbara skäl är även dessa otydliga, men verkar vara ställda på en åtminstone jämförbar nivå med de beviskrav som gäller för beteendet, alternativt lägre.

I MD 2010:5 uttrycktes beviskravet som ”sannolikt”, vilket är lägre än det beviskrav som verkar användas under FEUF.

90 MD 2009:11.

91 MD 2005:7 samt MD 2009:11.

92 MD 1998:15.

93 MD 2013:5, pt. 165; jämför även Henriksson II, s. 52-53.

94 Henriksson II, s. 58.

95 Gustafsson, Leif & Westin, Jacob, Svensk konkurrensrätt, 3 u., Norstedts Juridik AB, Stockholm, 2010, s. 170.

21

4. EKMR

4.1 Oskuldspresumtionen

Precis som påpekats ovan utgörs oskuldspresumtionen av den grundläggande principen att en tilltalad (eller i detta fall svarandepart) ska betraktas som oskyldig tills motsatsen bevisats. Det sagda innebär att bevisbördan för alla relevanta omständigheter normalt ska falla på kärandeparten.

Oskuldspresumtionen har en intim koppling till principen om in dubio pro reo, d.v.s. att tvivelsmål ska falla till fördel för svaranden. Principen innebär således att om det föreligger tvivel angående sanningshalten i de omständigheter som åberopas mot svarandeparten kan de inte användas som beslutsunderlag.

Oskuldspresumtionen skiljer sig väsentligen åt från de skuldpresumtioner som exempelvis begagnas i rättegångsbalken, vilka snarare är en sannolikhetsbedömning om den tilltalades skuld. Där skuldpresumtioner baserar sig på fakta är oskuldspresumtionen en normativ regel som i synnerhet är ämnad att förhindra s.k. typ-1 problem.

4.2 Tillämpligheten av artikel 6 EKMR

Artikel 6.2 EKMR stadgar följande:

Var och en som blivit anklagad för brott skall betraktas som oskyldig till dess hans skuld lagligen fastställts.⁹⁹

För att artikeln ska aktualiseras krävs med andra ord två huvudsakliga rekvisit: att det föreligger en anklagelse, och att anklagelsen handlar om ett brott.

Mål om konkurrensskadeavgift definieras inte som brottmål i svensk rätt.

Europadomstolen har emellertid i sin praxis definierat mål om konkurrensskadeavgift som brottsanklagelser i EKMR:s mening.

Artikel 6.2 EKMR har också ansetts tillämplig inom ramen för EU-rätten.

96 Guide on Article 6, pt. 200-201; Träskman, s. 472-475; Nowak, s. 35-36.

97 Nowak, s. 32-34.

98 Ekelöf IV, s. 150; jfr Nowak, s. 66.

99 EKMR, artikel 6.2.

100 Nowak, s. 109.

101 SOU 2006:99, s. 246; MD 2009:11.

102 Se särskilt Menarini mot Italien, pt. 39-45; se även Garyfallou AEBE v Greece, no. 18996/91, pt. 34; se även SoU 2006:99 s. 243-248; se även prop. 2007/08:135 s. 84; se även C-199/92 P Hüls mot Kommissionen (ECLI:EU:C:1999:358), pt. 150 [cit. Hüls].

103 T-321/05 AstraZeneca mot kommissionen (ECLI:EU:T:2010:266), pt. 476 [cit. AstraZeneca].